目次
一、引言
二、技術領域的認定标準
（一）技術領域與“三步法”的判定規則
（二）應用領域對技術領域判斷的影響
（三）轉用發明、組合發明與技術領域
三、結語
一、引言
《專利法》的立法宗旨是為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展。可見，專利制度不僅要維護專利權人的合法權益，還要充分考慮社會公衆的合法權益，進而實作兩者之間的平衡。為了實作上述平衡，就需要設定合理的專利授權标準。對于發明或者實用新型專利而言，需要設立合理的創造性判斷标準。如果創造性标準設定得太低，就會導緻創新程度不高的專利申請較容易獲得授權或者很難被宣告無效，勢必會限制技術的傳播和利用，不利于科技進步和社會發展，損害社會公衆利益。如果創造性标準設定得太高，專利申請獲得授權的難度就會大大提高，将會減損專利法對技術創新的激勵作用。《專利法》第22條規定，發明的創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步；實用新型的創造性，是指與現有技術相比，該實用新型具有實質性特點和進步。可見《專利法》規定的實用新型專利的創造性标準低于發明專利的創造性标準。判斷發明創造是否具有創造性，應當基于所屬技術領域的技術人員的知識和能力，并通過将發明創造的技術方案與現有技術進行比對來判斷。發明專利和實用新型專利的創造性标準不同，是以，技術比對時所考慮的現有技術領域也應當有所不同，這是展現發明專利和實用新型專利創造性标準差别的一個重要方面。
技術領域是要求保護的發明或者實用新型所屬或者應用的具體技術領域，不是上位的或者相鄰的技術領域，也不是發明或者實用新型本身。[1]人民法院确定權利要求限定的技術方案的技術領域，應當綜合考慮主題名稱等權利要求的全部内容、說明書關于技術領域和背景技術的記載，以及該技術方案所實作的功能和用途等。[2]技術領域是創造性判斷的前提之一，在進行創造性判斷時，應當充分考慮專利申請所屬技術領域的特點，以本領域技術人員的知識水準為起點進行判斷。特别是對于實用新型專利的創造性的判斷，技術領域直接關系到對比檔案能否作為現有技術進行使用。盡管《專利審查指南》及相應的司法解釋均就技術領域的認定給出了原則性的規定，但是具體到案件本身，對于技術領域的判斷經常出現極大的争議。本文通過對涉及技術領域認定的案例進行梳理，從“明确技術啟示的判斷”、“技術問題”、“應用領域”、以及與“轉用發明”、“組合發明”的關系出發，細化司法實踐技術領域的認定規則，同時對其中存在的問題提出建議和意見，并就技術領域對創造性的判斷以及對現有技術抗辯的影響進行探讨。
二、技術領域的認定規則
01/技術領域與“三步法”的判斷規則
衆所周知，判斷“創造性”通常采用“三步法”的判斷方法，第一步，确定最接近的現有技術。第二步，确定發明的差別特征和發明實際解決的技術問題。第三步，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見，即現有技術中是否給出将上述差別技術特征應用到最接近的現有技術并解決其存在的技術問題（發明實際解決的技術問題）的啟示。
然而為了區分發明和實用新型的創造性，《專利法》進行了區分。[3]《專利審查指南》就二則的技術領域進行了限定：對于發明專利而言，不僅要考慮該發明專利所屬的技術領域，還要考慮其相近或者相關的技術領域，以及該發明所要解決的技術問題能夠促使本領域的技術人員到其中去尋找技術手段的其他技術領域。
對于實用新型專利而言，一般着重于考慮該實用新型專利所屬的技術領域。但是現有技術中給出明确的啟示，例如現有技術中有明确的記載，促使本領域的技術人員到相近或者相關的技術領域尋找有關技術手段的，可以考慮其相近或者相關的技術領域。[4]筆者認為，根據《專利審查指南》的規定，技術領域的判斷，本質上仍應當回歸“三步法”的判斷規則，技術領域不應當成為判斷創造性的前提條件。
1.不具有明确技術啟示
（1）“握力計”案
在名稱為“握力計”的實用新型專利權确權糾紛案中[5]，權利要求1保護一種握力計，争議焦點之一為證據2手提式數字顯示秤與本專利構成相同、相近還是不同的技術領域。對此，國家知識産權局認為，本專利要求保護的是一種握力計，用于測量人手的握力，證據2公開的是一種手提式數字顯示秤，二者的傳感器的受力方向相同、結構相同，二者的差別僅在于測力時的施力對象不同，廣義上都屬于測力裝置這一技術領域。從二者的最終産品形态考慮，二者也應當屬于相近的技術領域，在測力裝置的實際設計中，測重力裝置和測握力裝置均是采用測力領域中常用的壓力傳感器或拉力傳感器，對本領域技術人員來說，很容易想到傳感器的替換，顯而易見且無須付出創造性的勞動。
北京市進階人民法院認為，涉案專利要求保護的是一種握力計，所要解決的技術問題是提供一種檢測精确、結構簡單、操作友善的握力計，而證據2公開的是一種手提式數字顯示電子秤，是一種測重力的裝置，二者的發明目的以及傳感器受力方向均存在差異，屬于不同技術領域，本領域技術人員不能輕易想到将其他技術領域中的傳感器運用到本領域。
