陳瑞華論企業合規的中國化問題
作者：陳瑞華，北京大學法學院教授。
來源：《法律科學（西北政法大學學報）》，2020年第3期。
摘要：目前，大陸政府正在以一種行政主導的方式推進企業合規管理體系的建設。盡管有着強大的外部壓力因素和内部動力機制，大陸企業在建立有效合規計劃方面卻面臨着諸多難題。由于在行政監管領域和刑事法領域缺乏基本的合規激勵機制，使得企業即便建立合規計劃也難以受到較為寬大的行政處理和刑事處理，是以，企業在建立合規管理體系方面缺乏實質的動力。今後，如何確定企業在不遭受嚴厲制裁的情況下實施有效的合規機制，并在行政監管和刑事法領域為企業合規确立重大的獎勵機制，将是大陸推進企業合規制度所要解決的重大戰略課題。
關鍵詞 : 企業合規 行政監管 行政和解 嚴格責任 機關犯罪
一、 引言
從企業經營的角度來看，合規則是企業為預防、控制和應對各種法律風險所采取的一種管理機制。從本質上講，合規是一種公司治理方式，是企業為實作自身利益的最大化，在進行業務管理和财務管理的同時，所進行的一種風險防控機制。最大限度地避免或者減少合規風險，是企業合規管理的基本目标。一項有效的合規計劃，至少包括五項基本要素：一是有一部要求全體員工遵守的商業行為準則；二是有一個獨立而有權威的合規團隊；三是有一種合規風險的預防機制；四是建立了一套行之有效的合規風險識别機制；五是在違法違規事件發生之後，有一項及時應對合規危機的制度。
随着大陸改革開放政策的深入推進，越來越多的跨國企業進入中國，企業合規制度逐漸被這些企業的中國分支機構所建立。一些律師事務所開始為這些外國企業的中國分支機構提供合規服務。又随着中國企業前往歐美乃至其他國家和地區進行投資、經營或者上市，如何遵守所在國家和地區的法律法規，規避現實的法律風險，已經成為中國企業面臨的重要挑戰。可以說，正是跨國企業的“一來”和中國企業的“一往”，逐漸促成了企業合規機制在大陸的發展，并逐漸被視為公司治理的重要方式。
大陸政府對企業合規管理體系的重視，始于金融企業，後逐漸被推廣到所有中央國有企業。2005年以後，中國金融監管機構基于對金融企業法律風險的清醒認識，開始在國有金融企業中推行合規機制。2006年，中國銀監會以巴塞爾銀行監管委員會通過的《合規與銀行内部合規部門》為藍本，釋出了《商業銀行合規風險管理指引》；2007年，中國保監會頒布了與之内容一緻的《保險公司合規管理辦法》。2017年，中國标準化管理委員會以國際标準化組織釋出的《合規管理體系指南》為藍本，釋出了中國版的《合規管理體系指南》。同年，中國證監會釋出《證券公司和證券投資基金管理公司合規管理辦法》，以行政規章的方式向證券企業推行強制合規制度。2018年，國務院國有資産監督管理委員會釋出了《中央企業合規管理指引（試行）》，對中央國有企業強化合規經營、建構合規體系提供了全面的指導意見。值得關注的是，2018年5月，中國國際貿易促進委員會發起設立了全國企業合規委員會。同年12月，國家發展和改革委員會會同其他六個部門釋出了《企業境外經營合規管理指引》，對于中國企業在境外經營中的合規管理問題，确立了基本的标準和體系。
大陸政府監管部門高度重視企業合規機制的建設問題，并力圖推動那些外向型企業在合規管理方面“與國際接軌”。很多大型國有企業已經建立了合規團隊，并初步确立了合規管理機制。目前，大陸政府監管部門主要是通過一種行政主導機制來推進企業合規管理體系建設的，也就是通過一種強制合規、合規報告、合規評估、合規監管等措施，來督促企業按照要求建立合規管理體系，對那些未按要求建立合規管理體系或者在建立合規體系方面存在違法違規行為的企業，可以采取行政處罰措施。這種行政壓力機制的存在，對于企業推進合規體系建設無疑是有利的。
