李揚：固定是否為視聽作品的構成要件？

視聽作品是公衆通過視覺或直接視覺感覺呈現的連續動态圖像，包括電影作品和電氣作品。固定是視聽作品的構成要素，在北京新浪網際網路資訊服務有限公司訴北京天鷹九州網絡科技有限公司侵犯體育賽事著作權和不正當競争案（以下簡稱新浪訴天鷹九州案）中，已成為當事人争議的焦點和知識産權界的熱門話題之一。在該案中，一審法院認為，涉案體育賽事構成以類似視角電影的方式創作的作品。但二審法院認為，電影作品至少應當符合固定和原創的條件，涉案事件的現場直播不符合電影作品的固定要素，沒有達到原創性的高度，是以不構成電影作品。

　　關于固定是否是音像作品的一個組成部分的問題的答案不僅限于個别情況。大量的文體活動直播螢幕是否屬于作品，固定元素是否得到滿足是決定性因素之一。筆者首先總結了相關争議，然後簡單談談自己的觀點。

　　"固定元素說"和"非固定元素說"

　　是否固定是視聽作品的構成要素，在我國的理論界和實踐界有兩種截然相反的觀點。固定要素指出，在《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第2條第2款中，固定是所有類型作品或某些類型作品的組成部分不是強制性的，而是由成員國立法機構自行決定。雖然我國著作權法原則上選擇固定的不是作品的構成，而是保留一個例外，即要求視聽作品應當"在某種媒介上拍攝，由一系列伴随或非伴随的圖檔組成，并借助适當的手段展示或以其他方式傳播作品。""在某種媒介上拍攝"是固定的。二審法院在新浪訴九州天營案中持有這一觀點。

　　以立法為例，《日本著作權法》第2條第3款對電影作品的定義如下："電影作品，包括以視覺或聽覺方式表達，産生類似于電影效果的視覺或聽覺效果并固定在物體上的作品"，明确采用固定元素。

　　非固定要素規定，雖然《中國著作權法實施條例》第4條第11款規定音像作品應當"在某種媒體上拍攝"，但這些規定應當符合《著作權法實施條例》第二條規定的作品的一般要求。《著作權法實施條例》第2條隻要求作品"可以以某種有形形式複制"，即隻要求作品具有固定的可能性，并不要求作品事實上是固定的。可固定性強調作品是否可以傳播，作品可以傳播的地方，無論它是什麼類型的作品，都不應該被添加到固定性中。音像作品的構成要素和保護要素也應以這種方式加以了解。

　　"固定要說"和"已經或正在固定說"

　　固定是視聽作品的構成要素，知識産權理論和實踐界除了存在固定要素和非固定要素兩極分外，還有固定的和已經或已經固定的差別。

　　固定地說，"在某種媒介上的電影制作"，就書面說明而言，僅指視聽作品已被固定在物質載體上。尚未固定或正在固定在材料載體上的連續動态圖像不能稱為視聽作品。新浪訴九州天營二審法院認為視聽作品固定元素，顯然已采用固定元素。

　　已經或正在修複的是，雖然實施版權法規定要求視聽作品"在某種媒介上拍攝"，但并不明确限于"已經在某種媒介上拍攝"，從解釋理論上講，"固定"滿足視聽作品的固定要素不需要說，雖然不是事先固定的， 但同時使用固定，或者同時使用一面固定，也滿足了視聽作品的固定元素。

視聽作品是否必須經過修複，或者是否必須在使用側面固定以滿足其構成要素的要求時進行修複，這在日本也存在争議。在2003年一家公司對日本最高法院志口稅務警長作出判決的案件中，東京地方原訟法庭認為，使用電影技術直播體育比賽的圖像不同于使用攝影技術，蒙太奇技術，對客觀事實進行漫無目的的忠實記錄。 剪輯技術，并剪輯影片，以更好地表現圖像，滿足原始元素，并滿足直播視訊在播出時的固定要求。是以，它屬于日本著作權法第2條第（3）款規定的電影作品。但一審判決被日本最高法院推翻。主要原因是無法判斷電影何時完成，使用一審直播的固定視圖。盡管如此，日本最高法院仍然認為，某公司為了更好地表現體育比賽的形象，使用攝影技術、蒙太奇技術、剪輯技巧和電影剪輯，該圖像構成著作權法第2條第1款第1項，該作品表示，根據《所得稅法》第161條，該公司聲稱該圖像不是版權對象， 無論是否有必要判斷圖像是否屬于電影作品，都不會被接受。

