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文 | 江蘇省南京市中級人民法院 徐新 邵研
在數字經濟和電子商務蓬勃發展的背景下，很多商品的銷售和宣傳從線下場域逐漸轉移至網際網路中，由此也導緻著作權類侵權案件中侵犯資訊網絡傳播權的案件頻發。筆者發現，此類案件中，被告使用的最普遍的抗辯理由為合法來源抗辯。《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第五十九條明确規定，複制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，複制品的發行者或者視聽作品、計算機軟體、錄音錄像制品的複制品的出租者不能證明其發行、出租的複制品有合法來源的，應當承擔法律責任。由此可見，合法來源抗辯的适用主體為複制品的“發行者”或“出租者”。然而，在侵害資訊網絡傳播權案件中，有時會出現被告方既不是發行者也不是出租者的情況，其是否具有合法來源抗辯的适用可能性及審查标準等問題，法律及司法解釋尚無明确規定，本文拟對此展開分析。
合法來源抗辯的适用主體之争
關于合法來源抗辯，1990年制定的《著作權法》中尚未明文規定。在2001年《著作權法》修訂時首次在第五十二條增加相關條款，即複制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，複制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟體、錄音錄像制品的複制品的出租者不能證明其發行、出租的複制品有合法來源的，應當承擔法律責任。2010年《著作權法》修訂時，上述規定由第五十二條變為第五十三條，内容方面基本無變化。2020年《著作權法》再次修訂時，上述規定由第五十三條變為第五十九條，内容将“電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品”的表述修改為“視聽作品”，并增加“在訴訟程式中，被訴侵權人主張其不承擔侵權責任的，應當提供證據證明已經取得權利人的許可，或者具有本法規定的不經權利人許可而可以使用的情形”，合法來源抗辯的法律文本依然未發生實質性變化。
目前，對于該條法律規定的了解問題，争議主要集中在除發行行為和出租行為外，侵害資訊網絡傳播權糾紛能否适用合法來源進行抗辯。
例如，在S傳媒公司與J房地産開發公司、B廣告制作公司的侵害資訊網絡傳播權糾紛案中，S傳媒公司經授權享有《南京2014》延時攝影作品的著作财産權，并有權以自己的名義單獨提起訴訟。J房地産開發公司在其營運的微信公衆号釋出的宣傳片中使用了《南京2014》作品，該宣傳片系J房地産開發公司的關聯公司委托B廣告制作公司制作，費用為58萬餘元。S傳媒公司向法院起訴，要求J房地産開發公司和B廣告制作公司停止侵權并賠償損失。法院一審判決J房地産開發公司和B廣告制作公司停止侵權。宣判後，S傳媒公司提出上訴。二審法院經審理認為，B廣告制作公司未經許可擅自将侵權視訊素材剪輯用于制作宣傳片，侵犯了涉案作品的複制權、彙編權，J房地産開發公司未經許可在微信公衆号釋出包含涉案作品鏡頭的宣傳片，侵犯了涉案作品的資訊網絡傳播權。但J房地産開發公司釋出的宣傳片系其關聯公司從B廣告制作公司支付合理對價後合法取得，且雙方的宣傳片制作合同中明确約定B廣告制作公司應當保證不侵犯知識産權，故J房地産開發公司的合法來源抗辯成立，不承擔賠償責任。B廣告制作公司雖然主張其制作宣傳片的侵權素材來自某網站，但該網站并不對上傳作品是否侵權進行審查。B廣告制作公司僅支付了15元使用費，作為專業的廣告公司，其未盡到合理注意義務，具有過錯，合法來源抗辯的主張不能成立。二審法院判決，J房地産開發公司和B廣告制作公司停止侵權，B廣告制作公司賠償損失15萬餘元。
對某作品的非發行者和非出租者而言，如前述案例的J房地産開發公司，是否能用合法來源進行抗辯，目前學界主要存在以下兩種觀點：
