目次
一、内容提要
二、問題的提出
（一）基本法律規範
（二）基本判賠路徑
三、不正當競争損害賠償判定的基本路徑
（一）正向刷單炒信
（二）反向刷單炒信
四、刷單炒信不正當競争的損失類型
（一）經營收入上的損失
（二）經驗成本上的增加
（四）商業信譽上的損失
（五）機會被剝奪的損失
五、刷單炒信不正當競争之侵權獲利額的确定
（一）确定侵權獲利數額的來源管道
（二）侵權獲利的功能定位
（三）侵權獲利的計算
六、刷單炒信不正當競争的法定賠償
（一）法定賠償的确定方法
（二）法定賠償的适用前提
一、内容提要
刷單炒信不正當競争行為的複雜性使得該領域損害賠償判定面臨困難。司法裁判應當區分刷單炒信産生的不同損失類型。被害方主張以侵權獲利計算賠償額時，應通過利益衡量确定舉證責任或風險承擔，在要求被害方證明加害方獲利的同時，明确由加害方就侵權行為的成本及必要費用予以證明。實際損失或者侵權獲利不能确定的，可以适用法定賠償。但“不能确定”并非“沒有證據”，如果當事人根本未就實際損失或侵權獲利事實進行任何舉證，法院應當駁回其損害賠償請求。在适用法定賠償時，法院則可以斟酌實際損失或者侵權獲利在個案中的大緻情況并同時加以考慮，根據可量化因素推算出賠償基數，再結合與侵權行為有關的因素進行适當增減。
二、問題的提出
伴随着網際網路新模式、新業态、新技術和新産業的“四新經濟”發展，人民法院在網際網路不正當競争案件的審理中，面臨着行為可歸責性界定難、損害賠償責任确定難等一系列挑戰。實踐中，常有損害的存在能夠被證明，而損害的具體程度卻不能夠被精确确定的情況。此時，受害人是否能夠獲賠就成為問題。即使可以獲賠，具體賠償額的确定也是一個頗具挑戰性的問題。在以流量為核心的網際網路市場競争中，網絡刷單炒信黑灰産業野蠻生長，刷單炒信不正當競争行為的複雜性使得該領域損害賠償确定遇到了嚴重困難。當流量成為損害賠償的重要依據時，如何認識流量的價值、評估刷量的損害，并進而确定損害賠償，成為目前司法實務中亟待解決的重要問題。
三、不正當競争損害賠償判定的基本路徑
（一）基本法律規範
反不正當競争法第十七條第三款規定，因不正當競争行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失确定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益确定。根據該規定，經營者因不正當競争行為所受到的實際損失或者侵權人的侵權獲利可以确定的，原告的損害賠償請求自然可以獲得法院支援。然而，損害的确定性并不等于損害賠償數額的确定性。當原告無法證明實際損失或者侵權獲利的具體數額時，即使損害的存在已被确認，損害賠償基礎已經具備，但要确定最終的損害賠償數額仍存在困難。
僅僅因為權利人不能證明損害的具體程度而駁回其賠償請求，這顯然不符合權利保護的原則和嚴格保護的政策。在這種背景下，法律賦予了法官一定範圍的裁量權，由其根據案件的實際情況，在法定範圍之内酌情确定損害賠償額。經過多年努力，幾番修訂之後的反不正當競争法第十七條第四款終于對法定賠償作出規定，即經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以确定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人500萬元以下的賠償。自2022年3月20日起施行的最高人民法院《關于适用反不正當競争法若幹問題的解釋》第23條在此基礎上進一步規定，對于反不正當競争法第二條、第八條、第十一條、第十二條規定的不正當競争行為，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以确定，當事人主張依據反不正當競争法第十七條第四款确定賠償數額的，人民法院應予支援。由此可知，不僅違反反不正當競争法第六條仿冒條款、第九條商業秘密條款，而且違反第二條原則條款、第八條虛假宣傳條款、第十一條商業诋毀條款、第十二條網際網路專條規定的不正當競争行為，均可以适用最高額達500萬元的法定賠償。
