文 | 贵州省遵义市播州区人民法院 麻伟 夏定乾
新闻报道中对他人已发表作品的使用分为必要性使用和非必要性使用。必要性使用是指如果不使用该作品就无法形成新闻报道的情形，即“不可避免地再现或者引用已发表的作品”。比如，为了专门报道齐白石的《虾》，就必须使用该幅作品，否则就无法使公众身临其境地了解新闻报道的内容。非必要性使用，是指新闻报道并非不可避免地再现或者引用他人已发表的作品，也能够达到新闻报道的目的。在著作权法理论上，新闻报道中必要性使用他人已发表作品构成“新闻报道合理使用”，不需要取得著作权人同意，且不需要向其支付报酬。但是，对于非必要性使用如何定性则容易引发争议。法院在审理此类案件时，面临着对权利人合法著作权的依法保护与公众对新闻报道的知情权这一基本权利之间的价值评价和利益衡量。
问题缘起
2022年5月25日，T公司从案外人陈某芳处取得案涉《山东青州红叶谷》摄影作品的著作财产权专有许可。该摄影作品系由案外人赵某清于2019年10月29日创作发表。2021年9月19日，某县融媒体中心在其经营的微信公众号上转载了原为《人民日报》刊载的题为《视界｜来了！中国赏秋地图》的文章。该文章中使用了案涉《山东青州红叶谷》摄影作品。为此，T公司向法院起诉某县融媒体中心。
法院经审理认为，某县融媒体中心系该县县委宣传部举办的全资事业单位，其转载《人民日报》刊载有涉案作品的信息系为落实中共贵州省委宣传部《关于做好“二十四节气”宣传的通知》的指示精神，具有公益性。某县融媒体中心转载的已在《人民日报》发表的涉案作品的信息中，涉案图片作品的占幅很小，《人民日报》刊载的文章使用涉案作品，仅是为了向公众更好地说明和展示“秋满人间”时中华大地的景色，让公众有对“微阳下乔木，远色隐秋山”更直观的感受。其目的并不在于追求与涉案图片作品在市场上形成竞争，也不会影响著作权人利用涉案图片作品正常获取经济利益。因此，某县融媒体中心涉案图片作品的使用，符合公平惯例，且没有超出其新闻报道目的正当需要的范围，根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二十四条第（二）项的规定，符合适当引用的构成要件，构成对该作品的合理使用。因此，法院判决驳回了T公司的诉讼请求，该判决现已生效。
该案判决后，又有大量同类型的案件诉至审理法院。为此，该法院组织被起诉的数家新闻媒体开展知识产权座谈会，并以该案为样本，充分向当事人释法明理，最终促成系列类案得以高效化解。
非必要性使用已发表作品不构成新闻报道合理使用
对于《著作权法》第二十四条第（三）项规定的新闻报道合理使用之“不可避免地再现或者引用”应当如何理解，司法实践中存在不同的观点。有观点将“不可避免”理解为从时间限度上对新闻报道合理使用的限缩，认为《著作权法》第二十四条第（三）项规定的新闻报道合理使用，目的是允许在用文字、广播、摄影等手段报道新闻时，对在报道事件过程中所看到或者听到的作品在报道目的正当需要范围内予以复制。但是，这种限缩仅对新闻报道是针对已发表的作品本身而言具有意义。如果是针对已发表作品的新闻报道，则在新闻报道中当然会不可避免地再现或引用该作品。
转载新闻报道必然导致对已发表作品、新闻报道本身及新闻报道中引用的作品的使用。但是，在不是专门针对已发表作品的新闻报道中，使用已发表的作品的情形也不在少数。若把《著作权法》第二十四条第（三）项规定的新闻报道合理使用构成要件的“不可避免”限缩在“报道事件过程中看到或者听到的作品”的时间维度内，则会导致不是专门针对已发表作品的新闻报道和转载新闻报道之外的新闻报道被排斥在《著作权法》所规定的“新闻报道合理使用”之外。然而，这种对新闻报道合理使用的严苛限缩近似于“只要不再现或者引用已发表的作品，就完全无法报道新闻”的立场，将使得“合理使用”的规定几乎丧失存在的价值，因为绝大多数新闻都可以用简单的文字描述加以报道。因此，新闻报道合理使用中的“不可避免地再现或引用”应当被理解为并不是不再现或者引用作品的情况下，就无法以任何其他方式报道新闻，而是指如果不再现或者引用作品，就无法使公众身临其境地了解新闻事件的内容。