持“否定說”的觀點認為，《著作權法》第五十九條第一款明确規定了合法來源抗辯的适用範圍僅限于發行行為和出租行為，并不包括資訊網絡傳播權控制的行為，且《著作權法》曆次修訂均未改變本條的适用主體，資訊網絡傳播權相關司法解釋亦沒有相關規定。是以，從立法本意角度看，侵害資訊網絡傳播權糾紛的被告并非第五十九條的适用主體。實踐中一些法院認為，實施資訊網絡傳播行為的被控侵權人并無适用合法來源抗辯、免除賠償責任的法律依據，即采用該觀點，否定侵害資訊網絡傳播權行為适用合法來源抗辯的可能性。
持“肯定說”的觀點認為，侵害資訊網絡傳播權糾紛的被告亦能夠成為第五十九條的适用主體。如果否認資訊網絡傳播權适用合法來源抗辯的空間，可能帶來一些理論沖突和實踐難題。比如，即便是線上下銷售的場景中，當銷售者為銷售目的陳列被訴侵權複制品時，可能同時涉及發行權和展覽權。如果機械地了解第五十九條合法來源抗辯的适用主體僅指“發行者”“出租者”，那麼這種場景中銷售者即使能夠适用合法來源抗辯免除發行行為的賠償責任，仍然需要承擔展覽行為的賠償責任。這種結果無異于架空了著作權領域的合法來源抗辯制度。上述案例中，對于J房地産開發公司在微信公衆号中釋出包含侵權作品的宣傳片行為，生效判決采取了“肯定說”觀點，支援了該公司的合法來源抗辯。筆者亦贊同該觀點。
資訊網絡傳播權适用合法來源抗辯的多重檢視
（一）基于體系解釋的分析
合法來源抗辯并非著作權領域獨特的規則，而是整個知識産權領域的一項通行制度，在商标權、專利權、植物新品種權等領域均有涉及。此外，知識産權亦是民事權利體系中的重要一環。筆者認為，合法來源抗辯相關内容需要結合《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中的基本理論予以了解。通過比較不同類型的知識産權發現，相關法律文本的表述并不完全一緻，具體對比如下（見表一）。
對于能夠适用合法來源抗辯的行為，商标權、專利權、植物新品種權均以銷售行為為核心進行不同程度的延伸。盡管著作權領域并未直接規定銷售行為，但結合《著作權法》第十條第（六）項對“發行權”的定義來看，發行行為基本可以涵蓋銷售行為。關于法律後果，雖然《著作權法》中的有關條文表述為“法律責任”，但結合《民法典》第一千一百六十五條關于侵權責任的過錯歸責原則來看，其内涵與商标權、專利權、植物新品種權的合法來源抗辯是一緻的，即該種“法律責任”是指賠償責任。雖然著作權在直接侵權的構成要件中并無主觀過錯，但過錯是賠償責任的前提。如果直接侵權者确無主觀過錯，則其無須承擔損害賠償責任。
從知識産權體系中合法來源抗辯規則的适用行為和法律後果來看，筆者認為，該規則本質是将與銷售行為相對應的生産、制造行為予以排除，這是因為生産、制造者作為侵權源頭，其注意義務遠高于作為中間環節的銷售者。判斷資訊網絡傳播權能否适用合法來源抗辯規則，關鍵需要區分其控制的行為是否具有無過錯的可能性。若能夠證明行為人已經盡到合理的注意義務，主觀上無過錯，則其無須承擔賠償責任，因為民事賠償責任的承擔需要以過錯為基礎。《最高人民法院關于做好涉及網吧著作權糾紛案件審判工作的通知》第四條明确規定，網吧經營者能證明涉案影視作品是從有經營資質的影視作品提供者合法取得，根據取得時的具體情形不知道也沒有合理理由應當知道涉案影視作品侵犯他人資訊網絡傳播權等權利的，不承擔賠償損失的民事責任。亦是這一觀點的印證。
（二）基于目的解釋的分析
通說認為，合法來源抗辯的理論基礎和制度目的在于保護善意第三人，在維護權利人著作權的同時，兼顧作品流通過程中不知情的善意第三人基于信賴利益作出的民事法律行為，以維護商業秩序和交易安全。《著作權法》第五十九條中所針對的“出版者”“制作者”系作品的制作環節，故要求具有合法授權；針對的“發行者”“出租者”則系作品的流通環節，故要求具有合法來源。從目的解釋的角度來看，該條款後半句的意義并非僅為“發行者”“出租者”創立抗辯規則，而是指出了流通環節使用作品的注意義務與制作環節有所區分。合法來源抗辯是區分侵權源頭和流通環節的行為人應承擔不同程度的不侵犯知識産權的注意義務。如果資訊網絡傳播權控制的行為屬于中間環節，則具有适用合法來源抗辯的空間。基于此，有學者指出，“應從保護善意相對人的視角出發，在必要時對合法來源抗辯的适用主體進行适當擴張”。