（二）基本判賠路徑
遵循前述基本法律規範，在判定網際網路不正當競争損害賠償時，首先是根據實際損失，實際損失難以計算的，根據侵權獲利判賠。在民法理論上，對于侵權行為通常給予損害賠償救濟，并以權利人所遭受的實際損失為計算依據，這是出于“矯正正義”的要求，即損失應當得到彌補。網際網路不正當競争案件中侵權結果通常表現為侵權人獲得利益，這種“受益型侵權”對民事救濟制度提出了新的要求，進而發展出了以“侵權獲利”為依據的損害賠償方式。依實際損失或侵權獲利确定賠償額時，需要審查的主要就是當事人提供的有關損害賠償額計算基礎的證據。
網際網路不正當競争行為因其隐蔽性和複雜性，往往面臨發現難、驗證難等困境，很多損害也無法通過舉證來确定。若機械按照實際損失或侵權獲利判賠，則将嚴重危及被害主體權益和正常的商業秩序，有違完全賠償原則。法定賠償的出現正是為了解決舉證難的問題，進而從根本上展現損害賠償救濟的補償功能和預防功能。根據前述法律規定，如果從證據中不能得出賠償數額的結論，也就是實際損失或侵權獲利難以确定的，可以根據侵權行為的情節酌情作出法定賠償。這裡所謂情節，是指與侵權行為密切相關、客觀反映侵權後果嚴重程度并由此決定侵權人損害賠償多少的各種事實情況，既包括侵權行為本身的具體表現，也包括侵權行為所造成的具體後果。在作出法定賠償時，法院不僅要審查有關的證據，還要根據這些證據所證明的情節作整體評估，以此來确定适當的賠償金額。在這個過程中，不論是實際損失還是侵權獲利的相關事實，都是審查的對象，也都是酌情确定賠償額的考慮因素。
四、刷單炒信的類型
網際網路經濟時代，流量已經成為平台受歡迎程度的重要名額并具有重要經濟價值。刷單炒信就是以虛假流量為目标，通過不正當方式提高商品銷量或使用者好評度等信譽資料的行為。
（一）正向刷單炒信
大多數的刷單炒信具體展現為通過商戶信譽資料的正向打造，達成來自消費者或平台的正回報目标，以一種直接的方式謀取不當利益或競争優勢。其在行為方式上展現為通過交易資料的正向提升和信譽的維護，以騙取平台補貼或鼓勵消費者購買。不論是購物或服務類電商平台的有組織人工刷量，還是社交文娛類網絡平台的群控挂機軟體自動化刷量，刷單平台大多通過中介性質的經營模式，組織、推動和放大流量虛假交易。
（二）反向刷單炒信
與正向刷單炒信不同，反向刷單炒信主要是編造、傳播虛假資訊或者誤導性資訊，損害競争對手的商業信譽、商品聲譽。還有一種較為特殊的情形，就是故意給好評，制造刷單假象，導緻同業競争者被平台處罰。
損害是義務的另一面，有損害的地方一定存在對義務的違反。不論正向刷單炒信還是反向刷單炒信，都是法律制度有關義務規範所禁止的。反不正當競争法對虛假宣傳、商業诋毀和網絡不正當競争等行為作出明确規定，實施刷單炒信等不正當競争行為需要承擔相應的損害賠償責任。
五、刷單炒信不正當競争的損失類型
（一）經營收入上的損失
經營收入上的損失主要出現在網際網路平台内經營者或者具有競争關系的經營者之間。在被告人董某、謝某破壞生産經營罪案中，被害機關在淘寶網經營論文相似度檢測業務，被告人為謀取市場競争優勢，多次以同一賬号惡意大量購買被害機關淘寶網店鋪的商品，遭緻被害機關在淘寶平台遭到商品搜尋降級的處罰。法院認為，案發前被害機關的淘寶網論文相似度檢測業務處于上升态勢，被害機關商品搜尋降級期間的日訂單成交金額平均僅為1578.8元，遠低于未受處罰時段的平均日成交金額21,216元，損失客觀存在，依照有利于上訴人的原則，就低認定訂單交易額損失為人民币159,844.29元。前述訂單交易額損失就是法院認定被害機關在經營收入上損失的财産數額。
