“複制”“制作”而不“發行”“出售”能否構成侵犯著作權罪

作者：陳洪兵

來源：《經濟犯罪罪名精釋與案例百選》節選

侵犯著作權罪

導讀單純“複制”“制作”，不“發行”“出售”的，不能構成侵犯著作權罪。出租作品屬于複制發行。提供深度連結服務的行為擴大了侵權作品的傳播範圍，屬于“通過資訊網絡向公衆傳播”，構成侵犯著作權罪。隻有實際發行、通過資訊網絡向公衆傳播、出版、出售，才可能實際侵害他人著作權，才是本罪的實行行為。本罪與生産、銷售僞劣産品罪、詐騙罪等罪之間，可能發生競合。行為人在自己制作的美術作品上假冒他人（如著名畫家）署名的，不成立本罪，可能成立詐騙罪。沒有必要為了和銷售侵權複制品罪相區分，而将侵犯著作權罪中的“發行”“出售”，限定為總發行、批量銷售或者大規模銷售。本罪的成立條件是“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節”。有關“對于行為人尚未印制完成侵權複制品的，應當以侵權複制品的定價數額乘以承印數量所得的數額計算其經營數額，認定為犯罪未遂”的“批複”規定，存在疑問。對于非法出版、複制、發行他人作品，隻能認定為侵犯著作權罪，不能認定為非法經營罪。在實施本罪行為的過程中以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的，也屬于“以營利為目的”。

條文第二百一十七條 【侵犯著作權罪】以營利為目的，有下列侵犯著作權或者與著作權有關的權利的情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特别嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：（一）未經著作權人許可，複制發行、通過資訊網絡向公衆傳播其文字作品、音樂、美術、視聽作品、計算機軟體及法律、行政法規規定的其他作品的；（二）出版他人享有專有出版權的圖書的；（三）未經錄音錄像制作者許可，複制發行、通過資訊網絡向公衆傳播其制作的錄音錄像的；（四）未經表演者許可，複制發行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過資訊網絡向公衆傳播其表演的；（五）制作、出售假冒他人署名的美術作品的；（六）未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的。