最高人民法院認為，涉案專利是名稱為“握力計”的實用新型專利，判斷其是否具有創造性，首先應當确定握力計所屬的技術領域以及相關和相近的技術領域。技術領域的确定，應當以權利要求所限定的内容為準，一般根據專利的主題名稱，結合技術方案所實作的技術功能、用途加以确定。專利在國際專利分類表中的最低位置對其技術領域的确定具有參考作用。相近的技術領域一般指與實用新型專利産品功能以及具體用途相近的領域，相關的技術領域一般指實用新型專利與最接近的現有技術的差別技術特征所應用的功能領域。涉案專利技術功能屬于測力裝置，具體用途為測人手的握力。
本案中，涉案專利權利要求1的技術方案與最接近的現有技術證據7（一種體力測定器）公開的内容相比，差別技術特征在于測力傳感器不同，測力傳感裝置為涉案專利的相關技術領域。為了評價測力傳感器的創造性，國家知識産權局考慮了證據2（手提式數字顯示電子秤，用于測重力），将其測力傳感器與涉案專利的傳感器進行比對。雖然握力計和電子秤都是測力裝置，但二者分别具有不同的特定用途。同時，重力和人手的握力相比較，施力對象不同，施力方向也不同，重力單純向下，人手的握力不是單純向下而是從四周向中心，是以二者不屬于相同技術領域。但涉案專利與手提式數字顯示電子秤功能相同，用途相近，二者測力傳感器的測力原理基本相同，可以将手提式數字顯示電子秤視為涉案專利的相近技術領域。
但是，由于現有技術并未給出明确的技術啟示，國家知識産權局在評價涉案專利的創造性時考慮手提式電子秤的測力傳感器屬于适用法律錯誤。在本案中，相同、相近、相關技術領域中的現有技術在評述創造性時，其作用是不同的。在評述實用新型專利權的創造性時，如果最接近現有技術是與相關或相近的現有技術進行結合，其條件是相關、相近的技術方案中給出了明确的技術啟示，而明确的技術啟示是指明确記載在現有技術中的技術啟示或者本領域技術人員能夠從現有技術直接地、毫無疑義地确定的技術啟示。
（2）“保油裝置”案
在名稱為“裁剪機磨刀機構中斜齒輪組的保油裝置”的實用新型專利确權糾紛案中[6]，涉案專利權利要求保護一種裁剪機磨刀機構中斜齒輪組的保油裝置。請求人使用的附件5－1公開了繞線機中的齒輪潤滑部分。原審認為，裁剪機磨刀機構和繞線機均是機械裝置，二者均涉及齒輪組保油潤滑的問題（雖然本專利與附件5-1應用的機械裝置不同，但均涉及機械裝置中齒輪組保油潤滑問題，屬于相同的技術領域。）。權利人主張本專利與附件5－1的國際分類号不同，二者既不是相同的技術領域，也不是相近或相關的技術領域，是以不能作為評判本專利創造性的對比檔案使用。最高人民法院認為，确定發明或者實用新型所屬的技術領域，應當以權利要求所限定的内容為準，一般根據專利的主題名稱，結合技術方案所實作的技術功能、用途加以确定。附件5－1公開的技術内容涉及繞線機潤滑系統的潤滑問題，本專利的技術方案是要解決裁剪機斜齒輪組的保油潤滑問題。雖然繞線機屬于紡織機械，裁剪機屬于服裝機械，二者在應用環境上有差別，但本專利和對比檔案的技術方案均涉及機械系統的潤滑問題，屬于相同的技術領域。
但是，本專利為一種裁剪機磨刀機構中斜齒輪組的保油裝置，根據本專利權利要求書和說明書，為了實作其發明目的，本專利在斜齒輪位置和中間齒輪位置的周圍設定了檔油圍壁，将飛濺的潤滑油保留在斜齒輪的周圍；在圍壁外的傳動齒輪位置上設定了弧形蓋闆，防止圍壁内的潤滑油甩出。附件5－1公開的潤滑系統的技術方案所要解決的主要技術問題是有效輸送潤滑油，以實作對繞線機的内部構件進行潤滑，而不是防止潤滑油飛濺污染布料。對于本領域技術人員來講，在看到附件5－1所公開的技術方案基礎上，無動機将其潤滑系統中的護罩200和擋闆206的技術特征加以改進後，應用到裁剪機磨刀機構中，以解決本專利所要解決的防止潤滑油飛濺，将潤滑油保持在斜齒輪周圍的技術問題。是以，附件5－1對于本領域技術人員來講，不存在促使其獲得本專利所請求保護的技術方案和技術效果的技術啟示。
2. 具有明确的技術啟示
（1）“安全瓶蓋”案
在名稱為“一種安全瓶蓋”的實用新型專利确權糾紛中[7]，涉案專權利要求1請求保護一種安全瓶蓋，證據1公開了一種帶吸管水杯蓋，兩者的差別在于：本專利權利要求1限定了“頂杆”的相關技術特征，以及透氣閥的透氣裝置。證據4公開了一種醫用止流夾。權利人認為，證據1與證據4的産品分屬不同的技術領域，且證據4止流的是封閉的如打點滴時的液體，與本專利止流的是開放流通的氣體。最高人民法院認為，本專利所涉技術為産品包裝領域，關于頂杆相關的差別特征1，其作用和功能是通過鎖住吸嘴控制熱氣的排出，確定使用安全。證據4說明書及附圖1公開了通過頂杆向内運動頂壓軟管使其變形實作軟管的截流，以及通過向外拉動頂杆恢複軟管初始狀态實作通流的内容。雖然證據4所涉為醫用器械領域，但證據4公開了通過控制頂杆的左右運動實作氣體或液體的阻斷和流通的内容，存在明确的教導。是以，本領域技術人員有動機将相近技術領域的證據4中的上述技術手段應用于産品包裝。該案中的明确教導，應當指的是明确的技術啟示。
（2）“充電裝置”案