（二）經營成本的增加
刷單炒信給網際網路平台帶來經營的負擔，主要表現為經營成本的增加。。在我愛公司刷單炒信不正當競争糾紛案中，因被訴刷單行為的出現，必然迫使百度公司投入更大成本，針對惡意增加網站點選量資料的行為采取并改進防作弊的相關技術保護措施，甄别、防範虛假點選量。同樣的情況又比如在飛益公司刷單炒信不正當競争案中，愛奇藝公司設定了甄别虛假通路資料的技術手段，大部分虛假的通路資料已被甄别并予以剔除。在駿網公司刷單炒信不正當競争案中，法院指出，駿網公司涉案行為顯然會大量增加微信服務的資料量和資料流，進而導緻微信伺服器的營運負擔加大，進而給騰訊公司造成實際損失。
（三）商業信譽上的損失
刷單炒信行為對網際網路平台的損害還先現在商業信譽方面，并由此影響平台流量變現的增值收益機會。對于商譽損害的判定，可以通過評估确定，即由相關鑒定機構或專業的評估機構進行鑒定或評估後給出參考值。除通過評估法确定受損商譽的價值外，商譽損失還可以采取替代方式加以确定，即參考原告重新進行廣告宣傳等資金投入的情況确定。
（四）機會被剝奪的損失
機會被剝奪的損失是指當事人因侵權行為喪失了某種獲得利益或避免損害的機會而蒙受的經濟損失。在我愛公司刷單炒信不正當競争案中，被訴行為是幫助、指引流量需求方釋出需求任務，通過盈利為誘餌，誘導接任務使用者僞裝成正常使用者制造虛假點選量任務，以滿足發任務使用者制造虛假點選量資料的需求，幹擾搜尋引擎算法，提升自然搜尋排名。被訴行為的實質在于，營運針對搜尋引擎進行人工制造虛假點選量資料的交易平台，以收費方式為使用者（發任務的網站）進行付費推廣。被訴行為效果就是将目标網站優化到百度自然搜尋結果區域的較高展現位置，對百度網自然搜尋結果排序業已造成實質性影響，一定程度上替代了百度公司所提供的付費推廣業務，對百度公司的付費推廣服務造成了損害。如果相關方能提供可參照的百度公司付費推廣服務損失計算依據，就具備了查明該種損失的可能條件。
六、刷單炒信不正當競争之侵權獲利額的确認
（一）侵權獲利的功能定位
與賠償實際損失這種補償性損害賠償關注權利人一方利益不同，以侵權獲利确定賠償數額重點考察侵權人一方，其計算基準轉移為加害人的所得利潤範圍，而權利人是否确實遭受損害在所不問。這種計算方法最突出的優越性展現在賠償範圍方面，即賠償建立在侵害人事實上所獲得的利潤基礎上，而不取決于受害人通常難以證明的損失範圍或所失利潤。在被害人實際損失難以證明的情形下，通過侵權獲利确定賠償數額，可以確定使侵權人從侵權行為中無利可圖，甚至付出一定的代價，由此降低再次侵權的可能性，實作損害賠償制度的預防功能。
（二）确定侵權獲利數額的來源管道
1.從使用者處直接擷取收入
通過人工刷量或者群控挂機軟體自動化刷量，虛構成交記錄、使用者好評等資料，直接向使用者收取刷單費用是刷單炒信黑灰産中刷單者最為常見的收入來源。在購物類電商平台如淘寶、天貓，主要是針對平台上的銷量、評價等資料；在服務類電商平台如大衆點評網，主要是針對門店星級、預約量、收藏量、點贊量、團購量等資料；在社交類電商平台如微信，主要是針對投票、關注、加粉、轉發等明确指向微信公衆号廣告有關的資料。
2.從平台處擷取獎勵補貼盈利
