文 | 貴州省遵義市播州區人民法院 麻偉 夏定乾
新聞報道中對他人已發表作品的使用分為必要性使用和非必要性使用。必要性使用是指如果不使用該作品就無法形成新聞報道的情形，即“不可避免地再現或者引用已發表的作品”。比如，為了專門報道齊白石的《蝦》，就必須使用該幅作品，否則就無法使公衆身臨其境地了解新聞報道的内容。非必要性使用，是指新聞報道并非不可避免地再現或者引用他人已發表的作品，也能夠達到新聞報道的目的。在著作權法理論上，新聞報道中必要性使用他人已發表作品構成“新聞報道合理使用”，不需要取得著作權人同意，且不需要向其支付報酬。但是，對于非必要性使用如何定性則容易引發争議。法院在審理此類案件時，面臨着對權利人合法著作權的依法保護與公衆對新聞報道的知情權這一基本權利之間的價值評價和利益衡量。
問題緣起
2022年5月25日，T公司從案外人陳某芳處取得案涉《山東青州紅葉谷》攝影作品的著作财産權專有許可。該攝影作品系由案外人趙某清于2019年10月29日創作發表。2021年9月19日，某縣融媒體中心在其經營的微信公衆号上轉載了原為《人民日報》刊載的題為《視界｜來了！中國賞秋地圖》的文章。該文章中使用了案涉《山東青州紅葉谷》攝影作品。為此，T公司向法院起訴某縣融媒體中心。
法院經審理認為，某縣融媒體中心系該縣縣委宣傳部舉辦的全資事業機關，其轉載《人民日報》刊載有涉案作品的資訊系為落實中共貴州省委宣傳部《關于做好“二十四節氣”宣傳的通知》的訓示精神，具有公益性。某縣融媒體中心轉載的已在《人民日報》發表的涉案作品的資訊中，涉案圖檔作品的占幅很小，《人民日報》刊載的文章使用涉案作品，僅是為了向公衆更好地說明和展示“秋滿人間”時中華大地的景色，讓公衆有對“微陽下喬木，遠色隐秋山”更直覺的感受。其目的并不在于追求與涉案圖檔作品在市場上形成競争，也不會影響著作權人利用涉案圖檔作品正常擷取經濟利益。是以，某縣融媒體中心涉案圖檔作品的使用，符合公平慣例，且沒有超出其新聞報道目的正當需要的範圍，根據《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第二十四條第（二）項的規定，符合适當引用的構成要件，構成對該作品的合理使用。是以，法院判決駁回了T公司的訴訟請求，該判決現已生效。
該案判決後，又有大量同類型的案件訴至審理法院。為此，該法院組織被起訴的數家新聞媒體開展知識産權座談會，并以該案為樣本，充分向當事人釋法明理，最終促成系列類案得以高效化解。
非必要性使用已發表作品不構成新聞報道合理使用
對于《著作權法》第二十四條第（三）項規定的新聞報道合理使用之“不可避免地再現或者引用”應當如何了解，司法實踐中存在不同的觀點。有觀點将“不可避免”了解為從時間限度上對新聞報道合理使用的限縮，認為《著作權法》第二十四條第（三）項規定的新聞報道合理使用，目的是允許在用文字、廣播、攝影等手段報道新聞時，對在報道事件過程中所看到或者聽到的作品在報道目的正當需要範圍内予以複制。但是，這種限縮僅對新聞報道是針對已發表的作品本身而言具有意義。如果是針對已發表作品的新聞報道，則在新聞報道中當然會不可避免地再現或引用該作品。
轉載新聞報道必然導緻對已發表作品、新聞報道本身及新聞報道中引用的作品的使用。但是，在不是專門針對已發表作品的新聞報道中，使用已發表的作品的情形也不在少數。若把《著作權法》第二十四條第（三）項規定的新聞報道合理使用構成要件的“不可避免”限縮在“報道事件過程中看到或者聽到的作品”的時間次元内，則會導緻不是專門針對已發表作品的新聞報道和轉載新聞報道之外的新聞報道被排斥在《著作權法》所規定的“新聞報道合理使用”之外。然而，這種對新聞報道合理使用的嚴苛限縮近似于“隻要不再現或者引用已發表的作品，就完全無法報道新聞”的立場，将使得“合理使用”的規定幾乎喪失存在的價值，因為絕大多數新聞都可以用簡單的文字描述加以報道。是以，新聞報道合理使用中的“不可避免地再現或引用”應當被了解為并不是不再現或者引用作品的情況下，就無法以任何其他方式報道新聞，而是指如果不再現或者引用作品，就無法使公衆身臨其境地了解新聞事件的内容。《保護文學和藝術作品伯爾尼公約指南》也将“不可避免地再現或者引用”解釋為“時事新聞報道的目的是讓公衆有一種參與其中的感覺”。