在名稱為“吸納式充電裝置”的實用新型專利無效程式中[8]，權利要求2引用權利要求1，其附加技術特征進一步限定了傳動元件的結構；而對比檔案3公開了一種交易裝置、供電子產品及對交易裝置的電氣元件供電的方法。專利權人認為，對比檔案3的傳送機構用于ATM，與本專利技術領域不同，傳輸媒體不同。對此，國家知識産權局認為，本專利是名稱為“吸納式充電裝置”的實用新型專利，其與最接近的現有技術對比檔案1的差別特征傳動元件所應用的領域為本專利的相關技術領域。對比檔案3确屬自動交易裝置（ATM）上的傳動機構，但其也公開了用于自動售貨機、兌換裝置等各種交易裝置（參見對比檔案3說明書第0001段），且對比檔案3公開的利用皮帶輪傳動滾軸元件的滾輪結構屬于機械傳動領域常見的傳動機構，已經給出了明确的技術啟示，可以利用皮帶輪傳動滾軸元件，是以，僅就附加技術特征中的傳動元件而言，對比檔案3隻是将該傳動機構用于其他技術領域傳輸不同的輸送媒體。對比檔案3的技術領域屬于本專利傳動元件的相關技術領域，且對比檔案3給出了明确的技術啟示，本領域技術人員在對比檔案2已經明确給出可以将橡膠輥用于傳送被充電裝置電池的技術啟示下，根據對比檔案3進一步給出的利用皮帶和皮帶輪将電動機的傳動傳遞給驅動輥的啟示，使得本領域技術人員有動機對于結合對比檔案1中的電機驅動橡膠輥傳送電池的方案進行進一步改進，進而獲得利用電機驅動皮帶傳動滾軸元件的滾輪結構來傳送被充電裝置的技術方案。
（3）“水閥調節搖桿”案
在名稱為“一種高靈敏度水閥調節搖桿”實用新型專利确權程式中[9]，本專利權利要求1請求保護一種高靈敏度水閥調節搖桿，包括一卡設于搖桿安裝座底部的搖桿下蓋及設定于搖桿安裝座與搖桿下蓋之間的配重塊，證據1為一種水龍頭的安裝結構，本專利為一種水閥調節搖桿，是以，兩者屬于相同的技術領域。證據1中未公開配重塊相關結構。由此可知，本專利相對于證據1實際解決的技術問題是，增加搖桿的重量提高操作靈敏度。證據4公開了一種駕駛室内旋鈕開關結構，該證據披露了為解決旋鈕輕、穩定差的技術問題，而在旋鈕内設定配重元件，并将環形配重塊定位安裝在配重架上，能夠保證旋鈕操作穩定性的技術構思。從主題名稱上看，本專利為“水閥調節搖桿”，證據4為“駕駛室内人機互動操作開關”，二者雖然具有不同的應用環境，但是從功能上看，二者均為開關。對于本領域技術人員而言，現有技術是否給出了在開關中安裝配置塊的技術啟示。最高人民法院認為，在為解決增加搖桿的重量以提高操作靈敏度這一技術問題的驅使下，本專利所屬領域的技術人員有動機到與開關結構有關的現有技術中尋找啟示【這裡并非是明确的技術啟示】。雖然證據4中未明确提及采用配重塊是為了解決提高操作靈敏度的技術問題，但是其能夠保證旋鈕操作的穩定性，必然會提高操作的靈敏度，與本專利要實作的發明目的沒有明顯的差別。是以，本領域技術人員有動機将證據4所公開的配重塊運用于證據1中以解決相同的技術問題，故證據1和證據4存在結合的技術啟示。在該案中，最高人民法院回歸到技術問題本身，盡管采用“配置塊”技術方案應用的技術領域不同，但是從創造性判斷的“三步法”出發，進而評價對比檔案是否給出了技術啟示，這種回歸創造性判斷起點的做法是符合發明創造規律的做法，應當受到重視。
3.從技術問題的角度認定技術領域
需要判斷本專利實際解決的技術問題和對比檔案實際解決的技術問題，二者之間的關系對于技術領域的判斷尤為重要。如果二者相同或者相近，即使發明主題存在差别，也應當認為屬于相同或者相近技術領域。[10]也就是說，在判斷技術領域時，如果權利要求保護的技術方案和對比檔案的技術方案解決的具體問題相同，可以認為二者屬于相同的技術領域。
（1）“電腦散熱器”案
在名稱為“筆記本電腦散熱器”的實用新型專利确權程式中[11]，請求人使用的附件1-1公開了一種筆記本電腦支架，該筆記本電腦支架同時也可用于作為散熱器使用（附件1-1為了解決筆記本平放桌面不容易散熱的問題），權利人認為兩者屬于不同的技術領域。對此，北京市進階人民法院認為，權利要求1請求保護一種筆記本電腦散熱器，附件1-1公開了一種筆記本電腦支架。附件1-1的背景技術部分記載，附件1-1是為了解決筆記本平放桌面不容易散熱的問題。是以，權利要求1和附件1-1都是為了解決筆記本散熱問題，屬于相同的技術領域。
（2）“健康裝置”案
在名稱為“康健裝置”的實用新型專利确權糾紛案中[12]，涉案實用新型提供一康健裝置，以友善使用者進行保健，進而幫助其保持身體健康。本實用新型所述的“康健裝置”是指能夠提供保健、康複、護理、按摩或 者其任意組合功能的裝置。本領域技術人員應該能夠了解，該康健裝置也可以被用于頸部等其他身體部位，本實用新型在這方面不做限制。證據2公開了一種具有按摩功能的“按摩枕頭”。可以看出，本專利與證據2所涉及的技術領域及要解決的技術問題相近。
（3）“啞鈴”案
