最高院：實際施勞工為自然人的，​其是否有權主張企業管理費和規費

【裁判要旨】

雖然實際施勞工為自然人，但企業管理費和規費與工程施工的主體資格以及資質無關，如果實際施勞工在工程施工過程中有參與項目組織管理，以及承擔了相應的工程排污費和勞工“五險一金”等費用，即有權主張企業管理費和規費。同時，因實際施勞工組織施工過程中，其勞力、材料等已物化在建設工程的整體價值中，在工程不存在品質問題的情況下，也有權擷取相應的對價（利潤）。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2021）最高法民終412号

上訴人（原審原告）：潘傳進，男，1965年11月23日出生，漢族，住福建省平潭縣。

委托訴訟代理人：章科家，北京章科家律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：中鐵十二局集團第二工程有限公司，住所地山西省太原市小店區人民南路19号。

法定代表人：張隽，該公司董事長。

委托訴訟代理人：趙雪鋒，男，該公司員工。

委托訴訟代理人：陳維镖，雲南冰鑒律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：中鐵十二局集團有限公司，住所地山西省太原市萬柏林區西礦街130号。

法定代表人：李天勝，該公司董事長。

委托訴訟代理人：陳維镖，雲南冰鑒律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：成貴鐵路有限責任公司，住所地四川省成都市金牛區撫琴西路228号附1号。

法定代表人：王嵩，該公司總經理。

委托訴訟代理人：陳維镖，雲南冰鑒律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：王金鋒，男，1956年9月25日出生，漢族，住北京市海澱區。

委托訴訟代理人：金淩濤，遼甯泰來律師事務所律師。

原審第三人：河南忠誠隧道建築勞務有限公司，住所地河南省封丘縣黃池路北段溫州商業街。

法定代表人：吳傑，該公司總經理。

委托訴訟代理人：鄧章林，重慶昆德律師事務所律師。

上訴人潘傳進、中鐵十二局集團第二工程有限公司（以下簡稱中鐵十二局二公司）因與被上訴人中鐵十二局集團有限公司（以下簡稱中鐵十二局）、成貴鐵路有限責任公司（以下簡稱成貴鐵路公司）、王金鋒及原審第三人河南忠誠隧道建築勞務有限公司（以下簡稱河南忠誠公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服雲南省進階人民法院（2020）雲民初8号民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月25日立案後，依法組成合議庭并于2021年3月19日公開開庭進行了審理。上訴人潘傳進及其委托訴訟代理人章科家，上訴人中鐵十二局二公司的委托訴訟代理人趙雪鋒、陳維镖，被上訴人中鐵十二局及成貴鐵路公司的委托訴訟代理人陳維镖，被上訴人王金鋒的委托訴訟代理人金淩濤，原審第三人河南忠誠公司的委托訴訟代理人鄧章林到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

潘傳進上訴請求：1.撤銷一審判決，改判按司法鑒定結果支付工程價款（暫定3000萬元）；2.請求對案涉工程按《施工總價承包合同》進行工程造價、預期利潤、窩工費、經濟損失的司法鑒定；3.判決中鐵十二局二公司向其支付按司法鑒定結果的價款（暫計3000萬元），并支付自2015年9月8日起至判決确定的履行之日止按銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算的利息；4.判決王金鋒返還200萬元；5.一、二審訴訟費、鑒定費由被上訴人承擔。事實和理由：（一）案涉工程應當以《施工總價承包合同》約定的工程量計價表計價。1.成貴鐵路公司和中鐵十二局是潘傳進完成工程勞動成果的受益對象，潘傳進的整個施工結果與成貴鐵路公司和中鐵十二局存在直接因果關系；2.潘傳進作為案涉工程的實際施勞工，代建設機關中鐵十二局履行了部分《施工總價承包合同》的義務，且與王金鋒之間亦明确約定按《施工總價承包合同》進行結算。（二）應啟動對案涉工程按《施工總價承包合同》進行工程造價、預期利潤、窩工費、經濟損失的司法鑒定。因本案應按《施工總價承包合同》約定的工程量計價表結算工程價款，故應按照《施工總價承包合同》啟動工程造價鑒定。同時，因建設機關單方解除合同構成違約，應賠償潘傳進的預期利潤，故應對預期利潤、窩工費、經濟損失一并進行鑒定。（三）無論王金鋒是否認可工程履約保證金或還是所謂的工程介紹費或因工程名義的借款，其構成不當得利，其收取的200萬元應當返還。（四）本案訴訟費、鑒定費應由敗訴方全額負擔。