這類獲利方式主要是指從電商平台、商家促銷、媒體自身有獎推廣等活動中，發現其漏洞或規律，通過注冊大量賬号并采取技術措施，從中賺取大量的獎品、兌換券、優惠券甚至是直接的返利金額，再将不同收益通過相關管道進行變現。比如在網絡視聽平台如愛奇藝，主要是聚焦音視訊通路資料；在網絡文學平台如起點中文網，則重點指向小說點選量等作品受歡迎程度的資料。這些平台針對文學作品或音視訊作品的流量名額設定獎勵，排名靠前者可以獲得獎勵費用。
3.組織交易收取中介服務費用
通過搭建刷單網站平台或提供“代營運”服務，為刷量活動提供機會、場所并撮合交易，通過向使用者收取一定比例的服務費或提現手續費以實作盈利。在明知的情況下授權使用者在刷單平台上傳刷單任務，并設定獎勵鼓勵使用者大量發單與接單。為友善刷量，還主動提供微信賬号買賣及賬号輔助解封交易服務并收取相應費用。
（三）侵權獲利的計算
侵權獲利計算的目标是确定侵權人經營利潤的具體數額。經營利潤是經營收入與經營成本的差額。對刷單炒信不正當競争行為而言，需要查明刷單人實施刷單炒信行為所擷取的營業收入及其支出的合理成本。在簡世公司刷單炒信不正當競争案中，原告明确以被告簡世公司在侵權期間因侵權所獲得的利潤來主張賠償額，現有證據證明被告簡世公司違法所得為36萬元，但法院鑒于被告刷單網站的營運确實需要人力、裝置等成本的支出，故綜合該案案情及以上因素酌情确定賠償額。在飛益公司刷單炒信不正當競争案中，一審法院在分析被告違法所得情況之後提出，雖然三被告未能提供充分證據證明實際支出的成本金額，但實施涉案侵權行為确需支出購置裝置、流量以及人力支出等成本，法院酌定賠償金額時應予以考量。在這些案例中，可以感受到相關裁判在确定侵權獲利過程中所秉持的謹慎态度。
然而，需要進一步關注的是，在侵權獲利的判斷中如何把握好法律政策的運用。法律政策在具體确定對某種損害是否給予救濟時，經常将利益衡量作為确定責任歸屬或風險承擔的主要工具，以實作法律政策對加害人利益、受害人利益以及社會利益進行合理衡量的價值目标。知識産權司法裁判中的利益衡量應當彰顯嚴格保護、分類施策和比例協調等司法政策。最高人民法院在司法檔案中明确，權利人依法請求根據侵權獲利确定賠償數額且已舉證的，人民法院可以責令侵權人提供其掌握的侵權獲利證據；侵權人無正當理由拒不提供或者未按要求提供的，人民法院可以根據權利人的主張和在案證據判定賠償數額。根據一般舉證責任配置設定原則，被害方主張以侵權獲利計算賠償額時，應證明侵權人的獲利内容，但侵權行為的成本與必要費用應由侵權人予以證明。這不僅是法律政策的具體運用，也是基于侵權人對相關證據控制的現實回應。在“Gemeinkostenanteil”案中，德國最高法院明确表明，侵權獲利方式适用中應予扣除的成本與費用應由侵權人承擔舉證責任。首先，推定所有項目都在賠償範圍之内，而無論産品生産或銷售情形如何；然後，由侵權人舉證應予扣除的與侵權産品生産銷售直接相關的成本。在微時空公司刷單炒信不正當競争案中，法院認為，查明被告涉案收款金額，需要對被告控制之下的所有收款賬戶在持續侵權行為期間的收入總額進行計算。被告平均每天對外支付獎勵提現金大約為4644元，其支付獎勵提現金與其收取客戶款項的比例為1:5，被告從事涉案被控侵權行為的周期共計338天，據此可以按照4644元×5倍×338天計算，被告共計收取客戶款項為7,848,360元。該案中，盡管被告抗辯其存在房租、辦公家具采購、網絡帶寬等營運成本，但由于兩被告中的自然人被告以及公司被告的另一股東均居住于公司被告的注冊位址，被告的舉證責任并未完成，故法院并未采納被告從其非法獲利中扣除營運成本的意見。值得一提的是，該案中法院對被告侵權獲利的查明并未僅限于此，而是基于兩被告存在隐瞞收款賬戶、隐瞞支付獎勵提現賬戶、隐瞞持續侵權周期等侵權情節，按照前述金額的3倍對兩被告的侵權獲利進行了不利推定。
七、刷單炒信不正當競争的法定賠償
（一）法定賠償的适用前提
