網際網路封禁，反壟斷監管的下一個重點？

3月17日，全國市場監管系統反壟斷工作會議給出了市場監管總局2021年反壟斷戰績：查處壟斷案件176件，罰沒金額235.86億元；審結經營者集中案件727件，附條件準許4件、禁止1件。會議還指出，競争政策就是發展政策，壟斷阻礙經濟發展，反壟斷促進經濟發展。

2021年是網際網路反壟斷“大年”，網際網路“拆牆”運動已讓廣大使用者初步受益，但是大型平台的開放還遠不能滿足使用者需求，其在過去數年積累起來的壟斷态勢仍未打破。《網際網路法律評論》特約專家、上海交通大學凱原法學院侯利陽教授認為，平台封禁行為将成為“二選一”之後被反壟斷執法機構重點關注的壟斷行為之一。

一、網際網路封禁行為的成因

網際網路封禁行為，是指網際網路平台不允許其他經營者接入其提供的服務的行為。從《反壟斷法》的角度進行了解，網際網路封禁行為本質上是拒絕交易的行為。但在實踐中網際網路封禁行為可能會與獨家交易行為交叉。

獨家交易行為，是指網際網路平台要求平台内經營者隻能與自己交易而不能與其他網際網路平台進行的行為。獨家交易行為往往會以拒絕交易作為強迫手段，但其與拒絕交易存在兩點差別：第一，獨家交易隻是以拒絕交易作為手段，其目的不是不交易，而是強迫對方隻能與自己交易；第二，獨家交易的強迫手段除了拒絕交易之外，還存在搜尋降級、流量限制等限制交易方式。

網際網路封禁行為的第一重目的是不與對方進行交易，第二重目的是以此排除、限制對方的競争。

資訊網際網路已經逐漸演變成為注意力經濟，也即通過吸引使用者注意力獲得商業利益的經濟模式。注意力使廣告的投放範圍更廣、投放對象更為精确，是以成為廣告商争相選擇的新型手段。當将擷取注意力視為提供網際網路服務的主要目的之後，網際網路平台之間的競争就不再是資訊的内容或者形式上的競争，而演變為注意力的競争。

在這種競争重塑的過程中，網際網路平台争先将自己打造成為包羅萬象的網際網路服務的集合平台，向所有能夠進軍的其他領域擴張。大陸法院稱此為打造“網際網路領域的商業生态系統”。

近年來，大陸網際網路市場已經形成了以頭部企業為核心的若幹網際網路生态系統，俗稱騰訊系、阿裡系、頭條系、百度系等。處于不同生态圈的網際網路企業從原先的合作關系逐漸演變為緊張的競争與限制競争的關系。網際網路封禁行為正是在打造網際網路生态系統的市場環境下應運而生的。

網際網路封禁行為的直接目的就是拒絕與其他網際網路平台的服務進行互聯互通，其具體表現形式主要有二：

（1）拒絕在自己提供的服務中提供其他網際網路平台外部連結的直接跳轉服務（以下簡稱“不予直鍊”）；

（2）拒絕向其他網際網路平台提供自己的API接口（以下簡稱“不予對接”）。

二、适用“必需設施”的局限

從表面上來看，網際網路封禁行為符合《反壟斷法》第17條第3項中的拒絕交易行為。很多學者将該條款中的拒絕交易行為與“必需設施”相結合，在此基礎上分析該行為是否違反《反壟斷法》。“必需設施”是國家市場監督管理總局釋出的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》中提出的概念，國務院反壟斷委員會釋出的《關于平台經濟領域的反壟斷指南》對此也有所涉及。

依據大陸學者的研究，“必需設施”的滿足需要基于如下五個要件：

（1）被拒絕開放的必需設施是否是市場競争所必需的産品或服務（“必要性”）；

（2）被拒絕開放的必需設施是否為具有市場支配地位的經營者所控制；

（3）被拒絕開放的必需設施是否具備被複制的可能性（“不可複制性”）；

（4）被拒絕開放的必需設施是否能夠被開放（“可開放性”）；

（5）經營者拒絕開放必需設施是否存在合理理由。

不過，這些要件的要求非常高，尤其是其中“不可複制性”的要求，大陸學者大都認為可能所有的網際網路平台都很難滿足這種近似于市場唯一性的要求。甚至一些國外學者也認為，即便在線上搜尋引擎服務中，市場力量強大如谷歌這樣的平台也很難被認定為必需設施。是以，網際網路封禁行為較難從必需設施的角度進行處理。

三、歧視性的封禁行為

雖然封禁行為較難從必需設施的角度進行處理，但這并不意味着封禁行為無法被其他壟斷行為類型涵蓋。

如前所述，平台間的互聯互通不僅是網際網路的設計理念，而且也會帶來更多的使用者流量。是以，網際網路平台很難做到封禁其他所有的平台，而隻提供自己或者與自己有關聯關系的平台的服務。換言之，網際網路平台無法将自己打造成為一個完全封閉的體系，完全不與其他平台互聯互通。

