第一千一百九十七條
網絡服務提供者知道或者應當知道網絡使用者利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡使用者承擔連帶責任。
一、本條主旨
本條是關于網絡服務提供者知道或者應當知道網絡使用者通過其網絡服務實施侵權行為時的侵權責任的規定。
二、條文演變
本條在原《侵權責任法》第36條第3款規定的基礎上修改而來，将上述條款中的“知道”修改為“知道或者應當知道”。
20世紀80年代以來，随着網際網路技術發展以及社會對網際網路技術認識的不斷深化，網絡服務提供者承擔責任的歸責原則經曆了一個變化過程。在《民法典》起草過程中，就該問題也存在過錯責任和無過錯責任的争議。立法機關經研究認為，在網絡發展初期，應将網絡服務提供者與出版社、報社等量齊觀，要求其承擔無限審查義務，隻要網站上出現侵權資訊，不管該侵權資訊是網站自身釋出的還是網絡使用者上傳釋出的，都要承擔幫助侵權責任。有些國家的法院曾經以無過錯責任判決此類網絡服務提供者承擔侵權責任，這一政策使不少網站不堪重負。随着網際網路技術不斷深入衣食住行等社會生活的各個方面，對網絡問題的研究越來越深入，人們逐漸認識到，提供技術服務的網絡服務提供者并不直接向公衆提供資訊，隻是為網絡使用者釋出或者檢索資訊提供平台，每天面對海量的資訊，在技術上無法逐一稽核，與傳統著作權領域中出版者的地位不盡相同，令此類網絡服務提供者承擔無過錯責任可能使其承擔過重的義務，遠超出其能夠承受的範圍，不僅危及網絡行業的正常發展，最終将損害社會公共利益。而相比較之下，技術中立原則更加深入人心，使司法實踐重新審視對網絡服務提供者的歸責原則。大陸經過二十多年的司法實踐，已經建立起适應大陸國情的審判政策，在過錯責任歸責原則上也早已取得共識。故立法機關将網絡服務提供者的間接侵權責任确定為過錯責任。根據本條規定，提供技術服務的網絡服務提供者承擔的侵權責任是過錯責任，其過錯展現在網絡服務提供者知道或者應當知道網絡使用者利用其網絡服務侵害他人民事權益，而未采取必要措施。關于網絡服務提供者承擔間接侵權責任的歸責原則，原《侵權責任法》第36條第3款以“知道”作為網絡服務提供者承擔間接侵權責任的主觀要件。“知道”，從解釋上，包括“明知”和“應知”兩種主觀狀态，多年來法院在審判實踐中也是這樣操作的。《民法典》編纂過程中，有意見建議将原《侵權責任法》第36條第3款中的“知道”修改為“知道或者應當知道”，如此修改内涵并沒有變化，但更為清晰明了，同時也保持了不同法律之間用語的統一，是以立法機關經研究采納了這個建議。
三、條文解讀
本條是對網絡侵權責任紅旗原則的規定。
紅旗原則是指網絡使用者在網絡服務提供者提供的網絡上實施侵權行為，侵害他人的民事權益非常明确（比喻為網絡上的侵權行為紅旗飄飄），網絡服務提供者知道或者應當知道而不采取必要措施的，即應承擔侵權責任的規則。
适用紅旗原則的要件是：（1）網絡使用者在網絡服務提供者的網站上實施侵權行為；（2）該侵權行為的侵權性質明顯，不必證明即可确認；（3）網絡服務提供者知道或者應當知道網絡使用者在自己的網站上實施了這種侵權行為；（4）網絡服務提供者對這樣的侵權資訊沒有采取删除、屏蔽或者斷開連結的必要措施。在第三個要件中，知道就是明知，應知就是根據實際情況可以确定網絡服務提供者是應當知道的，例如網絡服務提供者已經對該資訊進行了編輯、加工、置頂、轉發等，都是應知的證明。
适用紅旗原則的後果是，明知或者應知網絡使用者在自己的網站上實施侵權行為的網絡服務提供者對該侵權資訊沒有采取必要措施，須與實施侵權行為的網絡使用者一起，對被侵權人造成的損害承擔連帶賠償責任。承擔連帶責任的規則适用民法典第178條的規定。
四 案例
新傳公司訴洋芋網侵犯著作财産權糾紛案
案情：華納橫店公司擁有電影《瘋狂的石頭》在中國大陸的包括複制權、發行權和資訊網絡傳播權等在内的相關著作權，其授權新傳公司為期3年專有性使用該作品的資訊網絡傳播權。洋芋網的注冊使用者将該電影上傳至網站供公衆線上播放。一審法院認為：雖然洋芋網為使用者提供的是資訊存儲空間，但洋芋網明知會有盜版和非法轉載作品被上傳的可能，卻疏于管理和監控，主觀上具有縱容和幫助他人實施侵犯新傳公司所享有的資訊網絡傳播權的過錯，不完全具備《資訊網絡傳播權保護條例》第23條所規定的可不承擔賠償責任之條件。二審法院認為，根據最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》的規定，洋芋網屬于通過網絡幫助他人實施侵犯著作權行為，主觀上具有過錯，應當承擔相應的侵權民事法律責任。
五 解 析
本案所關涉的是網絡侵權責任中的“紅旗原則”。盡管網絡服務提供者不可能也無力識别所有的利用其網絡服務進行的侵權行為，但就某些網絡侵權行為的識别與監控，無論是從常識、法律規定的角度還是從技術可行性的角度出發，網絡技術服務提供者可以做到，也應當做到。若未盡到相應的義務，則網絡服務提供者應當與實施具體侵權行為的網絡使用者一起承擔連帶責任。例如，在本案中，從常識角度出發，一個專業的視訊網站經營者應當知道影視劇的著作權人不太可能在網絡上免費提供其享有著作權的作品，當其網站連結至可以免費觀看影視劇的網頁時，其有合理的理由知道存在侵權行為。有人非法将一部當下正在全國各大影院上映的熱門影片上傳至專業的視訊共享網站，導緻大量的人進行下載下傳。對此，很難說網站不知道。是以，洋芋網應盡的審查和删除義務顯屬能為而怠為，洋芋網應當與實施侵權行為的網絡使用者承擔連帶責任。