李扬：固定是否为视听作品的构成要件？

视听作品是公众通过视觉或直接视觉感知呈现的连续动态图像，包括电影作品和电气作品。固定是视听作品的构成要素，在北京新浪互联网信息服务有限公司诉北京天鹰九州网络科技有限公司侵犯体育赛事著作权和不正当竞争案（以下简称新浪诉天鹰九州案）中，已成为当事人争议的焦点和知识产权界的热门话题之一。在该案中，一审法院认为，涉案体育赛事构成以类似视角电影的方式创作的作品。但二审法院认为，电影作品至少应当符合固定和原创的条件，涉案事件的现场直播不符合电影作品的固定要素，没有达到原创性的高度，因此不构成电影作品。

　　关于固定是否是音像作品的一个组成部分的问题的答案不仅限于个别情况。大量的文体活动直播屏幕是否属于作品，固定元素是否得到满足是决定性因素之一。笔者首先总结了相关争议，然后简单谈谈自己的观点。

　　"固定元素说"和"非固定元素说"

　　是否固定是视听作品的构成要素，在我国的理论界和实践界有两种截然相反的观点。固定要素指出，在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条第2款中，固定是所有类型作品或某些类型作品的组成部分不是强制性的，而是由成员国立法机构自行决定。虽然我国著作权法原则上选择固定的不是作品的构成，而是保留一个例外，即要求视听作品应当"在某种媒介上拍摄，由一系列伴随或非伴随的图片组成，并借助适当的手段展示或以其他方式传播作品。""在某种媒介上拍摄"是固定的。二审法院在新浪诉九州天营案中持有这一观点。

　　以立法为例，《日本著作权法》第2条第3款对电影作品的定义如下："电影作品，包括以视觉或听觉方式表达，产生类似于电影效果的视觉或听觉效果并固定在物体上的作品"，明确采用固定元素。

　　非固定要素规定，虽然《中国著作权法实施条例》第4条第11款规定音像作品应当"在某种媒体上拍摄"，但这些规定应当符合《著作权法实施条例》第二条规定的作品的一般要求。《著作权法实施条例》第2条只要求作品"可以以某种有形形式复制"，即只要求作品具有固定的可能性，并不要求作品事实上是固定的。可固定性强调作品是否可以传播，作品可以传播的地方，无论它是什么类型的作品，都不应该被添加到固定性中。音像作品的构成要素和保护要素也应以这种方式加以理解。

　　"固定要说"和"已经或正在固定说"

　　固定是视听作品的构成要素，知识产权理论和实践界除了存在固定要素和非固定要素两极分外，还有固定的和已经或已经固定的区别。

　　固定地说，"在某种媒介上的电影制作"，就书面说明而言，仅指视听作品已被固定在物质载体上。尚未固定或正在固定在材料载体上的连续动态图像不能称为视听作品。新浪诉九州天营二审法院认为视听作品固定元素，显然已采用固定元素。

　　已经或正在修复的是，虽然实施版权法规定要求视听作品"在某种媒介上拍摄"，但并不明确限于"已经在某种媒介上拍摄"，从解释理论上讲，"固定"满足视听作品的固定要素不需要说，虽然不是事先固定的， 但同时使用固定，或者同时使用一面固定，也满足了视听作品的固定元素。

视听作品是否必须经过修复，或者是否必须在使用侧面固定以满足其构成要素的要求时进行修复，这在日本也存在争议。在2003年一家公司对日本最高法院志口税务警长作出判决的案件中，东京地方原讼法庭认为，使用电影技术直播体育比赛的图像不同于使用摄影技术，蒙太奇技术，对客观事实进行漫无目的的忠实记录。 剪辑技术，并剪辑影片，以更好地表现图像，满足原始元素，并满足直播视频在播出时的固定要求。因此，它属于日本著作权法第2条第（3）款规定的电影作品。但一审判决被日本最高法院推翻。主要原因是无法判断电影何时完成，使用一审直播的固定视图。尽管如此，日本最高法院仍然认为，某公司为了更好地表现体育比赛的形象，使用摄影技术、蒙太奇技术、剪辑技巧和电影剪辑，该图像构成著作权法第2条第1款第1项，该作品表示，根据《所得税法》第161条，该公司声称该图像不是版权对象， 无论是否有必要判断图像是否属于电影作品，都不会被接受。