在名稱為“啞鈴”的實用新型專利确權程式中[13]，涉案權利要求保護一種啞鈴。本實用新型目的是提供一種啞鈴，以解決現有的啞鈴生産成本高、貼皮和貼牌容易脫落的問題。為達到以上目的，本實用新型采用的技術方案是……所述标示牌采用熱壓成型工藝一體成型于所述包覆層的端部。證據10公開了一種用于輪彀上的車輪裝飾蓋，該車輪裝飾蓋壓蓋在車彀上時，不容易松動、脫落，并能夠結合各零件的特點。所述的車輪裝飾蓋的頂面具有一體熱壓成型或注塑成型的産品标志和/或裝飾圖案。最高人民法院認為，從主題名稱上看本專利為“啞鈴”，證據10為“車輪裝飾蓋”，雖然啞鈴與車輪裝飾蓋不屬于相同或者相近的技術領域，但是本案要解決的是現有技術是否給出了如何使标示牌與包覆層一體成型的技術啟示，在這個技術問題的驅使下，本專利所屬領域的技術人員有動機到與一體成型工藝技術有關的現有技術中尋找啟示。證據10的裝飾蓋雖然應用于汽車領域，但也涉及如何将标示牌與被裝飾物結合到一起的技術問題。證據10在用于解決本專利與證據1相比實際要解決的技術問題時，與本專利屬于相近的技術領域。
（4）“塑膠模闆”案
在名稱為“一種在建築面層下形成空隙的塑膠模闆”的實用新型專利确權程式中[14]，該專利解決的技術問題是：當本實用新型應用于廚房、衛生間地坪時，可讓地面水從空隙層中排流，使地面不打滑。請求人使用的對比檔案1公開了“一種通過阻隔表面之下的液體流動來保護建築物結構的地下排水組合”，它是由一層基礎構件組成的，該構件上具有平行的第一（正面）和第二層（反面）平坦的表面，形成了互相交叉的排水層，使側面的和垂直方向的流體得以連續地流動和排出。專利權人認為，對比檔案1與本專利技術領域不同。對此，北京市進階人民法院認為，《國家專利分類表》是為了便于檢索及系統地向公衆公布或公告專利文獻，并非區分是否屬于相同技術領域的唯一依據。對比檔案與本專利是否屬于相同或相近的技術領域，應當從兩者的技術方案、技術啟示以及所能解決的技術問題等方面綜合判斷是否屬于相同的技術領域。本專利說明書載明，本專利可以作為建築物面層的底模，實作排水、隔熱、穿線等功能。對比檔案1公開了一種建築物地下排水系統。兩者雖然在《國際專利分類表》最低分類位置不同，但兩者應用的領域均包括地下排水，均解決與排水有關的技術問題。在該案中，法院基于二者解決的技術問題相同，認定本專利與對比檔案1屬于相同技術領域。
（5）“手寫輸入裝置”案
在名稱為“可攜式手寫電子輸入裝置”的實用新型專利确權糾紛案中[15]，涉該專利解決的問題是，目前市面上所看到的手寫電子輸入裝置都需要額外利用業者所提供的安裝軟體CD光牒或者需網絡下載下傳軟體安裝程式，這樣就多了安裝使用流程，讓使用者感到使用上的不便；本專利保護本實用新型的可攜式手寫電子輸入裝置，采用随插即用的作業方式，将軟體應用程式内建其中，讓使用者可以随身攜帶，随時安裝。對比檔案2公開了該裝置具有儲存設備驅動程式的第一存儲子產品102，并通過USB接口傳輸該存儲子產品中存儲的驅動程式到網絡終端進行安裝。權利人認為，對比檔案2與本專利屬于不同的技術領域，二者所要解決的技術問題亦不相同。北京知識産權法院認為，雖然在實用新型專利創造性的評價過程中，一般着重于考慮該實用新型專利所屬的技術領域，但現有技術中給出明确的啟示，例如現有技術中有明确的記載，促使本領域的技術人員到相近或者相關的技術領域尋找有關技術手段的，可以考慮其相近或者相關的技術領域。本案中，雖然對比檔案2公開的為一種内置寬帶撥号功能的裝置，而本專利為手寫電子輸入裝置，但二者均面臨“如何快速安裝使用該外接裝置”的技術問題，故在對比檔案2明确公開了通過USB接口傳輸存儲子產品中存儲的驅動程式到網絡終端并進行安裝的技術資訊的基礎上，本領域的技術人員在面臨“如何快速安裝使用該外接裝置”這一技術問題時，有動機将對比檔案2中公開的儲存設備驅動程式的第一存儲子產品102以及傳輸該存儲子產品中存儲的驅動程式到網絡終端進行安裝的USB接口應用于對比檔案1，并獲得本專利權利要求1請求保護的技術方案。該案中，法院實際上回避了對技術領域的認定，直接回到了“三步法”的起點，對對比檔案是否給出了技術啟示進行了分析。筆者認為，這一規則符合發明創造的實際過程，避免了“所屬技術領域的技術人員”在進行發明創造時人為割裂其創造能力。
02/應用領域對技術領域判斷的影響
1.應用領域對技術領域的判斷不具有影響
在進行技術領域的判斷中，如果技術手段、相應的功能及效果均相同的情況下，僅僅是技術手段應用的領域不同，應當認定為相同技術領域。
（1）“雷電防護裝置”案
在名稱為“直升機L型空速管電加熱除冰系統雷電防護裝置”的實用新型專利确權糾紛中[16]，涉案專利請求保護一種直升機L型空速管電加熱除冰系統雷電防護裝置。證據2是國家标準，采用的主要技術是設定浪湧保護器（也叫防雷器）以達到防雷目的，該浪湧保護器是用以抑制瞬态過電壓以及分流浪湧電流的裝置。權利人認為，證據2其所載内容與涉案專利也不屬于同一技術領域，證據2通則部分明确規定其隻适用于建築物。最高人民法院認為，雖然本專利中的雷電防護裝置是應用到直升機空速管電加熱除冰系統，證據2浪湧保護器是應用到建築物上，但雷電防護裝置和浪湧保護器兩者功能相同，均是在正常狀态下呈高阻态，在雷擊狀态下為雷電提供洩放通道。是以，本專利和證據2隻是應用領域不同，但就雷電防護裝置的功能而言，兩者屬于相同技術領域。
