網絡暴力刑法治理的基本立場

網絡暴力治理所呈現的困境，關涉的是複雜社會如何有效治理的問題。網絡暴力問題的社會性與時代性，決定了思考對網絡暴力的刑法治理不能隻着眼于刑法的視角，而必須在社會治理的架構中來合理定位刑法的角色。筆者主要以網絡暴力中的侮辱性、诽謗性言論作為關注對象，嘗試探讨為适應網際網路時代社會的結構性變遷，實作對網絡暴力的有效治理，現行法律機制及其刑法與相應理論需要往什麼方向發展。

傳統言語暴力的基本特性與救濟機制

傳統線下社會的言語暴力與刑法層面對言語暴力的處理，有其社會現實方面的基礎。首先，從加害—被害的關系來看，傳統的言語暴力幾乎是發生于存在特定關系的熟人之間，表現為個人對個人的侵害。其次，從傳播範圍來看，由于傳播媒介與方式的限制，傳統的言語暴力傳播範圍較為有限，通常局限在特定的時空之中。再次，從危害範圍與程度來看，受害對象具有特定性，相應言論在侵害特定個體權益的同時一般不至危及社會利益，且危害程度較為可控。最後，從救濟管道來看，主要依靠私力救濟而非公力救濟。無論是提起民事侵權的訴訟還是啟動刑事自訴的程式，都談不上對受害方的維權構成重大妨礙。

傳統言語暴力的确定性與可控性，使得法律尤其是刑法的擴大介入并無太大必要。法律層面的追責與救濟僅作為特殊管道存在，并以私人執行機制為基礎。其一，從私力救濟與公力救濟之間的關系來看，私力救濟構成一般的正常，法律層面的公力救濟則作為例外而存在。其二，啟動法律層面的追責與救濟的權利被歸于私人，是否啟動相應程式依賴受害一方的自主決定，過程中受害一方有權随時終止程式的進行。其三，無論是通過民事侵權的救濟還是借助刑事訴訟的追責，都采取的是回溯性的視角，關注的重心在于已然發生的行為。由是之故，民事侵權的訴訟以填平損害為原則，刑事訴訟則采取懲罰主義而非預防主義的立場。

傳統言語暴力的處理并不倚重法律，根源于線下社會人們在場式的互動方式，在場空間等同于社會空間；建立在私權模式之上的民事侵權與刑事自訴的相關制度，乃是與其所調整領域的存在論特性相契合的救濟舉措。同時，刑法上對傳統言語暴力的治理采取私權模式，與古典法律體系中“社會”的缺席有關，也與彼時對政府角色的設定有關。

網絡暴力作為社會壓制的展現與根源

虛拟網絡空間的出現，極大地影響了社會空間的基本結構與人際之間的互動機制。海量使用者的“在場”與互動相動，極易引發類似于黑箱的系統性效應，即混沌與湧現的現象，不僅私人問題容易被公共化，也易于形成浪潮或海嘯般的指數級傳播。同時，作為社會空間的組成部分，網絡空間中不可避免地會存在權力結構與支配關系。網絡暴力的生成與網絡空間的結構特性和網民群體的互動機制直接相關。

當代社會理論敏銳地洞察到，個人不僅受到來自國家的公權力的壓制威脅，也面臨源自社會的壓制危險。網絡暴力本質上是社會性壓制的展現。此處的社會性，不僅意指加害主體是匿名化的大衆，且借助的是社交媒體的傳播方式，更意指網絡暴力根源于社會系統的宰制，帶來類似于韋伯說的理性化危機，導緻個體自由被系統理性吞沒進而受困于系統性權力的支配，陷入理性化的鐵籠之中。一方面，網絡暴力的生成與網際網路時代的技術賦能與匿名運作機制有關，而匿名運作機制下的技術賦能本身就會帶來對個體自由的全新威脅。另一方面，網絡暴力的加劇與政治系統、經濟系統及法律系統未能合了解決相應社會問題有關。

網絡暴力與私權模式法律機制的脫節

網絡暴力的本質屬性是社會系統性的力量對個體的壓制，屬于一種新型的支配關系形式。其一，從加害—被害關系來看，網絡暴力主要發生在陌生人之間，表現為具有自組織性的群體在網絡上針對個人實施的言語性攻擊，不僅加害主體的範圍具有動态性并不确定，而且雙方之間處于明顯不平等的地位。其二，從傳播範圍來看，借助于社交媒體的傳播媒介，網絡暴力易于在極短的時間内迅速蔚然成勢，産生超越地域甚至超越國界的曆時性影響，表現出極為鮮明的時空延展性。其三，從危害範圍來看，除特定個體的合法權益受到侵害之外，網絡暴力往往還同時影響到重要的公共性法益；就危害程度而言，網絡暴力的危害遠較傳統的言語暴力要嚴重。其四，從救濟管道來看，被害一方既難以依靠自力救濟來保護自身權益，也難以在法律層面展開有效的追責。