但是，在合規管理體系的推行方面，大陸存在着行政壓力有餘、法律激勵機制不足的問題。在行政監管領域，大陸盡管已經出現合規激勵機制的萌芽，使得一些違規企業可以通過提出合規抗辯來換取較為寬大的行政處理，但這種合規激勵機制适用範圍很小，所發揮的激勵作用還十分有限。而在刑事司法領域，那種針對涉嫌犯罪的企業所适用的合規激勵機制幾乎是不存在的。那些涉嫌犯罪的企業一旦受到刑事調查，即便已經建立了合規計劃，也不會是以而受到不起訴或者宣告無罪的處理，企業也無法以建立合規機制為由，提出無罪的抗辯，法院在對企業定罪後也不會将合規作為從輕或減輕處罰的情節。可以說，行政監管領域和刑事追訴領域中對企業合規缺乏基本的激勵機制，已經大大限制了企業合規的發展，使得企業在建立和完善合規管理機制方面流于形式，或者僅僅将其視為一種“履行道德義務”的問題。很顯然，在企業合規問題上，我們面臨着如何立足于大陸法律制度和法律實踐，研究企業合規的中國化和本土化問題。對待企業合規問題的科學态度，應當是在對其基本原理和運作模式作出全面認識的基礎上，将其移植到中國的法律制度之中，使其在中國的制度土壤中得到播種并生根發芽，逐漸成為一種能夠有效發揮制度功效的“生命有機體”。
本文拟對企業合規的中國化和本土化問題作出初步的讨論。在筆者看來，中國目前存在着行政主導型的合規管理體系推進方式，筆者将對這種針對企業推進合規體系的動力機制作出簡要分析。但是，中國企業建立有效合規機制的最大障礙在于合規計劃的有效性難以得到保障，以及合規激勵機制沒有在法律上建立起來。本文将對這種阻撓合規計劃有效推進的問題進行反思，并對中國行政監管激勵機制和刑法激勵機制的問題作出評論。最後，本文将結合中國的制度環境，對于企業合規中國化的方向作出預測和評論。
二、企業合規中國化的動力機制
作為一種公司治理方式，企業合規并不是一種内生性制度，而是從西方國家移植和借鑒而來的制度。那麼，中國企業為什麼會興起一股建立合規體系的風潮呢？究竟有哪些因素在推動着企業合規制度在中國落地生根呢？在筆者看來，企業合規中國化的動力機制主要包括三個方面：一是在海外投資、經營或上市的中國企業，一旦走出國門，就面臨着越來越嚴格的合規管理要求；二是中國政府通過強有力的行政立法和執法手段，對中國企業建立有效的合規計劃方面施加了越來越大的壓力；三是随着企業合規管理體系的引入，一些源自西方的公司治理理念也被随之引入中國，逐漸為監管部門和企業所接受。正是在這三個動力機制的作用下，企業合規機制在中國的引入才具有了現實的基礎。
（一）越來越嚴格的國際合規管理要求
随着越來越多的中國企業走出國門，前往歐美國家進行投資、經營或者上市，它們不僅要嚴格遵守所在國的法律法規，而且還要按照所在國的法律要求建立有效的合規管理機制。甚至那些在國内進行投資經營的中國企業，隻要成為西方企業的代理商、分銷商、供貨商等，就有可能作為“第三方”接受歐美國家法律的管轄，受到越來越嚴格的法律監管。尤其是在反海外賄賂、洗錢、知識産權保護、産品出口管制、投資并購以及資料隐私保護等諸多領域，歐美國家的立法越來越發達和複雜，監管力度也急劇加強。在此背景下，中國企業面臨着越來越大的法律風險，為避免越來越嚴厲的行政處罰和刑事處罰，企業具有建立有效合規計劃的強大動力。
例如，在反海外賄賂領域，美國1977年通過的《反海外腐敗法》，英國2010年通過的《反賄賂法》，以及法國2016年通過的《薩賓第二法案》，都确立了極為廣泛的管轄範圍，對于在這些國家從事投資、經營、上市活動的中國公司，以及在這些國家境外違反上述法律的中國公司，都有可能受到行政監管調查以及刑事調查，甚至被追究刑事責任。在對海外賄賂行為确立嚴厲懲治後果和确立廣泛管轄權的同時，上述三國還都确立了針對商業賄賂的企業的合規激勵機制。行政監管機關可以根據企業建立合規計劃的情況，來決定是否作出行政處罰，或者向法院提起民事起訴。檢察機關可以根據企業建立合規計劃的情況，來決定是否提起公訴，是否與企業達成暫緩起訴協定或者不起訴協定，或者是否向法院提出減免刑事處罰的建議。目前在美國FCPA執法過程中，絕大多數案件都是通過企業接受起訴和解協定的方式來解決的，而企業幾乎都通過建立或者完善合規計劃來換取寬大的行政處理或者刑事處理。迄今為止，已經有數十家中國公司因為違反美國《反海外腐敗法》而受到立案調查，其中絕大多數最終通過與監管部門和檢察機關達成和解協定、繳納高額罰款、承諾完善合規計劃而避免了嚴厲懲罰。2018年，美國政府甚至制定了針對中國企業的“中國行動計劃（China initiatives）”，大大加強了對中國企業在反海外賄賂、商業秘密、出口管制等領域的執法行動。中國相關企業所面臨的被美國執法機構進行監管調查和刑事調查的風險也随之增加。