（2）“超音波美容儀”案
名稱為“一種聚焦超音波美容儀”的實用新型專利确權糾紛案中[17]，涉案權利要求1要求保護一種聚焦超音波美容儀。雙方當事人均認可證據1公開的運動方式與本專利相同。但是權利人認為：證據1是一種超音波探頭，用于醫療口腔檢測。而本專利是一種超音波聚焦美容儀，用于美容治療，二者領域并不相同。北京知識産權法院認為，由于證據1涉及利用超音波信号對檢測物進行檢查；而本專利涉及利用超音波進行美容治療，二者均涉及超音波技術的應用領域，僅是具體應用部位不同，但在技術原理、技術手段等方面并無實質差别，故二者屬于相同或相近技術領域。在該案中，法院将應用領域定義為超音波技術領域有所偏頗，超音波技術是技術手段，二者應用的領域應當是醫療檢測，是以，應當屬于相同技術領域。
2.應用領域對技術領域的判斷具有實質影響
（1）“锂離子電池正負極結構”案
在名稱為“锂離子動力電池正負極與導針極耳片的連接配接結構”的實用新型專利權行政糾紛案中[18]，涉案的權利要求書保護一種锂離子動力電池正負極與導針極耳片的連接配接結構。最高人民法院認為，本專利權利要求與對比檔案相比，差別技術特征在于：所述正負極金屬箔與導針的極耳片的接觸面之間有由壓力焊成形的結合層，所述正負極金屬箔與極耳片的結合層為全接觸的電性連接配接。基于上述差別技術特征可知，本專利權利要求實際所要解決的技術問題是，如何解決導針極耳片與電池正負極金屬箔之間由于采用局部鉚接而造成的鉚接處有時産生的打火現象。本專利涉及锂離子電池技術領域，附件2、3均涉及鋁電解電容器工程技術領域，兩者并不屬于相同的技術領域。
涉案專利
附件3
技術領域對現有技術抗辯的成立具有重大影響。這是因為技術領域是新穎性、創造性的判斷基礎，在侵權判定時，技術領域也是需要考量的因素。是以，在提出現有技術抗辯時，同樣應當考慮現有技術的技術領域。但是，在侵權判定階段和在授權确權階段可能對技術領域做出不一緻的認定。
在上述案件的關聯案件中[19]，當被告使用确權程式中使用的對比檔案提出現有技術抗辯時，廣州知識産權法院認為，在審查現有技術抗辯時，應當将公證封存電池的被訴落入原告涉案專利權利要求的技術特征與現有技術方案中的相應技術特征進行比對，判斷被訴落入原告涉案專利權保護範圍的相應技術特征是否與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異。同時，法律并未限定現有技術抗辯援引的對比技術必須與專利技術屬相同領域技術，本案中，将被訴落入原告涉案專利權保護範圍的全部技術特征與對比檔案的技術方案圖文中的相應技術特征相對比可知，被訴落入原告涉案專利權保護範圍的相應技術特征與對比檔案的技術方案中的相應技術特征相同，是以，被告提出的現有技術抗辯成立。
（2）“醫用流量傳感器”案
在名稱為“流量傳感器及流量傳感器安裝元件”的實用新型專利确權糾紛案中利[20]，涉案權利要求保護一種流量傳感器安裝元件。北京知識産權法院認為，涉案專利因涉及醫用流量傳感器領域，存在吸氣流量傳感器和呼氣流量傳感器兩種不同傳感器的情況，在同時使用外部結構基本相同流量傳感器的情況下，為避免醫療事故或提高辨識度，本領域技術人員能夠很容易想到應該通過防止誤裝來差別吸氣流量傳感器和呼氣流量傳感器。本案實際上是對流量傳感器的機械結構進行改進，是以技術領域應為機械連接配接結構的設計領域。對比檔案6公開了通過機械構造中設定凸起或凹槽兩者之一的防誤裝部來實作兩個插接件防誤裝的功能。在面對如何設定防誤裝結構的技術問題時，本領域技術人員能夠從對比檔案中得到技術啟示。最高人民法院再審時認為[21]，對比檔案6是電插接件連接配接元件，常見于與電相關的插座和插接件技術領域，與本專利所屬的麻醉機呼吸流量傳感器技術領域相距較遠，本領域技術人員很難從技術領域較遠的對比檔案當中得到明确啟示。該案中，原審法院是按照技術問題确定技術領域，即為解決防誤裝的技術問題，是對機械結構的改進，是以，将技術領域确定為機械連接配接結構的設計領域。但是最高人民法院是根據主題名稱确定技術領域，是以電插接件連接配接元件，與本專利所屬的麻醉機呼吸流量傳感器技術領域相距較遠，進而否定了原審法院關于從技術問題出發認定技術領域的結論。
涉案專利
對比檔案6
（3）“手機鏡頭膜”案
在名稱為“一種手機鏡頭膜”的實用新型專利确權糾紛案中利[22]，該專利保護一種手機鏡頭膜，用于對手機鏡頭進行保護。證據1公開了一種用于攝像模組的保護膜，其包括透光層、矽膠層以及模制件,其中所述模制件作為所述保護膜的中間層，主要是使所述保護膜具有一定的厚度，例如，通過所述模制件的厚度可使所述容納腔的深度稍大于所述鏡頭的凸出部分，這樣當所述保護膜貼附于所述攝像模組時，所述鏡頭的凸出部分被容納于所述保護膜的所述容納腔,并在所述鏡頭和所述保護膜的所述透光層之間預留間隙，以便更好地保護所述鏡頭，防止其他異物進入所述容納腔而污染所述鏡頭。所述保護膜僅用于在攝像模組的周轉、運輸、生産過程中對所述攝像模組的鏡頭起到保護作用，而在使用或其他必要工序中，卻需要将所述保護膜撕掉。國家知識産權局認為，證據1與涉案專利的技術領域不同、用途不同。對此，北京知識産權法院認為，雖然本專利限定其為手機鏡頭膜，證據1公開了的一種用于攝像模組的保護膜，二者都屬于鏡頭保護膜的領域。證據1說明書雖然提及其僅用于周轉、運輸，在其他工序中需要将保護膜撕掉，但上述限定并非針對保護膜的結構、功能的限定，也未對技術方案的了解産生差別。本專利即使限定了手機鏡頭膜，但其應用場景同樣存在周轉、運輸，二者均存在對鏡頭防止跌落或受到撞擊時提供保護作用的需求和技術問題。是以，二者屬于相同的技術領域。