由于網絡暴力代表的是社會的系統性力量對個體施加的侵害，相應便會出現法律救濟機制與社會現實基礎相脫節的問題。無論是民事侵權訴訟還是刑事自訴程式，舉證問題都成為個體通過法律進行維權時的不堪其負之重。更何況，受害者面臨的困境還在于救濟措施無法消除社會影響，根本不足以彌補網暴所造成的侵權後果。私權模式的法律機制由于将關注的重心放在個案的事後救濟之上，會導緻對網絡暴力的事前規制與預防乏善可陳，更難以對公共性的利益展開有效的保護。網絡暴力的處理困境，也折射出公法與私法的二分體系無法延續的事實。這種二分體系受到沖擊，乃在于古典法律體系的構造中缺乏“社會”的次元。

網絡暴力治理中法律機制發展的方向

有必要在“國家—社會—個人”的三元結構中，來考慮刑法上如何應對網絡暴力的問題。公權力所代表的國家，不僅要承擔不得過度幹預個人私域與相應自由的消極義務，也要承擔使個人免受社會性權力不當侵害的積極義務。國家對個人的消極義務是傳統公法主要關注的命題，應對的是國家作為可能的侵害者的場景；國家對個人的積極義務則在“社會”崛起之後日益受到關注，處理的是社會作為可能的侵害者的情形。國家的積極保護義務要求國家采取積極措施，以保護個人免受社會性權力的不當侵害。與此相關的應對舉措，一方面表現為對弱勢的個人進行積極的賦權，另一方面表現為對社會性主體施加各類合規義務。

法律體系由二進制結構向三元結構的轉變以及對國家雙重保護義務的強調，代表的是社會治理基本架構層面整體性的發展走向。其間的啟示在于：首先，鑒于在網絡暴力中社會本身成為對個體自由的侵害來源，私權模式的法律機制無力給予有效的救濟，有必要轉而采取以公力救濟為主導的法律機制。其次，以公力救濟為主導的法律機制，關注重心需要放在預防性舉措的設定之上，而不是事後的責任追究與賠償。最後，以謙抑為名要求刑法對網絡暴力盡量不予幹預的立場存在疑問，有必要适度擴張刑法的介入範圍，強化對加害方刑事責任的追究。以威脅言論自由為由而反對刑法适度擴張的觀點存在疑問。不能因為國家與平台在消極保護義務方面履行有虧，反過來論證二者也無需履行對個人的積極保護義務。

刑法體系立法與司法層面的相應調整

對網絡暴力的治理需要采取以事前預防為主的風險規制法的模式。這種事前的預防，要求注重法律體系的預防機制與其他治理手段的預防機制相結合，注重法律體系内部不同環節之間的配合與協調。有必要考慮引入領域法的做法，即立法上出台專門的立法，以便形成能夠具有整合性效果的包含事前規制與事後追責的系統性機制。對于侮辱罪、诽謗罪的立法也需考慮作相應修正。單純借助解釋論的路徑，即對有關告訴才處理的規定重新進行了解，難以從根本上解決相關罪名所面臨的挑戰，采取立法修正的方式顯得更為合理。可考慮分兩款規定兩檔法定刑，情節嚴重的設定為告訴乃論，賦予被害人自主選擇自訴或公訴的權利；情節特别嚴重的，适用加重的法定刑幅度，并按公訴程式處理。

從司法适用來說，有必要依循功能主義的解釋論立場，将刑事政策上的一般預防因素整合到解釋的過程之中，以期有效提升罪刑規範作為行為規範的指引作用。據此可得出三個推論：其一，刑法對網絡暴力犯罪的打擊，應當根據所涉場景與行為對象作區分性的對待。涉及公共領域或公共人物的情形，刑法的介入必須節制與慎重；涉及私人領域與普通個人的情形，刑法對受害方個人權益的保護需加強。其二，在現行刑法對侮辱罪、诽謗罪作為親告罪的規定未作立法修改的情況下，可考慮将“告訴的才處理”中的“告訴”了解為同時包含自訴與公訴，并賦予被害方自主決定是選擇走公訴還是自訴的權利，以期在加強對個體權益保障力度的同時，提升刑事制裁的确定性。其三，在如何限定追責主體範圍與如何判斷行為的刑法性質及其程度的問題上，有必要在兼顧需罰性與應罰性的基礎上，對法教義層面相關具體問題作出針對性調整。

本文轉載自 法治日報-法治網