第一千一百九十七条
网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
一、本条主旨
本条是关于网络服务提供者知道或者应当知道网络用户通过其网络服务实施侵权行为时的侵权责任的规定。
二、条文演变
本条在原《侵权责任法》第36条第3款规定的基础上修改而来，将上述条款中的“知道”修改为“知道或者应当知道”。
20世纪80年代以来，随着互联网技术发展以及社会对互联网技术认识的不断深化，网络服务提供者承担责任的归责原则经历了一个变化过程。在《民法典》起草过程中，就该问题也存在过错责任和无过错责任的争议。立法机关经研究认为，在网络发展初期，应将网络服务提供者与出版社、报社等量齐观，要求其承担无限审查义务，只要网站上出现侵权信息，不管该侵权信息是网站自身发布的还是网络用户上传发布的，都要承担帮助侵权责任。有些国家的法院曾经以无过错责任判决此类网络服务提供者承担侵权责任，这一政策使不少网站不堪重负。随着互联网技术不断深入衣食住行等社会生活的各个方面，对网络问题的研究越来越深入，人们逐渐认识到，提供技术服务的网络服务提供者并不直接向公众提供信息，只是为网络用户发布或者检索信息提供平台，每天面对海量的信息，在技术上无法逐一审核，与传统著作权领域中出版者的地位不尽相同，令此类网络服务提供者承担无过错责任可能使其承担过重的义务，远超出其能够承受的范围，不仅危及网络行业的正常发展，最终将损害社会公共利益。而相比较之下，技术中立原则更加深入人心，使司法实践重新审视对网络服务提供者的归责原则。大陆经过二十多年的司法实践，已经建立起适应大陆国情的审判政策，在过错责任归责原则上也早已取得共识。故立法机关将网络服务提供者的间接侵权责任确定为过错责任。根据本条规定，提供技术服务的网络服务提供者承担的侵权责任是过错责任，其过错体现在网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，而未采取必要措施。关于网络服务提供者承担间接侵权责任的归责原则，原《侵权责任法》第36条第3款以“知道”作为网络服务提供者承担间接侵权责任的主观要件。“知道”，从解释上，包括“明知”和“应知”两种主观状态，多年来法院在审判实践中也是这样操作的。《民法典》编纂过程中，有意见建议将原《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”修改为“知道或者应当知道”，如此修改内涵并没有变化，但更为清晰明了，同时也保持了不同法律之间用语的统一，因此立法机关经研究采纳了这个建议。
三、条文解读
本条是对网络侵权责任红旗原则的规定。
红旗原则是指网络用户在网络服务提供者提供的网络上实施侵权行为，侵害他人的民事权益非常明确（比喻为网络上的侵权行为红旗飘飘），网络服务提供者知道或者应当知道而不采取必要措施的，即应承担侵权责任的规则。
适用红旗原则的要件是：（1）网络用户在网络服务提供者的网站上实施侵权行为；（2）该侵权行为的侵权性质明显，不必证明即可确认；（3）网络服务提供者知道或者应当知道网络用户在自己的网站上实施了这种侵权行为；（4）网络服务提供者对这样的侵权信息没有采取删除、屏蔽或者断开链接的必要措施。在第三个要件中，知道就是明知，应知就是根据实际情况可以确定网络服务提供者是应当知道的，例如网络服务提供者已经对该信息进行了编辑、加工、置顶、转发等，都是应知的证明。
适用红旗原则的后果是，明知或者应知网络用户在自己的网站上实施侵权行为的网络服务提供者对该侵权信息没有采取必要措施，须与实施侵权行为的网络用户一起，对被侵权人造成的损害承担连带赔偿责任。承担连带责任的规则适用民法典第178条的规定。
四 案例
新传公司诉土豆网侵犯著作财产权纠纷案
案情：华纳横店公司拥有电影《疯狂的石头》在中国大陆的包括复制权、发行权和信息网络传播权等在内的相关著作权，其授权新传公司为期3年专有性使用该作品的信息网络传播权。土豆网的注册用户将该电影上传至网站供公众在线播放。一审法院认为：虽然土豆网为用户提供的是信息存储空间，但土豆网明知会有盗版和非法转载作品被上传的可能，却疏于管理和监控，主观上具有纵容和帮助他人实施侵犯新传公司所享有的信息网络传播权的过错，不完全具备《信息网络传播权保护条例》第23条所规定的可不承担赔偿责任之条件。二审法院认为，根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，土豆网属于通过网络帮助他人实施侵犯著作权行为，主观上具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任。
五 解 析
本案所关涉的是网络侵权责任中的“红旗原则”。尽管网络服务提供者不可能也无力识别所有的利用其网络服务进行的侵权行为，但就某些网络侵权行为的识别与监控，无论是从常识、法律规定的角度还是从技术可行性的角度出发，网络技术服务提供者可以做到，也应当做到。若未尽到相应的义务，则网络服务提供者应当与实施具体侵权行为的网络用户一起承担连带责任。例如，在本案中，从常识角度出发，一个专业的视频网站经营者应当知道影视剧的著作权人不太可能在网络上免费提供其享有著作权的作品，当其网站链接至可以免费观看影视剧的网页时，其有合理的理由知道存在侵权行为。有人非法将一部当下正在全国各大影院上映的热门影片上传至专业的视频共享网站，导致大量的人进行下载。对此，很难说网站不知道。因此，土豆网应尽的审查和删除义务显属能为而怠为，土豆网应当与实施侵权行为的网络用户承担连带责任。