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》也将“不可避免地再现或者引用”解释为“时事新闻报道的目的是让公众有一种参与其中的感觉”。但是，纵使在如此宽泛地理解新闻报道中的“不可避免”的情形下，新闻报道中非必要使用已发表作品的行为也不构成新闻报道合理使用。原因在于，“新闻报道合理使用”对著作权限制的法理基础及本质是法益衡量，即对个人的著作权必须向公众的新闻知情权适度让步。但是，在判断是否适用新闻报道合理使用时，必须将事实判断置于价值判断之前。换言之，对于新闻报道合理使用的构成要件符合性判断必须先于法益衡量的判断。并不能因为是在新闻报道中，为了将保护公众新闻知情权而减弱甚至放弃对新闻报道合理使用构成要件之“不可避免地再现或者引用”的符合性判断。
就所举案例而言，某县融媒体中心转载《人民日报》刊载的介绍二十四节气的文章纵使不使用原告已发表作品《山东青州红叶谷》，而使用记者亲自拍摄的香山红叶图也同样可以实现让公众身临其境地了解新闻事件的内容。由此可见，新闻报道中非必要性使用已发表作品的行为并不构成《著作权法》第二十四条第（三）项的新闻报道合理使用。
非必要性使用与报刊转载法定许可
新闻报道中的非必要性使用分为直接使用和转载使用两种情况，转载使用又可以区分为转载合法使用的作品和转载非合法使用的作品。其中，转载合法使用作品的情形，是指原作品系被转载报刊经过符合法律的方式而使用的情形，既包括获得许可，也包括合理使用；转载非合法使用的作品的情形，是指被转载报刊未经许可或者并非合理使用。在新闻报道中转载使用的情形，无论是转载合法使用的作品还是非合法使用的作品都不必然构成对原作品的法定许可。因为《著作权法》第三十五条第二款规定的报刊转载法定许可，其所许可的是对报刊作品本身的法定许可，而不是对报刊作品中使用的已发表作品的法定许可。对报刊作品的法定许可并不必然导致对该报刊作品中使用的他人已发表作品的法定许可。具体而言，法律规定了两种类型的著作权许可，一类是专有许可，另一类是非专有许可。非专有被许可人取得的是债权性质的权利，不具有对世性；而专有被许可人取得的是物权性质的权利，具有对世性。上述分析仅限于对作品的非专有许可，对于专有许可而言，被转载人享有作品的财产性权利，因此，转载性使用构成法定许可。若被转载作品中存在对他人已发表作品的合理使用，根据合理使用必须遵循权利“限制之限制”的准则，对转载作品中是否构成合理使用的审查应当是个案、单次的。换言之，被转载作品对他人已发表的作品的合理使用并不必然导致转载使用也构成合理使用。若被转载作品中存在对他人已发表作品的法定许可使用，因法定许可本质上是法律代替著作权人向行为人发放了使用作品的许可，这种许可对于所有的行为人都一样，故新闻报道中转载使用的作品中存在法定许可的情形下，转载使用对该作品应当也成立法定许可。
如果被转载的报刊作品中使用了未经许可的已发表作品，对于新闻报道转载使用而言，是否构成报刊作品法定许可的判断是双重的，即使新闻报道对其转载报刊作品的行为构成著作权法意义上的法定许可，对于该报刊作品中的未经许可使用的已发表作品是否同样也构成法定许可则需要依据《著作权法》第三十五条第二款的规定另行评价。因此，新闻报道中非必要性使用已发表作品如果属于此种情形，使用人不得以转载报刊作品本身构成法定许可而豁免对该报刊作品中使用的未经许可的已发表作品的许可义务。
非必要性使用已发表作品构成适当引用
在新闻报道中非必要性使用已发表作品，若是为了说明新闻报道内容中的某一问题、某一事实或者某一客观情况、状态，且这种使用不是为了单纯地向公众展示被使用的作品，则该使用符合《著作权法》第二十四条第（二）项规定的适当引用型合理使用的构成要件。适当引用是著作权合理使用的重要情形之一。根据对《著作权法》第二十四条第（二）项的文义解释，适当引用包括两种情形：第一，为介绍、评论某一作品而引用，这种引用是创作评论文章或者学术性著作所必需；第二，为说明某一问题而引用已发表作品。前者对已发表作品的引用与该作品直接相关，是为了对作品本身的评价或者介绍，即“转换性使用”。在“转换性使用”中，使用人通过对原作品的使用形成了新的作品，而原作品对于新作品的价值和功能仅是“添附”作用，对新作品的作者苛以严格的事先许可并不合理，甚至不利于法律推进文艺繁荣的终极目标，这是基于对《著作权法》的规范目的解释得出的必然结论。