實際損失或者侵權獲利不能确定，是網際網路不正當競争案件适用法定賠償的前提。這裡的“不能确定”并非沒有證據。實踐中，一些當事人不就侵權受損或得利的事實進行舉證，而是直接要求法院酌情确定賠償額。應當看到，法定賠償畢竟是法官運用裁量權确定賠償數額的方法，裁判結果具有不确定性。如果不加限制，允許當事人對賠償方法自由選擇，可能會造成法官不精于求證、當事人不勤于舉證的後果，不僅背離損害确定性原理，甚至會給當事人投機行為創造條件。目前商業化維權泛濫，訴訟異化為當事人謀利的手段，如果對法定賠償沒有規範性限制，無疑将助長這種現象。是以，如果當事人根本未就侵權損失或侵權獲利事實進行任何舉證，法院應當駁回其損害賠償請求，而不是作出法定賠償。當事人如果要選擇法定賠償并請求法院據此作出裁量，就需要提供一定的事實基礎，尤其是實際損失和侵權獲利發生的事實。相關事實的舉證要求不高，隻要舉證損害發生、實際損失或侵權獲利的大緻情況即認為就法定賠償請求完成了舉證責任，而無須具體證明确切的實際損失或侵權獲利。
（二）法定賠償的确定方法
最高人民法院明确要求各級法院在知識産權審判中要綜合考慮知識産權市場價值、侵權人主觀過錯以及侵權行為的持續時間、影響範圍、後果嚴重程度等因素，合理确定法定賠償數額（最高人民法院《關于全面加強知識産權司法保護的意見》第12條）。适用法定賠償時要盡可能細化和具體說明各種實際考慮的酌定因素，使最終得出的賠償結果合理可信（最高人民法院《關于目前經濟形勢下知識産權審判服務大局若幹問題的意見》第16條）。網際網路不正當競争案件法定賠償的考量因素大體可以分為兩個方面：一是與侵權行為有關的因素，具體包括侵權持續的時間、侵權的範圍與規模、侵權的方式或手段、過錯程度等。二是與侵權結果有關的因素，具體包括與實際損失和侵權獲利确定有關的各類因素。
前述這兩方面的因素在法定賠償考量時具有不同的法律意義。從法理上講，侵權賠償額展現為可賠償損害的量化形式，是以，能夠轉化為量化形式的考量因素對于法定賠償目标的實作最有意義。從這個意義上講，直接反映侵權結果的考量因素，能夠較好地滿足這個要求。人民法院應當積極運用當事人提供的來源于工商稅務部門、第三方商業平台、侵權人網站、宣傳資料或者依法披露檔案的相關資料以及行業平均利潤率等，依法确定侵權獲利情況（最高人民法院《關于依法加大知識産權侵權行為懲治力度的意見》第8條）。即使不能直接據以确定侵權獲利數額，這些資料也能為法定賠償提供堅實的基礎，增強法定賠償的确定性。比如在數推公司刷單炒信不正當競争案中，法院查明被告刷量業務每單進價3元，賣出7.6元，每單獲利4.6元。在飛益公司刷單炒信不正當競争案中，法院查明涉案視訊刷量的收費标準為每萬次15元。這些與侵權結果有關的資料都為确定法定賠償基數提供了有力支援。以實際損失或侵權獲利直接确定賠償額時，兩種标準隻能選擇其一而不得并用。但是在适用法定賠償時，法院則可以同時對這兩方面在個案中的具體情況加以斟酌，既考慮原告的損失情況，也考慮被告的獲利情況。根據前述與侵權結果有關的可量化因素推算出一個大緻的金額後，就可以在此基礎上再結合與侵權行為有關的因素如過錯程度、侵權的時間、規模或手段等進行适當增減。
八、結語
損害賠償問題本身并非單純的對損害事實進行量化。事實上，賠償很難達到精确的程度。損害賠償的判定不僅是對損害事實的估量，更是各種利益衡量的藝術。問題的解決，需要我們從網際網路經濟的本質出發，轉變理念和視角，結合網際網路刷單炒信行為的特性和規律，不斷積累經驗，合理界定損害賠償範圍，準确選擇酌定因素内容，豐富損害賠償計算方法，以此增強刷單炒信不正當競争損害賠償判定的合理性和可操作性。
來源：人民司法雜志社
編輯：lancelot