罪名精釋1.單純“複制”“制作”不“發行”“出售”的，能構成侵犯著作權罪嗎？雖然本罪行為方式規定了“複制”（第1、3、4項）和“出售”（第5項），但應該認識到，單純複制、制作而不發行、出售侵權作品的，對他人著作權的侵害還隻是具有抽象性危險，而對于侵犯著作權罪這種輕罪，不至于處罰抽象危險犯。是以應當認為，單純複制、制作而不發行、出售侵權作品的，不值得科處刑罰。立法者之是以将“複制”與“發行”、“制作”與“出售”并列規定，隻是為了說明無論發行、出售自己複制、制作的侵權作品，還是發行、出售他人複制、制作的侵權作品都構成犯罪。正如，之是以同時規定生産、銷售僞劣産品，旨在提醒司法人員注意，無論銷售自己生産的僞劣産品，還是銷售他人生産的僞劣産品都構成犯罪，而不是說，生産行為是生産、銷售僞劣産品罪的實行行為，單純生産而不銷售僞劣産品的行為也能構成犯罪。總之，從實質違法性的角度判斷，應當認為單純複制、制作而不發行、出售侵權作品的，不構成侵犯著作權罪，至多成立侵犯著作權罪的預備，通常不值得科處刑罰。2.未經許可出租他人錄音錄像制品，是否屬于“複制發行”他人作品？《刑法》第217條第1款第3項規定“未經錄音錄像制作者許可，複制發行、通過資訊網絡向公衆傳播其制作的錄音錄像的”，構成侵犯著作權罪。大陸著作權法規定著作權的發行權隻包括出售和贈與兩種形式，問題是，未經錄音錄像制作者許可，出租其制作的錄音錄像的，是否屬于“發行”錄音錄像？從當然解釋的角度講，既然贈予都可以認定為發行，出租當然也能認定為發行。應認為，發行的本質特征就是傳播、擴散作品，出租作品當然也是傳播、擴散作品的一種方式，是以屬于發行。本罪第1項和第3項都規定了“複制發行”，關于如何了解複制發行，理論上曾經存在争議。顯然理論與實務的共識是，所謂“複制發行”，包括複制或者發行以及複制且發行的行為。在《刑法修正案（十一）》明确将“通過資訊網絡向公衆傳播”納入侵犯著作權罪行為方式之前，實踐中也一直認為對于通過資訊網絡向公衆傳播的行為，也屬于“發行”。因為發行的本質就是傳播、擴散，而通過資訊網絡向公衆傳播無疑屬于一種傳播、擴散，而且，相對于傳統的紙質媒體的傳播途徑而言屬于一種更快捷的傳播、擴散方式。3.如何評價深度連結行為的性質？案1：甲申請注冊網站域名後設立X網站，并租用伺服器，通過安裝相關軟體完成網站和伺服器的連結。然後未經著作權許可，通過X網站管理背景，連結至Y資源網擷取影視作品的種子檔案索引位址，以設定目錄、索引等方式向使用者推薦作品，并通過強制提供特定播放軟體等方式，為X網站使用者提供浏覽、下載下傳上述影視作品的網絡服務。連結又稱超文本連結、超連結，是指通過使用超文本标記語言編輯包含标記指令的文本檔案，通過通用資源定位符指向其他内容，在兩個不同的文檔或同一文檔的不同部分之間建立聯系，使通路者可以通過一個網址通路不同網址的檔案或通過一個特定的欄目通路同一站點上的其他欄目。按照對象和形式的不同，連結可以分為普通連結、深度連結、加框連結。普通連結的對象通常是被鍊網站的首頁，點選普通連結後，使用者明白地知道已經從一個網站跳到另一個網站的首頁上。深度連結的對象是被鍊網站的某一特定除首頁之外的網頁，如正在觀看被鍊網站上的一部電影。加框連結是深度連結的一種，但較其他深度連結更為先進，即設鍊者運用加框技術将被鍊網站上的影視等作品嵌入設鍊網站的網頁，使得使用者在設鍊網站上直接就能看到所連結的作品内容，無需跳轉到被鍊網站上，容易造成使用者誤以為作品内容系設鍊網站提供的。雖然從語言分類角度，深度連結也是一種連結，它提供的隻是網絡通道、沒有直接上傳作品置于網站，是一種“間接提供作品”的行為。但深度連結不是一種正常的連結行為，它是對他人視訊網站中影視作品檔案的直接連結，使用者點選後不經跳轉程式，即可一鍵式直接打開第三方網站的影視作品，因而從網絡使用者角度看，這種行為實質上就是直接向公衆提供作品的行為。案1中，甲提供的就是一種深度連結網絡服務，這種服務擴大了侵權産品的傳播範圍，宜認定為侵犯著作權罪的正犯行為，構成侵犯著作權罪。司法實踐中也有判例肯定提供深度連結服務構成侵犯著作權罪。例如，（1）江蘇省徐州市中級人民法院（2015）徐知刑初字第13号刑事判決書認定，被告人袁某在網站上增加了影視劇的線上播放功能，利用程式自動采集的方式，從境外影視網站上深度連結7000餘部影視作品，在蝦滾影視網上供使用者線上浏覽，并釋出廣告牟利；被告人譚某明知被告人袁某經營非法的影視劇網站，仍繼續提供連結服務。法院認為，被告人袁某以營利為目的，未經著作權人許可，通過資訊網絡傳播其影視作品，情節特别嚴重；被告人譚某明知被告人袁某經營非法的影視劇網站，仍繼續提供連結服務，情節特别嚴重，二被告人的行為構成侵犯著作權罪。（2）上海市楊浦區人民法院（2018）滬0110刑初150号刑事判決書認定，被告人潘某負責編寫爬蟲軟體從網際網路上抓取小說資料庫儲存至租用的阿裡雲伺服器内，當使用者在該手機APP軟體上點選閱讀某小說（僅有書名和目錄）時，爬蟲軟體即從網際網路上抓取使用者所需的小說内容，發送并緩存至上述伺服器内，供使用者免費閱讀。被告人金某某負責對該軟體進行推廣并聯系廣告商在該APP軟體上登載廣告，通過使用者點選量牟取廣告收益。法院認為，被告人金某某、潘某結夥，以營利為目的，未經玄霆公司許可，複制玄霆公司享有資訊網絡傳播權的文字作品1024部，并通過資訊網絡向公衆傳播，情節嚴重，其行為均已構成侵犯著作權罪。（3）湖北省鄂州市華容區人民法院（2021）鄂0703刑初97号刑事判決書認定，三名被告人在未經小明太極（湖北）國漫文化有限公司授權的情況下，将網際網路上其他網站刊登的該公司享有著作權的漫畫650部及大量未擷取著作權人授權的網絡小說進行源代碼解析并連結至上述手機APP中供網民免費觀看，同時在APP中提供收費廣告服務，收取廣告商廣告費。法院認為，被告人程冬冬、趙昱曉、劉馬峰以營利為目的，未經著作權人許可，通過資訊網絡向公衆傳播他人漫畫、小說作品，情節特别嚴重，其行為構成侵犯著作權罪。（4）河北省石家莊市新華區人民法院（2020）冀0105刑初409号刑事判決書認為，對于辯護人提出的“××××”“××××”其僅提供連結，沒有實施複制發行涉案侵權作品行為的辯護意見，經查：根據三被告人供述，一般使用者通過“××××”“××××”APP檢視相關作品内容時，實際浏覽相關作品内容時并未脫離“××××”“××××”APP，其功能不僅僅是搜尋的服務範圍。雖然本案并無證據表明相關作品的内容實際存儲在“××××”“××××”的伺服器上，但是三被告人明知通過其APP提供的服務能夠讓使用者不離開其APP便可浏覽相關網站内容，進而替代了第三方網站直接向使用者提供内容，故其行為符合大陸刑法規定的侵犯著作權罪的行為。故對吳某某、黃某某辯護人提出的無罪辯解意見不予采納。關于主觀上是否有“營利目的”，經查，三被告人均明知其所參與的APP是通過免費閱讀提高點選量的模式賺取廣告費，故對辯護人提出的被告人沒有“營利目的”的辯解意見不予采納。被告人吳某某、黃某某、康某某構成侵犯著作權罪。綜上，提供深度連結服務的行為擴大了侵權作品的傳播範圍，屬于“通過資訊網絡向公衆傳播”，構成侵犯著作權罪。轉載自：悄悄法律人公衆号，僅供學習讨論之用，如侵删，謝謝。