又如，2018年5月25日，歐盟正式實施《通用資料保護條例》（簡稱GDPR）,使其成為一部影響全球個人資料保護的重要法律。對于違反該法律的企業，監管機構的罰款上限可以達到2千萬歐元或者該企業上一财政年度全球收入的4%。在決定處罰時，監管機構除了考慮資料洩露的嚴重性、受影響的資料主體數量以外，還要考慮資料洩露者的減損行為、是否先前存在違反法律的情形、對監管機構的配合程度，等等。除了在歐盟國家設立的企業受該法的管轄以外，在歐盟境外設立的企業，隻要針對歐盟資料主體提供商品或者服務，或者監控歐盟資料主體在歐盟境内發生的行為，也都受該法管轄。換言之，即使是在中國境内設立的企業，隻要符合上述條件，也有可能受到GDPR的管轄。
再如，在反洗錢領域，越來越多在海外從事經營活動的中國金融機構，因為涉嫌實施洗錢行為，違反所在國的法律，因而受到越來越頻繁的監管調查，甚至直接受到行政處罰或者刑事追究。2014年至2016年，中國四大商業銀行（中國工商銀行、中國建設銀行、中國銀行、中國農業銀行）的分支機構分别在西班牙馬德裡、意大利米蘭和美國紐約受到當地監管機構的反洗錢執法調查，最終都繳納數億美元不等的巨額罰款。案件盡管通過和解方式結案，但這些銀行都不得不接受監管機構提出的極為苛刻的合規要求。
甚至就連世界銀行等國際組織，也加入了對中國違法違規企業的制裁行列。據統計，截止到2019年5月，共有114家中國企業和個人受到世界銀行的各類制裁，其中，2017年被制裁的中國企業達到21家，2018年激增到44家，2019年前五個月就達到23家。很多中國企業受制裁期限超過一年，将面臨世界銀行、亞洲發展銀行、非洲開發銀行、歐洲複興銀行、美洲發展銀行等多邊金融機構的聯合制裁，它們不僅被禁止參與這些機構自主的建設工程項目，還遭受巨大的經濟和聲譽損失。這些中國企業受到制裁的原因，主要是在投标環節存在虛假陳述或者其他欺詐行為，還有腐敗、串通、強迫、阻礙調查等違法違規行為。當然，涉案企業假如按照《世界銀行誠信合規指南》的要求，建立并運作合規體系，就有可能獲得解除或免除制裁等寬大處理，恢複參與世界銀行項目的資格。
可以說，來自國際上的嚴格監管制度、嚴厲懲罰機制以及日益完善的合規管理要求，迫使那些從事涉外經營業務的中國企業，将建立完善合規計劃作為首要的生存之道。這些國家日趨完善的法律法規迫使中國企業不得不制定合規計劃，以有效預防可能的合規風險；這些國家對違法違規企業的嚴刑峻罰，迫使中國企業不得不防範法律風險；這些國家對違規企業所适用的合規激勵機制，也吸引中國企業尋求通過完善合規計劃來換取寬大處理，以最大限度地減少損失。正是來自西方國家和國際組織的強大壓力，才使得中國企業被迫接受合規管理的概念，全方位地采納合規管理機制，并確定合規機制的有效運作。
（二）中國行政監管機構的壓力機制
大陸在引入企業合規管理機制的過程中，通過行政監管部門的強力推進，确立了一種較為獨特的“行政壓力機制”，通過行政立法和執法方式，強制企業建立合規管理機制，并通過考核、報告、評估等方式進行行政管理，還通過懲戒、處罰等方式懲罰那些不依法建立合規機制的企業及其負有責任的高層管理人員。在中國特有的國情下，這種行政壓力機制的存在，對于企業建立合規管理體系，構成了一種有效的動力機制。