中鐵十二局二公司辯稱，1.潘傳進的上訴請求沒有事實和法律依據，本案應按雙方勞務作業承包合同的約定計算工程價款；2.潘傳進申請鑒定沒有事實和法律依據，不應準許。

中鐵十二局辯稱，同中鐵十二局二公司答辯意見一緻。

成貴鐵路公司辯稱，同中鐵十二局二公司答辯意見一緻。

王金鋒辯稱，潘傳進的上訴請求和理由不能成立。

河南忠誠公司述稱，請求法院依法判決。

中鐵十二局二公司上訴請求：1.撤銷一審判決，發回重審或依法改判；2.一、二審訴訟費、鑒定費由潘傳進承擔。事實和理由：（一）一審判決中鐵十二局二公司支付工程款及利息缺乏事實和法律依據。管理費、規費和利潤等間接費用868，820元、營業稅218，898元應在工程價款中予以扣除。（二）一審判決中鐵十二局二公司支付機械裝置回購費及機械裝置停工損失無事實和法律依據。1.潘傳進未按《關于xxxx退場談判機械裝置處理的紀要》的約定傳遞相應機械裝置，故中鐵十二局二公司不應支付機械裝置回購費；2.勞務人員誤工費和機械裝置停工損失的性質和屬性不同，發生勞務人員誤工費并不必然産生機械裝置停工損失，且雙方對機械裝置停工損失未進行确認，故應視為該費用不存在。（三）一審判決中鐵十二局二公司按照50%承擔鑒定費不公平，應予以糾正。

潘傳進辯稱，本案應按照《施工總價承包合同》計算工程價款，機械裝置已經由中鐵十二局二公司占有，一審訴訟費計算有誤，本案訴訟費、鑒定費應由敗訴方全額負擔。

中鐵十二局述稱，同意中鐵十二局二公司的上訴請求和理由。

成貴鐵路公司述稱，同意中鐵十二局二公司的上訴請求和理由。

王金鋒述稱，其沒有意見。

河南忠誠公司述稱，同意潘傳進的答辯意見。

潘傳進向一審法院起訴請求：1.依法啟動對案涉工程按《施工總價承包合同》進行工程造價、預期利潤、窩工費、經濟損失的司法鑒定；2.判令王金鋒、中鐵十二局二公司承擔連帶責任，共同支付潘傳進按司法鑒定結果的價款，暫計3000萬元，并支付自2015年9月18日起至判決确定的履行之日止按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算的利息；3.判令王金鋒返還潘傳進工程履約保證金200萬元；4.判令成貴鐵路公司在欠付工程款範圍内承擔支付責任；5.本案訴訟費用由四被告承擔。庭審中，潘傳進變更其訴訟請求為：1.依法啟動對案涉工程按《施工總價承包合同》進行工程造價、預期利潤、窩工費、經濟損失的司法鑒定；2.判令中鐵十二局二公司支付潘傳進按司法鑒定結果的價款，暫計3000萬元，并支付自2015年9月18日起至判決确定的履行之日止按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算的利息；3.判令王金鋒返還工程履約保證金200萬元；4.本案訴訟費用由四被告承擔。

一審法院認定事實：2013年12月11日，成貴鐵路公司（發包人）與中鐵十二局（承包人）簽訂《施工總價承包合同》，約定中鐵十二局承包建立成都至貴陽鐵路樂山至貴陽工程，簽約合同價2057371734元，承包合同對開工日期、竣工日期、違約責任等進行了約定。2013年12月13日，中鐵十二局與中鐵十二局二公司簽訂《勞務分包合同》，約定中鐵十二局二公司施工建設建立成都至貴陽鐵路樂山至貴陽工程，工程總工期自2013年12月13日開工至2018年4月30日完工，并對合同單價、違約責任等進行了約定。