如果對作品流通環節的使用者設定過高的注意義務，既不利于促進作品傳播，也有違保護善意第三人理論的基本精神，可能會破壞交易過程的穩定性和可預見性。前述案件中，B廣告制作公司系侵權宣傳片的制作者，而J房地産開發公司作為非專業的廣告設計制作公司，以合法的方式、合理的價格從B廣告制作公司取得該宣傳片并使用，已經盡到了相應的注意義務。事實上，作為中間環節，無論是銷售還是資訊網絡傳播，其本質都是侵權作品由生産制作環節轉向流通傳播環節，這一過程中可能存在多層級、多主體的情況，如果要求該過程中涉及的全部主體均需要嚴格審查作品的合法授權，否則将承擔侵權責任，無異于為流通環節的主體苛加了過重的注意義務，顯然并不符合商業交易的實際情況。
（三）基于國際條約解釋的分析
2001年寫入《著作權法》的合法來源抗辯條款，源于《與貿易有關的知識産權協定》（以下簡稱“TRIPS協定”）第43條和第45條的相關規定。TRIPS協定第43條為舉證責任倒置的規定，第45條為賠償責任的過錯歸責原則。結合體系解釋的分析方法，筆者認為，現行《著作權法》第五十九條具有兩層含義：其一，著作權侵權的賠償責任是以過錯為前提的，沒有主觀過錯則不承擔賠償責任；其二，著作權侵權的歸責原則為過錯推定，無過錯的舉證責任配置設定給被告。這與TRIPS協定的精神是一緻的。TRIPS協定第45條規定的賠償責任的适用主體為“從事侵權活動的侵權人”，并未對從事侵權活動的主體類型作出限制，這也為《著作權法》第五十九條合法來源抗辯适用主體留下了解釋空間。随着電子商務和網絡傳播成為流通的重要方式，僅“發行者”“出租者”能夠适用合法來源抗辯的規定已經不能滿足司法實踐需要。筆者認為，《著作權法》第五十九條本質上并未改變著作權侵權賠償責任過錯歸責原則的基本規定，包括“發行者”“出租者”在内的著作權流通環節主體，如果履行了合理的注意義務，主觀上沒有過錯，即不應承擔賠償責任。按照此了解，如果實施資訊網絡傳播行為的被告符合該要求，則不應機械局限于“發行者”“出租者”，而應更加靈活地适用合法來源抗辯的範疇。
資訊網絡傳播權适用合法來源抗辯的司法審查
筆者通過上述分析認為，從體系解釋、目的解釋和國際條約解釋的角度來看，資訊網絡傳播權均具有适用合法來源抗辯的空間。《最高人民法院關于知識産權民事訴訟證據的若幹規定》第四條第一款明确規定，被告依法主張合法來源抗辯的，應當舉證證明合法取得被訴侵權産品、複制品的事實，包括合法的購貨管道、合理的價格和直接的供貨方等。據此，判斷資訊網絡傳播行為中合法來源抗辯能否成立，司法機關應從客觀要件和主觀要件兩個方面進行審查。對于客觀要件，行為人應證明被訴侵權複制品具有合法的來源，即通過合法的管道、通常的交易合同，以正常商業方式取得。對于主觀要件，行為人應證明其無主觀過錯，即實際不知道（善意）且不應知道（主觀無過失）被訴侵權複制品系制造者未經著作權人許可而制造并售出。
在前述案件中，案涉宣傳片系B廣告制作公司制作，且J房地産開發公司與B廣告制作公司在制作合同中有明确約定，B廣告制作公司承擔不侵犯知識産權的保證責任，J房地産開發公司支付58萬餘元的制作費用。客觀上看，J房地産開發公司系通過正常的商業管道和方式取得被訴侵權宣傳片；主觀上看，其作為房地産公司，以合理的價格從廣告公司取得宣傳片，主觀上并無過錯。與之相對應的是，B廣告制作公司作為專業的廣告設計、制作公司，以15元的價格從某網站購買素材制作58萬餘元的宣傳片，則很難認定其已經盡到合理的注意義務，主觀上具有過錯。故J房地産開發公司合法來源抗辯成立，僅需承擔停止侵權的責任，而B廣告制作公司的合法來源抗辯不能成立，需要停止侵權并進行賠償。
本期封面及目錄
《中國審判》雜志2024年第1期
中國審判新聞半月刊·總第335期
編輯/徐暢