如此，在實施封禁政策的時候，網際網路平台的行為表現方式往往是：封禁跟自己具有直接競争關系的平台的服務，而與其他和自己具有弱競争關系的平台進行互聯互通。

若是無差别性的全部封禁，則隻能通過必需設施的路徑進行處罰；但若是差别性的封禁，則會涉及《反壟斷法》第17條第6項中的差别待遇行為。依據《反壟斷法》第17條的語義進行解釋，差别待遇行為必須符合如下四個要件：

（1）條件相同的交易相對人；

（2）交易條件的差别待遇；

（3）沒有正當理由；

（4）排除、限制競争效果。

差别待遇的前三個要件往往比較容易分析。首先，雖然網際網路行業存在赢者通吃的特征，但大陸網際網路行業競争狀況發展較好，極少出現某個網際網路平台完全壟斷的情形。隻要存在競争對手，就很容易發現“條件相同的交易相對人”。

其次，網際網路封禁行為的表現手法非常容易辨認。從目前的市場發展來看，主要就是不予直鍊與不予對接兩種行為，是以“交易條件的差别待遇”也比較容易辨認。

第三，對于“沒有正當理由”這個要件，由于《電子商務法》對于網際網路平台“服務協定”的透明度要求，網際網路平台原則上需要對其封禁行為提供明确的合理理由。比如，騰訊就其不予直鍊的行為就釋出了《微信外部連結内容管理規範》，其主要對強行法禁止的内容進行了封禁的限制。不過，此處的合理理由應當不包括以排除、限制競争為目的的理由。比如，上述規範第16條規定：可以封禁與“與微信或其服務平台相似功能服務類内容”；這應當不足以被視為當然合法的理由。

比較困難的是對第四個要件（排除、限制競争的效果）的認定。《反壟斷法》并非一概性地禁止所有的差别待遇行為，即便實施主體擁有市場支配地位。實際上，絕大多數的差别待遇行為都是合法的，并且也有助于社會福利的提升。《反壟斷法》禁止的僅僅是能夠産生排除、限制競争效果的差别待遇。

依據排除、限制競争目的的不同，差别待遇行為可以分為兩類：

第一類行為的目的是排除、限制直接競争者的競争。此類行為的主要表現形式是給予新老客戶不同的待遇，吸引競争對手的客戶，以産生排除、限制競争的目的；

第二類行為的目的是排除、限制上下遊市場中的競争。實施此類行為的市場主體為縱向一體化企業，同時活躍在多個相關市場。通過對不同的客戶（或者自己的下遊分支企業）實施差别待遇，進而擾亂客戶所在的相關市場的競争秩序，最終目的是讓自己的分支企業或者與自己有關聯關系的客戶在下遊市場中獲得利益。

網際網路封禁行為符合第二類差别待遇的行為特征，是以其排除、限制競争效果的審查重點應當是被封禁的網際網路平台與未被封禁的網際網路平台之間的競争。

關于排除、限制競争效果分析較好的案件是2021年的“食派士濫用市場支配地位案”。在該案中，執法機構認定食派士排除限制競争效果主要理由為：2017年9月至2018年3月，當事人利用在相關市場的支配地位制定和實施了“獨家送餐權計劃”，迫使大量餐廳出于維持在食派士平台較大的訂單數量和使用者數的考慮，從當事人競争對手平台下架，緻使競争對手訂單量驟然下降，平台使用者相繼流失，銷售額大幅下滑，甚至無法繼續經營。

通過該段的論述我們可以得知，排除、限制競争效果的分析大緻存在兩個步驟：

（1）其他未被封禁的網際網路平台必須從行為實施中獲益；換言之，其市場佔有率得到較大的提升。

（2）涉案行為造成被封禁平台經營成本的提升，使之無法與未被封禁的平台在同一水準線上進行競争，進而被迫處于競争劣勢。

《反壟斷法》并非一概性地禁止差别待遇行為，而隻是禁止産生排除、限制競争效果的差别待遇行為。上述的分析要件可以較好地平衡保障實施封禁行為的網際網路平台的發展自由與保護被封禁的網際網路平台的競争自由。

最高人民法院在“3Q案”中明示：若實施了壟斷行為之後，涉案市場主體的市場佔有率變化不大甚至呈現大幅度下滑時，則意味着該行為未産生排除、限制競争效果。

此外，這本質上也意味市場機制已經具有足夠的調節功能，執法機構也無須介入。涉案企業實施了歧視性的封禁行為之後獲益，并且無其他理由支撐其市場佔有率提升的結果，則意味着競争機制被人為地破壞，進而導緻被封禁的平台無法形成有效競争。

四、結論

綜上所述，本文認為：網際網路封禁行為本質上屬于拒絕交易的行為。拒絕交易的行為按其實施力度可以分為拒絕與所有企業進行交易的行為和拒絕與部分企業進行交易的行為。

前者應當遵循必需設施的路徑進行解決，但根據大陸網際網路行業的競争狀況，網際網路封禁行為很難從必需設施的角度進行處理；後者可以置于差别待遇的架構進行分析，若被封禁的平台發現競争對手未被實施封禁的平台所封禁，可以從差别待遇的角度主張自己的權益。

不過，被封禁的平台必須證明在涉案行為發生之後未被封禁的競争對手從封禁行為中獲益，而自己的市場佔有率逐漸下降；并且封禁行為較為顯著地提升自己的經營成本，進而難以與其他競争者在同一水準線上進行競争。