2014年5月23日，中鐵十二局二公司項目部作為甲方與河南忠誠公司作為乙方簽訂《勞務作業（隧道工程）承包合同》，該合同除蓋有河南忠誠公司與中鐵十二局二公司項目部的印章外，潘傳進作為河南忠誠公司的委托代理人在該合同上簽名，該合同約定河南忠誠公司承包成貴鐵路xxxx隧道正洞2444米、勞務作業的項目及單價等，本項目主要材料、裝置由甲方統一供應。勞務費用見附表一《勞務分包項目及單價一覽表》，合同單價充分考慮了人工價格變動合同單價實行一次包幹，不作任何調整，沒有費用的價格以雙方協商價格為準。勞務分包的數量，在施工圖設計工程數量範圍内以甲方簽認的實際完成的合格工程量為準。因不可抗力（如戰争、地震、洪水、雪災、凍雨等）導緻工期延遲或暫停施工，則合同工期相應順延，雙方互不承擔賠償責任。合同簽訂後潘傳進實際進行了施工。2014年4月28日，王金鋒作為甲方與潘傳進作為乙方簽訂《建設工程施工協定》。

2015年8月17日，《關于xxxx退場談判機械裝置處理的紀要》載明，“在鎮雄縣鐵建辦的見證下，項目部與坪上隧道隊就解除合同及退場談判事宜，本次談判重點為機械裝置的處理……項目部同意按如下價格購入隧道隊的機械裝置”。該紀要所附《機械裝置明細及回購價格一覽表》載明，“挖掘機488，000元、裝載機400，000元、通風機100，000元、輸送泵280，000元、螺杆空壓機640，000元、顯噴機105，600元、注漿機16，000元、發電機組350KW75，000元，發電機組50KW16，000元，合計2，120，600元。”中鐵十二局二公司項目部的xxx、xx、xxx等人及隧道隊潘傳進等人簽名，鎮雄縣鐵建辦保障組相關人員作為見證方在該紀要上簽名。《坪上隧道誤工統計表》載明，2014年5月-2015年5月10日期間，因等設計方案、村民阻工、質檢站檢查、沙石料不合格等原因停工，共計誤工總人工天數為4512.5工天，洪水後未計。項目經理xxx、現場負責人xxx、xxx，施工隊負責人潘傳進在該表上簽字。2015年12月14日，潘傳進向王金鋒出具《承諾書》，内容為，“成貴鐵路坪上隧道，潘傳進與中鐵十二局産生經濟糾紛，在潘傳進與王金鋒協商下簽訂一份協定書，如有任何經濟損失和法律責任，均由潘傳進負責”。2015年8月17日，潘傳進退場，工程未完工，未驗收，雙方未結算。

2014年9月2日至2015年5月20日期間，中鐵十二局二公司向河南忠誠公司及案外人鷹潭中遠工程機械裝置租賃有限公司（以下簡稱鷹潭中遠公司）支付工程款4，942，960元，實際收款人為潘傳進。

2019年7月2日鷹潭中遠公司出具《确認書》内容為，“鷹潭中遠公司為潘傳進收取工程款之需，特在鎮雄縣魚洞鄉信用社開戶給潘傳進走賬使用，該賬戶實際為潘傳進占有使用，所有彙入該賬戶的工程款均為潘傳進所有，坪上隧道工程的全部機械設施實際為潘傳進購置、投入，因坪山隧道工程引起的債權債務由潘傳進享有和清償”。

（2018）雲民初148号案件審理過程中，根據潘傳進的申請，一審法院委托華昆程管理咨詢有限公司對潘傳進已完工程造價及機械裝置、人員誤工損失進行鑒定。2019年5月30日該鑒定部門向一審法院出具華昆咨詢價鑒（2019）2号鑒定意見書，鑒定結果為，1.按《勞務作業（隧道工程）承包合同》約定的單價進行計算，潘傳進施工範圍内的工程造價為4，302，375.37元；2.按鐵路定額及施工同期相關的計價檔案計算，潘傳進施工範圍内的工程造價為6，315，376元；3.人員誤工損失費214，528.76元，機械裝置停工損失費316，938.07元，機械裝置回購費2，120，600元。

（2019）最高法民終1838号案件審理過程中，各方當事人認可本案的争議焦點僅有：案涉工程應否按照《施工總價承包合同》計價。除上述争點問題外，各方當事人對（2018）雲民初148号判決認定的事實和适用法律均不持異議。