2017年，中國證監會釋出的《證券公司和證券投資基金管理公司合規管理辦法》，以行政規章的方式，對各類證券經營企業實施合規管理提出了法律要求。該項辦法規定中國證監會及其派出機構對證券企業實施監督管理，中國證券業協會和中國證券投資基金業協會對證券基金經營企業合規管理工作實施自律管理。該項辦法确立了強制合規制度，要求中國境内的證券企業全面建立合規管理體系；該辦法确立了年度合規報告制度，要求證券企業向中國證監會派出機構報送年度合規報告；該辦法确立了合規評估制度，要求證券企業組織有關機構和部門，或者委托外部專業機構對證券公司合規管理的有效性進行評估，及時解決合規管理中存在的問題；對于證券企業在建立合規管理體系方面違反本辦法規定的，中國證監會可以采取出具警示函、責令定期報告、責令改正、監管談話等行政監管措施，并對企業相關責任人員采取相應的行政監管措施；證券企業違反本辦法有關合規管理規定，或者沒有及時報告重大違法違規行為的，中國證監會或其派出機構可以對證券企業及其直接負責的人員處以警告或者3萬元以下罰款。
2018年，國務院國有資産監督管理委員會釋出的《中央企業合規管理指引（試行）》，作為大陸在中央企業推進合規管理機制的重要規範性檔案，在指引企業建立合規管理體系的同時，還确立了合規考核評價制度和合規報告制度。前者是指将合規經營情況納入對企業各部門和所屬企業負責人的年度考核，對所屬機關和員工的合規履職情況進行評價，并作為考核、任用和評先評優的重要依據。後者是指在發生較大合規風險事件後，合規管理部門應及時向合規管理負責人、分管上司報告，重大合規風險事件應向國資委和有關部門報告。通過推行這兩項制度，國資委作為國有企業監管部門，在推進企業合規管理體系建設中，可以運用考核評價手段，對中央企業建立合規機制的進展情況進行強力督促，通過任用和晉升機制來要求企業負責人推動這方面的制度建設。同時，國資委通過聽取企業有關合規風險事件的報告，對其應對和處理違法違規事件進行及時指導，進而有效地進行合規體系的完善。
2017年，中國國家品質監督檢驗檢疫總局和國家标準化管理委員會聯合釋出《合規管理體系指南》，确立了各類企業在建立、加強、改進合規管理體系方面的國家标準。這項指南盡管對企業進行合規管理并不具有強制限制力，隻是提供建立合規管理體系的指引和建議，但是，這項合規管理體系國家标準的推出，卻對包括國有企業、民營企業以及其他企業的合規管理體系建設，具有指導意義。尤其為行政監管部門推行對企業合規管理體系的認證機制，打下了良好的制度基礎。
在中國特有的國情下，通過上述合規考核、評估、認證、報告和行政處罰機制的運用，行政監管部門對企業推進合規管理體系的建設，就構成了一種強大的壓力機制。大陸行政監管機構不僅對企業的違法違規行為可以實施監管調查和行政處罰，而且對于企業未按規定建立合規管理體系或者在合規報告、風險評估和監控方面處理不當的行為，還可實施行政監管措施，或者直接處以行政處罰。這種透過行政手段對企業所實施的壓力機制，對于企業快速、有效地推進合規管理體系的建設，無疑是有着積極意義的。特别值得指出的是，在有關部門已經釋出合規管理體系國家标準的情況下，假如監管部門以此為根據推進企業的合規認證制度，并将合規認證作為投資、并購、上市等經營活動的資格準入要求，那麼，這種來自行政監管部門的壓力機制将得到更大程度的加強。
（三）西方公司治理理念的引入
大陸行政監管部門在推動企業建立合規管理體系的過程中，在按照國際标準确立合規機制的同時，還引入了一些源自西方的公司治理理念。盡管對這些理念的接受仍需要經曆一個緩慢的過程，但是，監管部門通過合規指引或合規國家标準的推行，也督促企業接受了這些理念。事實上，中國企業對于這些源自西方的合規治理理念的接受，已經成為企業合規在中國落地生根的重要動力。那麼，這些合規治理理念究竟有哪些呢？一般認為，至少有三個方面的公司治理理念，已經被大陸監管部門接受：一是防控法律風險的理念；二是可持續發展的理念；三是公司社會責任的理念。大陸監管部門在引入合規管理體系時，都将防範和控制“合規風險”作為建立合規體系的首要目标。中國銀監會在《商業銀行合規指引》中就将“合規風險”定義為商業銀行因為沒有遵守法律、規則和準則可能遭受法律制裁、監管處罰、重大财務損失和聲譽損失的風險。國資委《中央企業合規管理指引（試行）》對于合規風險也有非常相似的定義。過去，大陸企業比較重視各種經營風險，甚至很多企業都建立了“風控部門”。但這種風險控制所針對的一般都是公司的信用風險、市場風險、操作風險以及其他經營風險，這些風險都着眼于投資與回報的關系，幾乎都可被歸入“經營風險”的範疇。