根据《伯尔尼公约》第十条第一款的规定，对于合法公之于众的作品，允许进行引用，只要这种引用符合公平惯例，且不超出达到目的的正当需要的范围。可见，适当引用是对著作权的限制，而这种限制本身也要受到限制。“限制之限制”描述了权利限制的一般性要求。换言之，只要是符合比例原则，接受了“限制之限制”的适当引用即应当构成对著作权的限制。由于“转换性使用”与评论作品本身直接相关，使得据此产生的新作品与原作品完全分离不现实不合理，因此，对于此类情形构成合理使用应无疑义。但是，对于说明某一问题而引用的情形，由于其引用与原作品本身并无直接关联，且用与不用皆在两可之间，故应当让使用人承担必要的合理避让义务。两者的区别在新闻报道中的商业性使用是否构成合理使用的判断上表现尤为明显。在“转换性使用”的场合，只要新闻报道中的“转换性使用”对原作品具有较高的“转换性”，即使是商业性使用也可以构成合理使用。不过，在为说明某一问题而引用的情形中，无论如何商业性使用都不可能构成合理使用。如果在新闻报道中出现“转换性使用”，则一般会构成对被转换作品的适当引用。
对于适当引用的第二种情形“为说明某一问题而引用”则常见于新闻报道中。如上文所述，适当引用中的“转换性使用”构成合理使用的法理基础在于“转换性使用”形成新作品对被使用作品的“添附性”，使其强行与被使用作品相分离不合常理，且不符合《著作权法》促进文艺繁荣的规范目的。适当引用的第二种情形“为说明某一问题而引用”则缺乏此种法理基础，法律之所以也将这种情形规定为合理使用，更多的是基于对私权与公众利益之间的考量与衡平。基于上述分析，适当引用中的“为说明某一问题而引用”的情形之适用应当接受较之“转换性使用”更加严格与实质性的审查。在解释《著作权法》第二十四条第（二）项的文义时，即应当引入合理使用判断的实质性标准。
最高人民法院2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《意见》）第八条规定了“作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用作品对作品潜在市场或价值的影响”4个方面的因素，来综合判断行为是否构成合理使用。因此，就新闻报道中使用已发表作品而言，在判断其是否构成合理使用时，应当从以下三个方面考虑：
一是新闻报道使用的公益性目的。一般的新闻报道都具有保障公众知情权的公益性，这就排除了新闻报道中的商业性使用构成适当引用的可能；二是被使用作品的次数，以及在新闻报道中的占比。一般而言，新闻报道中使用已发表作品来说明某一问题，其使用作品的次数很有限，在新闻报道总体篇幅的占比也很小。如果大篇幅、多次使用，则应当考虑新闻主体未尽到合理避让义务；三是新闻报道中使用作品不得与该作品在市场上形成竞争，不得影响该作品的正常使用，也不得影响其利用作品正常获取利益。这就要求，新闻报道使用已发表作品来说明某一问题，其目的仅限于说明本身，而不是单纯地向读者展现被引用的作品。《意见》的上述规定与《伯尔尼公约》第十条第一款的规定相契合，构成判断合理使用的实质标准。鉴于此，新闻报道中非必要性使用已发表作品的行为，只要是基于新闻报道的公益性目的，没有超过新闻报道的正当目的范围，不存在与被使用作品在市场上形成竞争且不影响被使用作品的正常获利即构成《著作权法》第二十四条第（二）项的适当引用。
既然对新闻报道中非必要性使用已发表作品是否构成合理使用采用实质性判断标准，则对《著作权法》第二十四条第（二）项的文义中“为说明某一问题而引用”的解释即不必过于拘泥于词句。即使新闻报道中不是为了说明某一问题，而是为了说明某一客观情况、事件、景观等而非必要性地使用了已发表作品，也应当解释为适当引用。
综上所述，对于新闻报道中非必要性使用已发表作品的行为进行事实判断和规范分析之后，法院还应进行价值判断，即应当在个案中考量公众新闻知情权对个人著作权利的限制及其边界问题。结合最高人民法院意见明确的司法政策精神，对于著作权领域的权利保护，应当防止过度的权利滥用，以充分保护人民文化权益。
本期封面及目录
《中国审判》杂志2023年第24期
中国审判新闻半月刊·总第334期
编辑/徐畅