一審法院認為，本案的争議焦點為：一、潘傳進施工工程的總價如何确定，其主張的尚欠款利息能否成立？二、王金鋒應否向潘傳進返還履約保證金200萬元？

關于潘傳進施工工程的總價如何确定，其主張的尚欠款利息能否成立的問題。一審法院認為，成貴鐵路公司（發包人）與中鐵十二局（承包人）簽訂《施工總價承包合同》，成貴鐵路公司将建立成都至貴陽鐵路樂山至貴陽工程發包給中鐵十二局建設施工。中鐵十二局将上述承包的工程交由中鐵十二局二公司建設施工，并與中鐵十二局二公司簽訂《勞務分包合同》。合同系各方當事人的真實意思表示，不違反法律規定，合法有效。此後，中鐵十二局二公司與河南忠誠公司簽訂《勞務作業（隧道工程）承包合同》，中鐵十二局二公司将其承包的成貴鐵路xxxx隧道，其中正洞2444米标段工程分包給河南忠誠公司建設施工，但河南忠誠公司未組織施工，也表示不主張工程款，案涉工程由潘傳進實際施工，潘傳進系借用河南忠誠公司的資質簽訂合同，故《勞務作業（隧道工程）承包合同》無效。潘傳進就已完工部分向中鐵十二局二公司主張工程款，中鐵十二局二公司表示若确實存在欠付工程款的情況，願意向潘傳進支付，故對于潘傳進主張承擔支付工程款的責任主體是中鐵十二局二公司，該院予以支援。

關于潘傳進已完工程的工程款如何确定，一審法院認為，《施工總價承包合同》系成貴鐵路公司與中鐵十二局簽訂，河南忠誠公司及潘傳進并非合同主體。中鐵十二局二公司與河南忠誠公司簽訂的《勞務作業（隧道工程）承包合同》針對工程款的計價進行了明确約定，成貴鐵路公司與中鐵十二局、中鐵十二局二公司與河南忠誠公司及潘傳進之間系不同的法律關系，潘傳進主張與中鐵十二局二公司的工程款結算應參照《施工總價承包合同》沒有法律及合同依據。雖然潘傳進與王金鋒于2014年4月28日簽訂的《建設工程施工協定》約定工程款按《施工總價承包合同》中的《工程量清單計價表》結算，但因王金鋒簽訂該協定并未經中鐵十二局二公司的授權，事後中鐵十二局二公司也未進行追認，故《建設工程施工協定》對中鐵十二局二公司不産生限制力。是以，潘傳進主張啟動對案涉工程按《施工總價承包合同》進行工程造價司法鑒定的申請，該院不予準許，其主張工程款應參照《施工總價承包合同》約定的單價計算亦不能成立，該院不予支援。潘傳進作為案涉工程的實際施勞工，以河南忠誠公司的名義與中鐵十二局二公司簽訂《勞務作業（隧道工程）承包合同》，工程未完工，雙方未進行結算。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二條規定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支援。”第十六條第一款規定，“當事人對建設工程的計價标準方法有約定的，按照約定結算工程價款。”根據上述規定，中鐵十二局二公司對潘傳進已完成的工程未提出品質異議，潘傳進有權主張工程款。如前所述，潘傳進主張參照《施工總價承包合同》結算工程款，該院不予支援。經該院釋明，潘傳進表示如不能參照《施工總價承包合同》，應采用按鐵路定額及施工同期相關的計價檔案計算的工程造價6，315，376元的鑒定意見。中鐵十二局二公司表示應采信按《勞務作業（隧道工程）承包合同》約定的單價進行計算的工程造價4，302，375.37元的鑒定意見。該院認為，雖然潘傳進借用忠誠公司的名義與中鐵十二局二公司簽訂的是《勞務作業（隧道工程）承包合同》，但在實際履行合同過程中，潘傳進向案外人購買及租賃機械裝置用于案涉工程，且從潘傳進每月向中鐵十二局二公司報送的人工作業已完工程數量計算表及計價數量表可以看出，潘傳進提供的不僅僅是勞務，而是建設工程施工合同的綜合項目。2015年8月17日，潘傳進退場時與中鐵十二局二公司簽訂的《關于坪上隧道隊退場談判機械裝置處理的會議紀要》記載，中鐵十二局二公司認可潘傳進在施工過程中提供了機械裝置，并願意折價回購向潘傳進支付補償款。綜上，中鐵十二局二公司對于潘傳進實際施勞工的身份系明知，且雙方并未按《勞務作業（隧道工程）承包合同》約定的勞務分包履行合同，而是形成事實上的建設工程分包合同關系。在雙方并未結算的情況下且合同并無約定價款的情況下，就潘傳進已完工程價款，該院采信華昆咨詢價鑒（2019）2号鑒定意見書按鐵路定額及施工同期相關的計價檔案計算的工程造價6，315，376元的鑒定意見，更符合本案客觀實際，對潘傳進的該項主張，該院予以支援。扣除各方均無異議的已付工程款4，946，600元，中鐵十二局二公司尚欠潘傳進的工程款為1，368，776元（6，315，376元-4，946，600元）。關于工程款利息，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十八條規定，“利息從應付工程款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際傳遞的，為傳遞之日；（二）建設工程沒有傳遞的，為送出竣工結算檔案之日；（三）建設工程未傳遞，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”根據上述規定，潘傳進沒有送出證據證明案涉工程已傳遞或送出了竣工結算檔案，故工程款利息該院認定從起訴之日起計算，即2018年8月14日。