涉案專利
證據1
（4）“鋁栅CMOS電路”案
在名稱為“鋁栅CMOS雙層金屬布線的版圖結構”的實用新型專利确權糾紛案中利[23]，權利要求1要求保護的主題是一種鋁栅CMOS的雙層金屬布線結構。證據3中公開的是矽栅CMOS金屬布線結構，其屬于矽栅CMOS內建電路領域，其中并沒有公開任何涉及“鋁栅”的技術内容。證據1、2、3、5、6、7公開的均是矽栅CMOS金屬布線結構，均屬于矽栅CMOS內建電路領域，其中均沒有公開任何涉及“鋁栅”的技術内容。北京知識産權法院認為，在半導體內建電路領域，雖然在技術發展的過程中，先出現的是鋁栅內建電路，矽栅內建電路是在鋁栅內建電路的基礎上改進發展而來，但由于矽栅和鋁栅的特性（例如熔點等）的不同，矽栅內建電路和鋁栅內建電路采用不同的版圖結構和工藝制程，二者在各自不同的領域向前發展，其制造技術、設計規則、特征尺寸等均不相同，且二者各有優劣，主要應用的領域不相同，發展的速度也不同。即，矽栅CMOS內建電路和鋁栅CMOS內建電路屬于不同的技術領域，二者的設計、結構等不能直接通用或替換。最高人民法院認為，盡管栅極材料從鋁到矽的發展确實是半導體器件的改進，但鋁栅與矽栅的差別對于本專利所采取的雙層金屬布線版圖結構的技術方案沒有實質性影響，栅極材料的選擇不應作為本專利的技術貢獻。是以，本專利與矽栅CMOS雙層金屬布線結構功能相同、用途相近，提高CMOS內建度的原理基本相同，可以将矽栅CMOS雙層金屬布線結構視為本專利的相同或相近技術領域。
03/轉用發明、組合發明與技術領域
《專利審查指南》就幾種不同類型發明的創造性判斷舉例說明，包括組合發明和轉用發明等，而且這種發明類型的劃分主要是依據發明與最接近的現有技術的差別特征的特點作出的。按照這一規則，對于轉用發明或組合發明而言，對技術領域的判斷實際上是對相關技術領域的判斷。
1.轉用發明
《專利審查指南》第二部分第四章第4.4節規定，轉用發明，是指将某一技術領域的現有技術轉用到其他技術領域中的發明。在進行轉用發明的創造性判斷時通常需要考慮：轉用的技術領域的遠近、是否存在相應的技術啟示、轉用的難易程度、是否需要克服技術上的困難、轉用所帶來的技術效果等。
在技術領域不同的情況下，如果相應的專利權具有轉用發明的特征，則法院會通過轉用發明的規則對技術領域是否相同進行判斷。
（1）“飛行器”案
名稱為“螺旋槳及具有該螺旋槳的飛行器”的實用新型專利确權糾紛案中，涉案專利保護一種螺旋槳，本專利權利要求1與證據1的差別在于：一是本專利涉及一種螺旋槳，而證據1涉及一種風扇；二是本專利權利要求1中螺旋槳包括連接配接在連接配接件上的槳葉，相應地，傳動軸是用于驅動螺旋槳旋轉的，螺旋槳工作時的旋轉方向與第一螺接部的旋緊方向相反，而證據1包括連接配接在輪毂上的扇葉，電機輸出軸是用于驅動風扇旋轉的，風扇工作時的旋轉方向與螺母的旋緊方向相反。權利人認為本專利與證據1屬于不同的技術領域，本專利是關于飛行器的螺旋槳技術方案，證據1是用于空調的軸流風扇，兩者的技術領域、工作原理、所要解決的技術問題不同，本領域技術人員無法從證據1中得到本專利的技術啟示。北京知識産權法院認為，判斷現有技術轉用于其他技術領域是否具有創造性時，應當站在所屬領域技術人員的角度，整體把握該現有技術和該發明的技術方案，并綜合考慮兩者技術領域的遠近、是否存在相應的技術啟示、轉用的難易程度、需要克服的技術困難以及是否能夠産生預料不到的技術效果。本案中，盡管本專利的飛行器螺旋槳和證據1的空調風扇在所要解決的具體技術問題有所不同，但根據公知常識，螺旋槳和風扇均涉及空氣力學，基本結構和工作原理也相近，兩者屬于相近的技術領域。
最高人民法院認為，關于技術領域，判斷發明或者實用新型是否具備創造性的核心是判斷現有技術是否已經給出了發明或者實用新型的技術啟示。如果現有技術已經給出明确的技術啟示，促使本領域技術人員到相近或者相關的技術領域尋找有關技術手段，也可以考慮将相近或者相關技術領域中的現有技術，作為用于評價發明或者實用新型的創造性的對比檔案。本案中，本專利涉及一種螺旋槳，而證據1涉及一種風扇，兩者雖然不屬于完全相同的技術領域，但是均涉及空氣力學，基本結構和工作原理相近，兩者屬于相近的技術領域。兩者需要解決的螺母松動的技術問題和分别采用的第一螺接部的旋緊方向與傳動軸螺紋方向相反、風扇工作時的旋轉方向與螺母的旋緊方向相反的技術手段均近似。是以，被訴決定及原審法院将證據1和本專利認定為屬于相近的技術領域，并用于評價本專利的創造性，并無不當。同時，如前所述，證據1已經給出明确的解決螺母松動的技術問題的技術啟示。