但是，縱使在如此寬泛地了解新聞報道中的“不可避免”的情形下，新聞報道中非必要使用已發表作品的行為也不構成新聞報道合理使用。原因在于，“新聞報道合理使用”對著作權限制的法理基礎及本質是法益衡量，即對個人的著作權必須向公衆的新聞知情權适度讓步。但是，在判斷是否适用新聞報道合理使用時，必須将事實判斷置于價值判斷之前。換言之，對于新聞報道合理使用的構成要件符合性判斷必須先于法益衡量的判斷。并不能因為是在新聞報道中，為了将保護公衆新聞知情權而減弱甚至放棄對新聞報道合理使用構成要件之“不可避免地再現或者引用”的符合性判斷。
就所舉案例而言，某縣融媒體中心轉載《人民日報》刊載的介紹二十四節氣的文章縱使不使用原告已發表作品《山東青州紅葉谷》，而使用記者親自拍攝的香山紅葉圖也同樣可以實作讓公衆身臨其境地了解新聞事件的内容。由此可見，新聞報道中非必要性使用已發表作品的行為并不構成《著作權法》第二十四條第（三）項的新聞報道合理使用。
非必要性使用與報刊轉載法定許可
新聞報道中的非必要性使用分為直接使用和轉載使用兩種情況，轉載使用又可以區分為轉載合法使用的作品和轉載非合法使用的作品。其中，轉載合法使用作品的情形，是指原作品系被轉載報刊經過符合法律的方式而使用的情形，既包括獲得許可，也包括合理使用；轉載非合法使用的作品的情形，是指被轉載報刊未經許可或者并非合理使用。在新聞報道中轉載使用的情形，無論是轉載合法使用的作品還是非合法使用的作品都不必然構成對原作品的法定許可。因為《著作權法》第三十五條第二款規定的報刊轉載法定許可，其所許可的是對報刊作品本身的法定許可，而不是對報刊作品中使用的已發表作品的法定許可。對報刊作品的法定許可并不必然導緻對該報刊作品中使用的他人已發表作品的法定許可。具體而言，法律規定了兩種類型的著作權許可，一類是專有許可，另一類是非專有許可。非專有被許可人取得的是債權性質的權利，不具有對世性；而專有被許可人取得的是物權性質的權利，具有對世性。上述分析僅限于對作品的非專有許可，對于專有許可而言，被轉載人享有作品的财産性權利，是以，轉載性使用構成法定許可。若被轉載作品中存在對他人已發表作品的合理使用，根據合理使用必須遵循權利“限制之限制”的準則，對轉載作品中是否構成合理使用的審查應當是個案、單次的。換言之，被轉載作品對他人已發表的作品的合理使用并不必然導緻轉載使用也構成合理使用。若被轉載作品中存在對他人已發表作品的法定許可使用，因法定許可本質上是法律代替著作權人向行為人發放了使用作品的許可，這種許可對于所有的行為人都一樣，故新聞報道中轉載使用的作品中存在法定許可的情形下，轉載使用對該作品應當也成立法定許可。
如果被轉載的報刊作品中使用了未經許可的已發表作品，對于新聞報道轉載使用而言，是否構成報刊作品法定許可的判斷是雙重的，即使新聞報道對其轉載報刊作品的行為構成著作權法意義上的法定許可，對于該報刊作品中的未經許可使用的已發表作品是否同樣也構成法定許可則需要依據《著作權法》第三十五條第二款的規定另行評價。是以，新聞報道中非必要性使用已發表作品如果屬于此種情形，使用人不得以轉載報刊作品本身構成法定許可而豁免對該報刊作品中使用的未經許可的已發表作品的許可義務。
非必要性使用已發表作品構成适當引用
在新聞報道中非必要性使用已發表作品，若是為了說明新聞報道内容中的某一問題、某一事實或者某一客觀情況、狀态，且這種使用不是為了單純地向公衆展示被使用的作品，則該使用符合《著作權法》第二十四條第（二）項規定的适當引用型合理使用的構成要件。适當引用是著作權合理使用的重要情形之一。根據對《著作權法》第二十四條第（二）項的文義解釋，适當引用包括兩種情形：第一，為介紹、評論某一作品而引用，這種引用是創作評論文章或者學術性著作所必需；第二，為說明某一問題而引用已發表作品。前者對已發表作品的引用與該作品直接相關，是為了對作品本身的評價或者介紹，即“轉換性使用”。在“轉換性使用”中，使用人通過對原作品的使用形成了新的作品，而原作品對于新作品的價值和功能僅是“添附”作用，對新作品的作者苛以嚴格的事先許可并不合理，甚至不利于法律推進文藝繁榮的終極目标，這是基于對《著作權法》的規範目的解釋得出的必然結論。