此外，潘傳進主張其第一項工程價款的訴訟請求中涵蓋了損失，包括鑒定意見中認定的人員誤工及機械裝置停工損失、裝置回購、現場機械裝置被洪水沖走後的損失、窩工費以及預期利潤損失。一審法院認為，關于施勞工員誤工及機械裝置停工損失，潘傳進與中鐵十二局二公司簽訂的《坪上隧道誤工統計表》載明：“2014年5月17日-2015年5月10日期間，因等設計方案、村民阻工、質檢站檢查、沙石料不合格等原因停工，共計誤工天數4512.5工天”，即施勞工員誤工、機械裝置停工是客觀存在的事實。鑒定機構出具的華昆咨詢價鑒（2019）2号鑒定意見，認定人員誤工損失214，528.76元、機械裝置停工損失316，938.07元，該院予以采信。關于潘傳進主張的人員誤工損失及機械裝置停工損失的利息沒有合同依據，該院不予支援。關于機械裝置投入款，2015年8月17日，中鐵十二局二公司與潘傳進以會議紀要的形式達成《關于坪上隧道隊退場談判機械裝置處理的紀要》，載明中鐵十二局二公司向潘傳進支付機械裝置回購款2，120，600元，對此該院予以确認。該費用的利息應從2015年8月18日起計算，但鑒于潘傳進主張利息從2015年9月18日起計算，故對于潘傳進主張的該款項的利息起算點該院予以支援。關于潘傳進主張的被洪水沖毀的機械裝置損失以及窩工費，因潘傳進沒有送出證據證明該部分損失，該院不予支援，其鑒定申請亦不予準許。關于預期利潤損失，預期利潤是合同履行完畢後可以實作和取得的利潤，是一種未來必須通過合同的繼續履行才能實作的利潤，因合同無效且潘傳進中途退場，其主張預期利潤無事實及法律依據，其申請對工程預期利潤進行鑒定，該院亦不予準許。故潘傳進主張的人員誤工損失214，528.76元、機械裝置停工損失316，938.07元、機械裝置回購款2，120，600元，合計2，652，066.83元，以及機械裝置回購款2，120，600元的利息，該院予以支援。

關于王金鋒應否向潘傳進返還履約保證金200萬元的問題。一審法院認為，潘傳進主張其向王金鋒交納200萬元履約保證金，并送出了2015年9月2日與王金鋒簽訂的《協定書》，因該協定系影印件，王金鋒對真實性不予認可，該《協定書》該院不予采信。同時，潘傳進送出的《中國農業銀行取款業務回單》，載明案外人xxx向王金鋒彙款200萬元，王金鋒認可收到該款項，但認為是其向xxx借款用于購買房屋，因潘傳進不能送出王金鋒收款後出具的收條或收據，業務回單隻能證明案外人xxx與王金鋒之間的經濟往來。此外，潘傳進還送出了《借條》載明“今借到xxx200萬元，此款用于中鐵十二局坪上隧道工程履約保證金，由xxx彙入王金鋒賬戶，借款人潘傳進”，在無證據證明潘傳進已向xxx還款的情況下，《借條》由潘傳進本人書寫并持有，有悖常理。故潘傳進要求王金鋒返還履約保證金200萬元的主張不能成立，該院不予支援。