該案中，一審法院通過轉用發明的角度對涉案專利的創造性進行了評價，而二審法院則是回歸技術領域，判斷對比檔案是否給出了明确的技術啟示，然而，在技術領域存在差别的情況下，如何區分适用轉用發明還是從技術領域的角度進行評價創造性，則存在不确定性。
2.組合發明
《專利審查指南》第二部分第四章第4.2節規定，組合發明，是指将某些技術方案進行組合，構成一項新的技術方案，以解決現有技術客觀存在的技術問題。
在進行組合發明創造性的判斷時通常需要考慮：組合後的各技術特征在功能上是否彼此互相支援、組合的難易程度、現有技術中是否存在組合的啟示以及組合後的技術效果等。
在技術領域不同的情況下，如果相應專利具有組合發明的特征，則法院會通過組合發明的規則對技術領域是否相同進行判斷。
（1）“多功能生吃盤”案
在名稱為“多功能生吃盤”的實用新型專利确權程式中利[24]，權利要求1保護一種多功能生吃盤。對比檔案4公開了一種電子藝術神像座。對比檔案8公開了一種用于盛放蔬菜、魚、肉或雕刻的蔬菜水果的盤子。北京市進階人民法院認為，雖然本專利權利要求1記載的“多功能生吃盤”所屬技術領域是餐具，對比檔案4是一種禮儀或祭祀用具，這兩個技術領域雖有差別，但是，本專利權利要求1記載的技術方案中需要提供霧化效果的裝置，而在現有技術中，能夠持續穩定地提供霧化效果的霧化器或加濕器在各個領域中已被廣泛應用，而且專利權人也認可本專利中的霧化器、盛水容器、電源、開關以及整個方案的連接配接關系，均屬于現有技術，霧化器與盛水容器的連接配接方式是本領域公知常識。是以，根據現有技術的明确啟示，在需要設定霧化效果的裝置時，可以促使本領域技術人員在對比檔案4中去尋找相關的技術手段。本專利權利要求1技術方案中的霧化器、盛水容器與盤子本身進行組合後，依然以其各自的功能進行工作，其功能上并未産生互相作用或産生更為積極的效果，是以，此種組合是一種簡單的疊加。
在該案中，法院從技術領域的角度群組合發明兩個角度對涉案專利的創造性進行了評價，本案中其評價的結果恰好具有一緻性，如果兩種角度的評價不一緻，則如何區分組合發明和從技術領域的角度評價創造性，則同樣存在不确定性。
三、結語
任何違背發明創造的本身規律的規則都将以失敗而告終，“握力計”案确定的規則便是典型表現。“握力計”案确定的規則并沒有劃清确定技術領域的邊界，反而使得對技術領域的判斷規則越發混亂。根據上述梳理的規則可知，法院對技術領域的判斷規則，無任何規律可循。根據司法解釋确立的規則，對技術領域的判斷因素包括主題名稱、權利要求的全部内容、說明書關于技術領域和背景技術的記載，以及該技術方案所實作的功能和用途等，而具體到案件本身則會出現各種分歧，如在司法實踐中考慮的應用領域、技術問題、技術啟示等。出現上述不确定因素的原因，核心在于《專利法》要區分發明和實用新型專利的創造性高度，筆者認為，這種區分不具有合理性，具體理由包括：
第一，判斷主體的一緻性。對于發明創造的創造性判斷，主體的一緻性保證了結果的一緻性；《專利法》保護的發明創造都是從“所屬技術領域的技術人員”這一拟制人的角度出發，在判斷主體确定的情況下，對于發明創造的創造性判斷的結果應當是一緻的，而不應将“所屬技術領域的技術人員”這一拟制人的判斷能力再進行區分，進而違背發明創造的客觀規律。
第二，貢獻與保護相一緻，是專利制度的基本規則。專利授權确權的要求應與專利保護程度相比對，如果發明與實用新型專利授權條件上存在差别，則理論上二者在專利保護程度上也應對應有所展現。但除專利保護期限外，《專利法》所有涉及專利權保護的規定，均未針對發明與實用新型作出區分。[25]如果授權确權程式中，對實用新型專利的創造性的高度進行限制，相應的在侵權程式中，對于實用新型專利的保護範圍同樣應當予以限制，否則違背了“貢獻與保護相一緻”的原則。例如限制實用新型專利權适用“等同原則”，以防其通過“等同原則”使其保護範圍侵蝕現有技術的範圍。
第三，回歸“三步法”的判斷規則有助于消除實用新型專利創造性判斷的不确定性。創造性判斷的“三步法”盡管不是判斷創造性的唯一方法，是實踐證明的最佳方法。基于此，回歸發明創造判斷的起點，不再區分發明和實用新型的創造性高度，統一适用最為符合發明創造客觀規律的“三步法”判斷發明創造的創造性，以從根本上消除實用新型專利創造性判斷的不确定性以及實踐可操作性差的弊端。而且，“三步法”不僅是為了确立了創造性的判斷規則，而且使得發明創造與現有技術具有足夠的高度，以給“等同原則”的适用、“現有技術抗辯”規則的适用留有足夠的空間。如果創造性的高度不夠，很容易導緻權利要求等同的範圍甚至相同的範圍與所屬的現有技術的範圍互相重合，以損害社會公衆的利益。在創造性高度過低的情況下，無論如何劃定技術領域的範圍，其都無法避免實用新型專利權的保護範圍與現有技術的範圍互相重合。
