網際網路數字經濟蓬勃發展的當下，網絡直播這一新興互動娛樂模式迅速崛起，成為推動經濟增長的重要動力。直播打賞機制，基于觀衆對于主播表演的認可和支援，是直播經濟最為核心的商業活動，是以明确直播打賞的行為性質、法律地位及相關主體法律責任，是完善目前直播行業生态建設的關鍵課題。
4月7日，《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民法典>婚姻家庭編的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱“婚姻家庭編司法解釋（二）”）向社會公開征求意見，其中第五條【未成年人及夫妻一方直播打賞款項的處理】款項規定：
不滿八周歲的未成年人通過網絡直播平台實施打賞行為，其法定代理人主張該民事法律行為無效，請求返還已打賞款項的，人民法院應依法予以支援。
八周歲以上不滿十六周歲或者十六周歲以上不能以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人未經法定代理人同意，通過網絡直播平台實施與其年齡、智力和精神健康狀況不相适應的打賞行為，法定代理人不予追認并主張該民事法律行為無效，請求網絡直播平台返還已打賞款項的，人民法院應依法予以支援。
夫妻一方通過網絡直播平台實施打賞行為，有證據證明直播内容含有淫穢、色情等低俗資訊引誘使用者打賞，另一方主張該民事法律行為無效，請求網絡直播平台返還已打賞款項的，人民法院應依法予以支援。
夫妻一方未經另一方同意，明顯超出家庭一般消費水準打賞，嚴重損害夫妻共同财産利益，另一方以對方存在揮霍夫妻共同财産為由，請求在婚姻關系存續期間分割共同财産的，或者在離婚分割夫妻共同财産時對打賞一方少分或者不分的，人民法院應依法予以支援。
在此背景下，由知産前沿新媒體&合規Plus主辦的“網絡直播打賞消費相關法律問題”學術研讨會在京成功舉辦，來自高校、網際網路法院、頭部直播企業的二十餘位專家學者參與發言、旁聽。會上，嘉賓們就直播打賞的性質、充值打賞要求返還中的争議問題、直播平台的責任邊界、涉贓款打賞等熱點問題進行深度交流。
中國社會科學院大學網際網路法治研究中心主任&中國社會科學院大學教授劉曉春、北京大學法學院教授&北京大學電子商務法研究中心主任薛軍、中國政法大學資料法治研究院教授範明志三位學者深入分析了直播行業的商業運作模式，直播打賞與傳統電商的差異，以及直播平台、主播、MCN機構和使用者之間構成何種法律關系等核心問題。知産前沿現将各位老師的現場發言内容整理成文，供業内人士參考學習。
中國社會科學院大學網際網路法治研究中心主任劉曉春從網絡直播整體行業觀察、具體規則所帶來的行業資源與風險配置設定以及相應規則可能帶來的後果等方面，展開論述。
劉曉春指出，直播行業因其獨特的商業模式和演進路徑，與傳統線下商業模式或電子商務模式有較大差異，直播打賞主要有四個特點：第一，公衆對于直播打賞這一新型商業模式存在一些刻闆印象，但近年來直播打賞模式日益多元，該刻闆印象與現實已相脫離；第二，直播打賞的功能定位并非統一交易行為，而是一種網絡支付模式，在支付模式的頂層上，可能存在實質性的交易打賞；第三，在主體識别問題上，直播打賞通常是一個主播面對一群匿名交易者，在對交易者的身份進行确認時，面臨身份确認和舉證責任配置設定問題；第四，在直播關系中存在交易對象與平台法律關系的定位問題，大部分場景下打賞是主播和使用者之間的關系，即使直播平台有抽成，也仍是第三方的地位，不應把主播的直播視為電商平台的自營行為。
劉曉春認為，直播打賞退款争議中存在一系列利益沖突與權利權衡，對于退款規則的制定，需要考慮多種利益之間的權衡，包括特定群體的利益保護的同時，也要考慮保障交易安全與信賴利益。在未成年人退款問題中，主張打賞退款不僅是為了保護未成年人的利益，還是對未成年人所在的家庭财産的保護；而在成年人退款問題中，則是對配偶利益的保護，目前司法解釋公開征求意見稿的規定的效果可能是，通過對所謂低俗内容的否定評價來實作對配偶利益的保護，但婚姻家庭的司法解釋是否适合去解決内容治理的問題，是存疑的。此時，需仔細思考的是，如果通過提高行業整體成本補貼來未成年人家長、部分打賞成年人（不僅是配偶），是否是一個效率更高的防範方式？是否存在其他成本更低的配置設定方式？在打賞者通過惡意投機獲利後，如法律法規過度将風險配置設定給平台，是否會導緻惡意投機行為滋生？此外，這種制度設計是否會引發更多糾紛而過度消耗司法資源？