綜上，一審法院判決：一、由被告中鐵十二局集團第二工程有限公司于本判決生效之日起十日内向原告潘傳進支付工程款1，368，776元及利息（利息自2018年8月14日起至2019年8月19日按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算，自2019年8月20日起至款項實際清償之日止按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；二、由被告中鐵十二局集團第二工程有限公司于本判決生效之日起十日内向原告潘傳進支付人員誤工損失214，528.76元、機械裝置停工損失316，938.07元；三、由被告中鐵十二局集團第二工程有限公司于本判決生效之日起十日内向原告潘傳進支付機械裝置回購款2，120，600元及利息（利息自2015年9月18日起至2019年8月19日按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算，自2019年8月20日起至款項實際清償之日止按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；四、駁回原告潘傳進的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費379，341元，由潘傳進負擔325，853.92元，由中鐵十二局集團第二工程有限公司負擔53，487.08元。鑒定費21萬元，由潘傳進負擔105，000元，由中鐵十二局集團第二工程有限公司負擔105，000元。

二審中，中鐵十二局二公司、中鐵十二局、成貴鐵路公司、河南忠誠公司沒有送出新證據。潘傳進申請xxx出庭作證，拟證明xxx向王金鋒轉賬的200萬元的性質屬于履約保證金。xxx主要陳述，其不認識王金鋒，曾向潘傳進指定的賬戶打入200萬元，該款項潘傳進尚未償還。中鐵十二局二公司、中鐵十二局、成貴鐵路公司質證稱xxx的證人證言由法院依法認定；王金鋒質證稱xxx的證人證言與事實不符，xxx曾經與其丈夫到機場接過王金鋒，前述款項系其向xxx丈夫的借款，本想償還xxx丈夫，但其不接受；河南忠誠公司質證稱沒有意見。

王金鋒向本院送出2015年12月15日其與潘傳進的談話錄音兩份，主要内容為，為了達到讓潘傳進參照成貴鐵路公司與中鐵十二局簽訂的《施工總價承包合同》計算工程價款的目的，雙方簽訂《建設工程施工協定》，該協定的實際簽訂時間是2015年9月2日，落款日期為2014年4月28日。拟證明其與潘傳進簽訂《建設工程施工協定》是為了提高潘傳進的結算标準，本身是虛假的。對于該錄音證據，潘傳進先是稱聽不清楚，後又稱不是完整的錄音，達不到王金鋒的證明目的，庭後又送出書面質證意見稱該證據經剪切拼接，對錄音的真實性提出異議；中鐵十二局二公司、中鐵十二局、成貴鐵路公司質證稱認可前述證據；河南忠誠公司質證稱沒有意見。

對于xxx的證人證言，本院結合其他證據分析是否能夠達到潘傳進的證明目的。對于王金鋒送出的兩份錄音證據，因潘傳進未當庭否認該證據的真實性，且結合其他證據綜合分析能夠認定該證據内容的真實性，錄音内容中亦有潘傳進關于《建設工程施工協定》本來是不存在的相關表述，故對王金鋒送出的兩份證據予以采信。

二審查明，鎮雄新聞網于2015年5月14日釋出的《我縣召開魚洞鄉“5.10”山洪泥石流災害搶險應急新聞釋出會》主要載明，2015年5月10日，雲南省昭通市鎮雄縣出現大範圍暴雨、局部大暴雨天氣，遭受山洪災害。

本院查明的其他事實與一審法院查明的事實一緻。

本院認為，本案的争議焦點為：1.一審法院對潘傳進已完工程價款的确定是否正确；2.一審法院判決中鐵十二局二公司向潘傳進支付機械裝置停工損失、機械裝置回購款是否正确；3.王金鋒是否應當向潘傳進返還200萬元；4.一審法院對鑒定費、訴訟費分擔比例的确定是否合理。對此，評述如下：

（一）一審法院對潘傳進已完工程價款的确定是否正确

本案中，雖然潘傳進借用河南忠誠公司的名義與中鐵十二局二公司簽訂了《勞務作業（隧道工程）承包合同》，但從潘傳進每月向中鐵十二局二公司報送的人工作業已完工程數量計算表及計價數量表，以及從中鐵十二局二公司同意折價購買潘傳進的機械裝置的事實，能夠認定中鐵十二局二公司認可潘傳進在施工過程中提供了機械裝置。可見中鐵十二局二公司是将成貴鐵路CGZQSG-11坪上隧道正洞2444米标段工程交由潘傳進承接，并非僅将前述工程中的勞務作業部分交由潘傳進完成。在潘傳進退場時與中鐵十二局二公司協商的過程中，河南忠誠公司并未參與，而是由潘傳進等人直接以隧道隊的名義與中鐵十二局二公司簽訂《關于坪上隧道退場談判機械裝置處理的紀要》，可見中鐵十二局二公司明知潘傳進實際施勞工的身份。故本案中潘傳進與中鐵十二局二公司形成了事實上的建設工程分包合同關系。因中鐵十二局二公司将工程分包給不具備承包建築工程法定資質的自然人潘傳進，違反了法律強制性規定，屬無效的事實合同。該事實合同雖然無效，但潘傳進已完成部分工程，中鐵十二局二公司對潘傳進已完成工程的品質未提出異議，視為該部分工程合格，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款的規定，“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程品質合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支援。”潘傳進作為無效合同的相對人有權請求中鐵十二局二公司參照雙方合同的約定支付工程價款。