　　作者的觀點

　　筆者傾向于将日本東京地方法院持票方的直播固定說，主要原因如下：

　　首先，正如上述固定要素的擁護者所主張的，從立法語言的角度出發，實施我國著作權法第4條第11款，"在某種媒介上拍攝"，對不得對解釋，即不"在某種媒介上拍攝"的視聽作品，雖然可以由一系列伴奏或非伴奏圖像組成， 并可以用适當的裝置或其他傳播手段進行展示，也可以是非視聽作品。撇開立法語言的基本文學限制不談，單憑價值取向，不"在某種媒介上拍攝"的連續動态畫面被視為視聽作品，會混淆音像作品表演與戲劇作品或美術作品投影之間的界限，甚至非作品或作品的客觀活動之間的界限。

　　在新浪訴九州天營案一、二審判決的各種讨論中，有意無意地回避或打破了《著作權法實施條例》第4、11條的基本法律語言限制，認為體育賽事的直播沒有在某些媒體上拍攝是沒有說服力的， 也就是說，它不是固定的，而是構成視聽作品。

　　其次，著名法學家楊仁壽認為，當對文本的解釋結果存在複數可能性時，有必要通過社會學解釋的手段，在文本解釋的可能範圍内，集中于對社會效果的預測及其目的的考慮，來明确其含義。與其他法律解釋方法不同，社會學解釋注重社會環境和法律文本運作的變化，使法律文本在目前的社會生活中能夠發揮直接作用。《中國著作權法實施條例》第四條第11款雖然規定固定是音像作品的構成要素，但并不局限于"固定"，就文本的解釋而言，固定包括"固定"和"固定"，哪些解釋，需要考慮科技的發展， 經濟和社會之間有選擇。

第三，與1888年法國電影發明家路易斯·普林斯（Louis Prince）使用自己的單鏡頭相機和伊士曼柯達的紙片拍攝"Landehai Garden Scene"和利茲橋的街景，以及1893年愛迪生發明膠片鏡并建立"Prisoner"工作室相比，21世紀的電影制作和傳播技術得到了高度發展， 完全無法形容。視聽工作已經完全從攝像過程中消除，全部在電腦中完成，并且可以毫無障礙地現場進行，側面固定。這樣，對固定的認識也應與時俱進，仍停留在遙遠的過去，視聽制作傳播技術不發達的背景解釋與适用法律，與科技、經濟社會的發展與變革不再相容。

　　四、體育賽事等文化活動直播螢幕的制作和傳播，資金、人力、時間等投入巨大，在直播技術規範要求的前提下，對直播的選型、編排、直播特别有原創性。更重要的是，觀看和欣賞體育賽事的現場節目已成為社會和文化生活中最重要的部分。還有許多與體育賽事和其他文化活動直播相關的上下遊産業，效益廣泛。對體育賽事等文化活動現場畫面的制作者和傳播者給予強有力的保護，確定音像作品的制作和傳播的激勵，保證此類文化産品的供應，考慮到許多行業的利益和人民文化生活的需要，是法律解釋和适用的正确含義。以缺乏固定為由，否定體育賽事等文化活動的直播畫面的工作，轉而将直播結束時固定的連續畫面解讀為視訊産品，雖然也能給制作者和傳播者一定的激勵，但相比于直播螢幕作為作品， 維權内容明顯少，保護力度明顯偏低，保護效果明顯薄弱，不能有效遏制侵權頻次。

　　第五，工作完成，包括全部和部分完成。從頭到尾，直播一場完整的足球比賽，屬于工作的完成。隻有足球比賽上半場的現場錄像也是工作的完成。采取直播固定的一方表示，認定原有體育賽事等文化活動直播，屬于電氣工程範疇，沒有日本最高法院表示無法判斷的工作何時完成。（作者為李揚，中山大學法學院教授）