最後，劉曉春表示，直播打賞退款的風險配置設定難題，本質上是對不确定性的風險配置設定問題，包括主體身份識别和驗證、法律關系厘清和責任配置設定、未成年人保護、内容治理相關的确認标準、平台聲譽和輿情導向等問題，此時需要合理的成本配置設定方案，以效率為導向來确定合理過錯标準。惡意退款情況多發的根源在于投機套利成本低，具體表現為證明難題下的證明責任放松、交易對價的免于退還、批量化操作的便捷、追責機制的缺失等，本質是攫取平台對部分使用者（包括疏于履行監護職責的父母、部分成年人配偶及其本人）的補貼。當下的一個關鍵工作是加強司法機關與直播平台的了解與協作，針對惡意退款和黑灰産業鍊進行專門的打擊和治理，通過完善追責機制，抑制退款濫用行為，維護直播打賞行業的健康有序發展。
北京大學法學院教授薛軍的發言聚焦于直播打賞中的法律關系，他認為目前婚姻家庭編司法解釋（二）中并未注意到直播打賞中存在的法律關系的特殊之處。需要明确的是，雖然直播平台和網絡主播在商業運作中存在合作關系，但主播具有獨立性，并非直播平台的雇員，在涉及打賞返還糾紛時，返還責任主體應為接受打賞的主播，而非作為充值服務關系一方的平台，不宜将平台與主播視為共同承擔責任的主體。
薛軍強調，直播行業中，使用者在平台充值換取虛拟道具并在各直播間進行打賞的商業模式與傳統電商存在顯著差異，是以直播平台在從直播經營活動中獲利的同時，應當承擔相應的監管責任，尤其是確定直播内容的合規性、防止誘導打賞等方面，對于特殊群體如未成年人的保護責任也要求平台承擔事先審查責任。無論如何，都不能夠否認主播與平台之間的法律上的互相獨立性，主播與平台之間仍保持各自的獨立法律地位。
此外，在征求意見稿的落實過程中還應明确舉證責任承擔問題。若要求返還者一方承擔相應舉證責任，直播平台如何協助配合執法？違反“公序良俗”的标準如何認定？薛軍強調應合理制定标準，防止退款制度的濫用和利用打賞洗錢等黑灰産業的滋生。
對于直播打賞糾紛的解決方式，薛軍指出，目前主流觀點傾向于反對使用仲裁條款，這會不必要地增加解決糾紛的門檻。
中國政法大學資料法治研究院教授範明志認為，網絡打賞行為是基于網絡背景下通過直播媒介實作打賞的行為，應視為數字經濟中的一種新模式，應當與傳統打賞行為或西方“小費”制度區分開來。
近年來，關于直播打賞産生的争議的處理主要集中在其應歸屬于服務合同還是贈與合同。直播打賞行為帶有顯著主觀性與精神性，難以用外在客觀标準進行衡量，其本質上屬于一種傳統的、非法律調整、政府不幹預的行為，很多情況下，打賞行為既有服務性質也有贈與性質，這使得傳統的民事法律行為學說難以對其作出客觀準确的描述。
範明志表示，對于具體的打賞行為，直播平台不是打賞的主體或參與者，而僅是提供一個供直播的平台。關于直播打賞的法律性質，範明志認為直播打賞是一種經濟活動，并不是所有的經濟活動都需要法律進行調整。而關于直播打賞的主體，最高法關于婚姻家庭編的司法解釋二（征求意見稿）第五條關于直播打賞專門條款相關規定，在一定程度上屬于對民法典内容的重複性規定，但網絡行為與現實行為的重大差別在于網絡行為并不是現實自然人的直接參與，在網絡實名制的背景下中，網絡賬号不僅是使用者的代表，還是網絡經濟活動和法律行為的主體，網絡平台隻能根據賬号來進行判斷打賞人的主體性質，且不應該穿透賬号這個符号直接來規範行為人的行為，因為在網絡實名制的這種制度下，賬号本身就是主體的一種象征，可以提高網絡經濟正常運轉的效率。傳統經濟承認代理行為的效率，甚至表見代理的效率，基于同樣的道理，賬号如果被其他人進行網絡直播打賞，那麼産生的後果仍然應當由這個賬号的主體來承擔，這是一種網絡經濟的要求，否則不僅不利于網絡經濟的發展，甚至連傳統經濟的代理邏輯都被推翻了；而且如果贊成穿透網絡賬号，會帶來很重要的證據制作上的問題，即必須由網絡行為人進行自我否定式舉證，而自我否定舉證很容易形成法律漏洞，被一些行為人作為逃避責任的借口，而且此種自我否定隻是一種說法，無法通過客觀證據來認定，平台也很難找出反駁的理由，其真實性在證據制度上也是很難成立的，因為它是一種對自己的行為進行否定。是以，法律沒有必要介入，法律介入之後也很難從權利義務關系上、證據制度上建立起一套能夠自圓其說、具有實際執行可行性的架構。
範明志教授從肯定說和否定說分别論證了未成年人擅自使用監護人賬号進行打賞的後果問題，認為網絡平台對于直播打賞應當盡到自治性管理責任，直播打賞是平台在法律架構下的一種自治行為，具體的行為規則應當由網絡平台來進行完成。