第四，創造性的判斷與技術領域的判斷不具有直接關系。在“便攜式頻譜儀”案中[26]，北京知識産權法院對此進行了詳細分析。對于實用新型對比檔案的技術領域是否具有更為嚴格的限定，取決于技術領域與創造性程度之間的關系。亦即，是否隻要對比檔案所處技術領域既不相同，亦不相近或相關，該實用新型的獲得必然需要付出創造性勞動。基于以下考慮，不宜認定二者之間具有必然聯系。其一，技術領域這一概念具有較大解釋空間，而解釋上的不同，完全可以使原本無關的技術領域成為相關或相近技術領域，抑或反之。其二，即便不考慮技術領域概念本身的模糊性，僅就創造性勞動而言，并非不同技術領域技術特征之間的結合必然需要付出創造性勞動。
綜上，中國實施專利制度已經四十年了。四十年來，涉及中國專利制度的各個方面已經發生了翻天覆地的變化。[27]當初之是以将實用新型制度納入專利，是特定曆史條件決定的。在目前倡導高品質發展的今天，實用新型專利對社會發展的阻礙作用逐漸顯現，已經不再具備繼續将實用新型制度繼續納入專利制度進行保護的條件。特别是，實用新型專利存在的不進行實質審查、創造性判斷的不确定等因素，是以，應當盡早将實用新型制度移除專利制度，讓《專利法》成為真正保護發明創造的法律。
注釋（上下滑動閱覽）
【1】《專利審查指南（2010）》第二部分第二章第2.2.2節：該具體的技術領域往往與發明或者實用新型在國際專利分類表中可能分入的最低位置有關。例如，一項關于挖掘機懸臂的發明，其改進之處是将背景技術中的長方形懸臂截面改為橢圓形截面。其所屬技術領域可以寫成“本發明涉及一種挖掘機，特别是涉及一種挖掘機懸臂” （具體的技術領域），而不宜寫成“本發明涉及一種建築機械”（上位的技術領域），也不宜寫成“本發明涉及挖掘機懸臂的橢圓形截面” 或者“本發明涉及一種截面為橢圓形的挖掘機懸臂”（發明本身）。
【2】《最高人民法院關于審理專利授權确權行政案件适用法律若幹問題的規定（一）》第12條。
【3】北京市進階人民法院《目前知識産權審判中需要注意的若幹法律問題（2018）》：發明與實用新型專利創造性判斷标準一直是專利行政審判中的難點。大陸專利法第二十二條第三款與德國、日本等國家一樣，雖然明确區分了發明與實用新型創造性的标準，但是沒有進一步規定具體操作标準。“實質性特點”、“進步”本身就是主觀性強的概念，再增加“突出”、“顯著”這樣的限定，出現主觀之上的主觀的概念，實踐可操作性差。
【4】《專利審查指南》第四部分第六章第4節：根據專利法第二十二條第三款的規定，發明的創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步；實用新型的創造性，是指與現有技術相比，該實用新型具有實質性特點和進步。是以，實用新型專利創造性的标準應當低于發明專利創造性的标準。
兩者在創造性判斷标準上的不同，主要展現在現有技術中是否存在“技術啟示”。在判斷現有技術中是否存在技術啟示時，發明專利與實用新型專利存在差別，這種差別展現在下述兩個方面。
【5】最高人民法院行政裁定書，（2011）知行字第19号。
【6】最高人民法院行政判決書，（2012）行提字第7号。
【7】最高人民法院行政判決書，（2020）最高法知行終429号。
【8】國家知識産權局無效宣告請求審查決定書（第36489号）。
【9】最高人民法院民事判決書，（2019）最高法知行終208号。
【10】參見張鵬：《專利授權确權制度原理與實務》，知識産權出版社2012年版，第368頁。
【11】北京市進階人民法院行政判決書，（2016）京行終4492号。
【12】北京知識産權法院行政判決書，（2020）京73行初15630号。
【13】最高人民法院行政判決書，（2019）最高法知行終123号。
【14】北京市進階人民法院行政判決書，（2007）高行終字第23号。
【15】北京知識産權法院行政判決書，(2016)京73行初2287号。
【16】北京市進階人民法院行政判決書，（2017）京行終1556号。
【17】北京知識産權法院行政判決書，（2022）京73行初11999号。
【18】北京市進階人民法院行政判決書，（2018）京行終2607号；最高人民法院行政裁定書，（2019）最高法行申10758号。
【19】廣東省進階人民法院民事判決書，（2017）粵民終1110号。類案有北京知識産權法院民事判決書，（2015）京知民初字第338号。
【20】北京知識産權法院行政判決書，（2015）京知行初字第3347号。
【21】最高人民法院行政判決書，（2018）最高法行再168号。
【22】北京知識産權法院行政判決書，（2023）京73行初12060号。
【23】最高人民法院行政判決書，（2022）最高法知行終41号。
【24】北京市進階人民法院行政判決書，（2012）高行終字第1711号。
【25】參見芮松豔：《創造性條款的原了解讀與實務規則》，知識産權出版社2023年版，第65頁。
【26】北京知識産權法院行政判決書，（2017）京73行初9117号；最高人民法院行政判決書，（2020）最高法知行終383号。
【27】程永順，載劉志偉著《專利侵權訴訟實務——裁判規則類型化分析》“序一”。