　　作者的观点

　　笔者倾向于将日本东京地方法院持票方的直播固定说，主要原因如下：

　　首先，正如上述固定要素的拥护者所主张的，从立法语言的角度出发，实施我国著作权法第4条第11款，"在某种媒介上拍摄"，对不得对解释，即不"在某种媒介上拍摄"的视听作品，虽然可以由一系列伴奏或非伴奏图像组成， 并可以用适当的设备或其他传播手段进行展示，也可以是非视听作品。撇开立法语言的基本文学限制不谈，单凭价值取向，不"在某种媒介上拍摄"的连续动态画面被视为视听作品，会混淆音像作品表演与戏剧作品或美术作品投影之间的界限，甚至非作品或作品的客观活动之间的界限。

　　在新浪诉九州天营案一、二审判决的各种讨论中，有意无意地回避或打破了《著作权法实施条例》第4、11条的基本法律语言限制，认为体育赛事的直播没有在某些媒体上拍摄是没有说服力的， 也就是说，它不是固定的，而是构成视听作品。

　　其次，著名法学家杨仁寿认为，当对文本的解释结果存在复数可能性时，有必要通过社会学解释的手段，在文本解释的可能范围内，集中于对社会效果的预测及其目的的考虑，来明确其含义。与其他法律解释方法不同，社会学解释注重社会环境和法律文本运作的变化，使法律文本在当前的社会生活中能够发挥直接作用。《中国著作权法实施条例》第四条第11款虽然规定固定是音像作品的构成要素，但并不局限于"固定"，就文本的解释而言，固定包括"固定"和"固定"，哪些解释，需要考虑科技的发展， 经济和社会之间有选择。

第三，与1888年法国电影发明家路易斯·普林斯（Louis Prince）使用自己的单镜头相机和伊士曼柯达的纸片拍摄"Landehai Garden Scene"和利兹桥的街景，以及1893年爱迪生发明胶片镜并创建"Prisoner"工作室相比，21世纪的电影制作和传播技术得到了高度发展， 完全无法形容。视听工作已经完全从摄像过程中消除，全部在电脑中完成，并且可以毫无障碍地现场进行，侧面固定。这样，对固定的认识也应与时俱进，仍停留在遥远的过去，视听制作传播技术不发达的背景解释与适用法律，与科技、经济社会的发展与变革不再兼容。

　　四、体育赛事等文化活动直播屏幕的制作和传播，资金、人力、时间等投入巨大，在直播技术规范要求的前提下，对直播的选型、编排、直播特别有原创性。更重要的是，观看和欣赏体育赛事的现场节目已成为社会和文化生活中最重要的部分。还有许多与体育赛事和其他文化活动直播相关的上下游产业，效益广泛。对体育赛事等文化活动现场画面的制作者和传播者给予强有力的保护，确保音像作品的制作和传播的激励，保证此类文化产品的供应，考虑到许多行业的利益和人民文化生活的需要，是法律解释和适用的正确含义。以缺乏固定为由，否定体育赛事等文化活动的直播画面的工作，转而将直播结束时固定的连续画面解读为视频产品，虽然也能给制作者和传播者一定的激励，但相比于直播屏幕作为作品， 维权内容明显少，保护力度明显偏低，保护效果明显薄弱，不能有效遏制侵权频次。

　　第五，工作完成，包括全部和部分完成。从头到尾，直播一场完整的足球比赛，属于工作的完成。只有足球比赛上半场的现场录像也是工作的完成。采取直播固定的一方表示，认定原有体育赛事等文化活动直播，属于电气工程范畴，没有日本最高法院表示无法判断的工作何时完成。（作者为李扬，中山大学法学院教授）