根據《伯爾尼公約》第十條第一款的規定，對于合法公之于衆的作品，允許進行引用，隻要這種引用符合公平慣例，且不超出達到目的的正當需要的範圍。可見，适當引用是對著作權的限制，而這種限制本身也要受到限制。“限制之限制”描述了權利限制的一般性要求。換言之，隻要是符合比例原則，接受了“限制之限制”的适當引用即應當構成對著作權的限制。由于“轉換性使用”與評論作品本身直接相關，使得據此産生的新作品與原作品完全分離不現實不合理，是以，對于此類情形構成合理使用應無疑義。但是，對于說明某一問題而引用的情形，由于其引用與原作品本身并無直接關聯，且用與不用皆在兩可之間，故應當讓使用人承擔必要的合理避讓義務。兩者的差別在新聞報道中的商業性使用是否構成合理使用的判斷上表現尤為明顯。在“轉換性使用”的場合，隻要新聞報道中的“轉換性使用”對原作品具有較高的“轉換性”，即使是商業性使用也可以構成合理使用。不過，在為說明某一問題而引用的情形中，無論如何商業性使用都不可能構成合理使用。如果在新聞報道中出現“轉換性使用”，則一般會構成對被轉換作品的适當引用。
對于适當引用的第二種情形“為說明某一問題而引用”則常見于新聞報道中。如上文所述，适當引用中的“轉換性使用”構成合理使用的法理基礎在于“轉換性使用”形成新作品對被使用作品的“添附性”，使其強行與被使用作品相分離不合常理，且不符合《著作權法》促進文藝繁榮的規範目的。适當引用的第二種情形“為說明某一問題而引用”則缺乏此種法理基礎，法律之是以也将這種情形規定為合理使用，更多的是基于對私權與公衆利益之間的考量與衡平。基于上述分析，适當引用中的“為說明某一問題而引用”的情形之适用應當接受較之“轉換性使用”更加嚴格與實質性的審查。在解釋《著作權法》第二十四條第（二）項的文義時，即應當引入合理使用判斷的實質性标準。
最高人民法院2011年釋出的《關于充分發揮知識産權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若幹問題的意見》（以下簡稱《意見》）第八條規定了“作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和品質、使用作品對作品潛在市場或價值的影響”4個方面的因素，來綜合判斷行為是否構成合理使用。是以，就新聞報道中使用已發表作品而言，在判斷其是否構成合理使用時，應當從以下三個方面考慮：
一是新聞報道使用的公益性目的。一般的新聞報道都具有保障公衆知情權的公益性，這就排除了新聞報道中的商業性使用構成适當引用的可能；二是被使用作品的次數，以及在新聞報道中的占比。一般而言，新聞報道中使用已發表作品來說明某一問題，其使用作品的次數很有限，在新聞報道總體篇幅的占比也很小。如果大篇幅、多次使用，則應當考慮新聞主體未盡到合理避讓義務；三是新聞報道中使用作品不得與該作品在市場上形成競争，不得影響該作品的正常使用，也不得影響其利用作品正常擷取利益。這就要求，新聞報道使用已發表作品來說明某一問題，其目的僅限于說明本身，而不是單純地向讀者展現被引用的作品。《意見》的上述規定與《伯爾尼公約》第十條第一款的規定相契合，構成判斷合理使用的實質标準。鑒于此，新聞報道中非必要性使用已發表作品的行為，隻要是基于新聞報道的公益性目的，沒有超過新聞報道的正當目的範圍，不存在與被使用作品在市場上形成競争且不影響被使用作品的正常獲利即構成《著作權法》第二十四條第（二）項的适當引用。
既然對新聞報道中非必要性使用已發表作品是否構成合理使用采用實質性判斷标準，則對《著作權法》第二十四條第（二）項的文義中“為說明某一問題而引用”的解釋即不必過于拘泥于詞句。即使新聞報道中不是為了說明某一問題，而是為了說明某一客觀情況、事件、景觀等而非必要性地使用了已發表作品，也應當解釋為适當引用。
綜上所述，對于新聞報道中非必要性使用已發表作品的行為進行事實判斷和規範分析之後，法院還應進行價值判斷，即應當在個案中考量公衆新聞知情權對個人著作權利的限制及其邊界問題。結合最高人民法院意見明确的司法政策精神，對于著作權領域的權利保護，應當防止過度的權利濫用，以充分保護人民文化權益。
本期封面及目錄
《中國審判》雜志2023年第24期
中國審判新聞半月刊·總第334期
編輯/徐暢