鑒于潘傳進與中鐵十二局二公司之間形成的是事實上的建設工程分包合同，參照雙方約定計算工程價款的基礎不存在，且雙方當事人無法達成補充協定。根據《中華人民共和國合同法》第六十二條第二項規定，“價款或者報酬不明确的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。”本院認為，鐵路部門釋出的預算定額屬于政府指導價，參照鐵路定額及施工同期相關的計價檔案計算潘傳進已完工程的工程價款，符合前述規定，也能夠反映潘傳進在工程中的實際投入，與雙方當事人預期的價款較為接近。故一審法院采信華昆咨詢價鑒（2019）2号鑒定意見書按鐵路定額及施工同期相關的計價檔案計算的工程價款并無不當，應當予以确認。潘傳進主張其已完工程的工程價款應參照《施工總價承包合同》所附《工程量清單計價表》結算沒有法律依據。至于潘傳進與王金鋒之間簽訂的《建設工程施工協定》雖然約定參照《施工總價承包合同》所附《工程量清單計價表》進行結算，但王金鋒已送出證據證明《建設工程施工協定》系為提高潘傳進的結算額度而簽訂，故潘傳進不能基于虛假的《建設工程施工協定》向該合同外的第三人中鐵十二局二公司提出合同上的請求。綜上，潘傳進關于其已完成工程的工程價款應參照《施工總價承包合同》所附《工程量清單計價表》結算的上訴理由不能成立。

對潘傳進已完工程的工程價款，中鐵十二局二公司上訴主張，間接費868，820元和按照稅率3.35%計算的營業稅218，898元應從潘傳進應得工程價款中予以扣除。對此，本院認為，華昆咨詢價鑒（2019）2号鑒定意見書載明，間接費868，820元包括了企業管理費、規費和利潤。因企業管理費與實際施勞工的資質無關，且潘傳進在建設施工過程中進行了具體的工程管理，故管理費不應從潘傳進應得工程價款中扣除。而規費作為政府和有關權力部門規定必須繳納的費用，包括為職工繳納的五險一金以及按規定繳納的施工現場工程排污費等費用，因案涉工程由潘傳進組織的勞工施工，所涉及的五險一金等應由潘傳進承擔，故規費不應從潘傳進應得工程價款中扣除。至于利潤，作為施工方的潘傳進，其勞力、材料等已物化在建設工程的整體價值中，在潘傳進完成的工程不存在品質問題的情況下，中鐵十二局二公司的合同目的已實作，利潤是潘傳進理應獲得的相應對價，如将該部分利潤留給中鐵十二局二公司，則基于同樣一份無效合同，中鐵十二局二公司将獲得更多的非法利益，有違合同公平合理的基本原則，故利潤亦不應從潘傳進應得工程價款中扣除。營業稅在本案中是對提供應稅勞務的機關和個人就其所取得的營業額征收的稅種，中鐵十二局二公司并非提供應稅勞務的機關，中鐵十二局二公司上訴主張由其在當地稅務局繳納，但并未提供證據證明。綜上，中鐵十二局二公司關于間接費、營業稅應從潘傳進應得工程價款中予以扣除的上訴理由不能成立。

如前所述，因潘傳進關于其已完工程的工程價款應參照《施工總價承包合同》的約定計算的主張不能成立，是以，對潘傳進主張啟動對案涉工程按《施工總價承包合同》所附《工程量清單計價表》進行工程造價、經濟損失司法鑒定的申請，不予準許。此外，潘傳進還主張對中鐵十二局二公司應當向其賠償的預期利潤損失進行鑒定。《中華人民共和國合同法》第五十八條規定，“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的财産，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方是以所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”第一百一十三條第一款規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”根據上述規定，預期利潤損失是在合同有效情形下可以獲得的賠償，在潘傳進與中鐵十二局二公司形成的事實建設工程分包合同無效的情況下，對潘傳進關于預期利潤進行鑒定的申請不予準許。潘傳進還主張對2015年5月10日被洪水沖毀的機械裝置損失以及窩工損失進行鑒定，為證明其主張，潘傳進在一審中送出了《坪上隧道洪水财産損失統計表》《坪上隧道個人财産損失統計表》以及關于洪水造成經濟損失的媒體報道，但《坪上隧道洪水财産損失統計表》《坪上隧道個人财産損失統計表》系其單方制作，未經中鐵十二局二公司确認，而關于洪水造成經濟損失的媒體報道亦不能直接證明潘傳進因洪水所遭受的損失，在沒有其他證據佐證的情況下，前述證據不足以證明該部分損失。而且，參照雙方《勞務作業（隧道工程）承包合同》第三條之三關于因洪水等不可抗力導緻工期延誤或暫停施工，雙方互不承擔賠償責任的約定，潘傳進請求賠償因洪水造成的财産損失缺乏依據，對其相應鑒定申請亦不予準許。

（二）一審法院判決中鐵十二局二公司向潘傳進支付機械裝置停工損失、機械裝置回購款是否正确

雖然中鐵十二局二公司對潘傳進主張的機械裝置停工損失未進行确認，但《關于坪上隧道退場談判機械裝置處理的紀要》記載了機械裝置的數量，《坪上隧道誤工統計表》記載了停工天數，鑒定機構據此對案涉機械裝置停工損失進行鑒定并出具的鑒定意見較為合理，一審法院采信鑒定結論對機械裝置停工損失作出的認定正确，中鐵十二局二公司關于潘傳進未産生機械裝置停工損失的上訴理由不能成立。

對于機械裝置回購款，《關于坪上隧道退場談判機械裝置處理的紀要》明确記載，中鐵十二局二公司項目部同意按如下價格購入案涉機械裝置，合計2，120，600元；對于其他小型裝置，項目部據實清點後，據實估價。上述記載表明，中鐵十二局二公司已經對2，120，600元範圍以内的案涉機械裝置進行了清點。此外，根據雙方在二審開庭中的陳述，因潘傳進使用案涉機械裝置阻礙施工，人民法院依中鐵十二局二公司的申請對在施工現場的案涉機械裝置采取了保全措施。是以，案涉機械裝置已經在中鐵十二局二公司實際控制之下，中鐵十二局二公司以潘傳進未向其傳遞機械裝置為由主張不應支付機械裝置回購款的上訴理由不能成立。

（三）王金鋒是否應當向潘傳進返還200萬元

xxx雖然出庭作證稱，200萬元是其借給潘傳進并根據潘傳進的訓示轉賬給王金鋒。但是，該轉賬發生在潘傳進與王金鋒簽訂《建設工程施工協定》之前，且該協定是為了提高潘傳進的工程結算額度而簽訂；此外，xxx在向自稱不認識的王金鋒轉入巨額款項後，又将借條原件交給潘傳進，本身不符合常理。是以，潘傳進提供的證據不足以證明該200萬元系其向王金鋒交納的工程品質保證金或者屬于王金鋒因案涉工程從潘傳進處取得的不當得利，對潘傳進請求王金鋒返還200萬元的上訴請求不予支援。

（四）一審法院對鑒定費、訴訟費分擔比例的确定是否合理

關于鑒定費，因潘傳進與中鐵十二局二公司對工程價款未作約定且存在争議，導緻必須通過鑒定證明潘傳進已完工程的工程價款，對此雙方均有責任，故鑒定費應由雙方平均分攤，潘傳進、中鐵十二局二公司關于一審鑒定費分擔方式不合理的上訴理由均不能成立。關于訴訟費，《訴訟費用交納辦法》第二十九條第二款規定，“部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額”。經審查，一審法院對訴訟費的計算及分擔比例正确，潘傳進關于一審訴訟費應由中鐵十二局二公司承擔的理由不能成立。

綜上所述，潘傳進、中鐵十二局二公司的上訴請求均不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，适用法律正确，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費379，341元，由潘傳進負擔325，853.92元，由中鐵十二局集團第二工程有限公司負擔53，487.08元。

本判決為終審判決。

審 判 長　 郎貴梅

審 判 員　 王朝輝

審 判 員　 劉麗芳

二〇二一年五月十一日

法 官 助 理 梁 欣

書 記 員 劉洪燕