而在合規管理體系被引入以來，一種有别于“經營風險”的“合規風險”逐漸受到高度重視，并被視為建立合規體系的前提和基礎。所謂“合規風險”，并不等于籠統意義上的“法律風險”，而是企業在經營過程中因存在違法違規行為而受到監管部門行政處罰或受到司法機關刑事處罰的風險。企業在經營過程中不僅要追求最大限度的盈利，防範各種經營風險，以獲得最大限度的發展和成長，而且還要重視防控合規風險，避免出現違法違規行為，防止受到法律制裁或監管處罰。這種基于對合規風險防控的考量所建構的合規體系，已成為監管部門在推進合規體系建設中所關注的重大課題。這顯然展現了一種公司治理觀念上的重大變化。
在确立防範“合規風險”觀念的同時，大陸監管部門還引入了“可持續性發展”的公司治理理念。作為中國合規體系國家标準的《合規體系指南》，開宗明義地指出，“合規是組織可持續發展的基石”，是實作“良好治理原則”的保障。表面看來，合規管理體系的建立和完善，會對企業追求高利潤、高收益帶來一些負面的影響。但從長遠來看，一個合法合規經營的企業，可以成功地規避各種法律風險，避免因違法違規所帶來的法律制裁和監管處罰，避免受到重大财産損失和聲譽損失。在一定程度上，合規本身并不會創造經濟價值，但卻使企業避免因受到法律制裁而帶來的各種經濟和聲譽損失，進而最終避免了企業收益的減少或喪失。這就是合規所帶來的可持續發展的效果。
在確定企業可持續發展的同時，合規還逐漸成為企業的道德責任和社會責任。最初，西方國家的公司在組建合規部門時，總是将“合規”與“道德”聯系在一起，有的公司甚至将合規部門直接稱為“道德與合規部門”。大陸監管部門基本上接受了這種理念，既将合規視為一種管理體系和治理方式，也倡導建立一種“合規文化”。而所謂“合規文化”，就是一套展現公司社會責任和道德責任的價值觀念和道德規範。大陸釋出的《合規體系指南》就指出：“合規文化是價值觀、道德準則和信仰在整個組織中的存在，并與組織的結構和控制系統互相作用，進而産生導緻合規結果的行為規範。”所謂公司的道德責任或社會責任，主要是指企業通過建立合規體系，強調合法合規經營，樹立全員合規的原則，将合規注入企業決策、投資、經營、管理、監控的所有環節，并注重對合規風險的防範、識别以及對違法違規事件的恰當應對，使得合規體系得到不斷的改進和完善。由此，企業不僅做到了合規經營，在追逐利潤的同時，兼顧了官員廉潔、環境保護、勞工利益、知識産權保護、個人隐私維護等諸多社會價值，而且維護了一種公平競争的市場環境，推進了法治的實作，確定一種公平公開透明的經營秩序。
三、實施有效合規計劃的難題
經驗表明，僅僅建立一個合規團隊，僅僅有一種書面的合規管理機制，對于合規計劃的有效運作還是遠遠不夠的。有效的合規計劃至少意味着全體員工遵守商業行為準則，合規團隊獨立、高效地監控企業的合規風險，合規風險得到有針對性的預防，企業内部的違法違規事件一旦發生，能得到及時有效的預警和識别，企業能夠及時建章立制、堵塞制度漏洞，負有責任的自然人能被及時發現和懲處，而那些對發現違規事件有貢獻的舉報者不僅不能受到打擊報複，反而能得到适當的保護和獎勵。假如按照這個标準來衡量的話，大陸企業進行合規治理的道路是很漫長的，還需要做出進一步的努力。
從形式要件來看，大陸政府監管機構确實已經完整地引進了西方國家和國際組織所确立的企業合規制度。一些國有企業也确立了與西方跨國企業極為相似的合規計劃。例如，根據中國銀監會釋出的《商業銀行操作風險管理指引》，商業銀行應建立與其經營範圍、組織結構和業務規模相适應的合規風險管理體系。一個完整的合規風險管理體系至少要包括以下基本要素：一是合規政策；二是合規管理部門的組織結構和資源；三是合規風險管理計劃；四是合規風險識别和管理流程；五是合規教育訓練與教育制度。
國務院國資委釋出的《中央企業合規管理指引》，更是仿照國際合規公約的通例，對“合規”“合規風險”和“合規管理”的概念作出了界定。該檔案确立了七個層級的合規管理組織，包括董事會、監事會、經理層、合規委員會、合規管理負責人、合規管理牽頭人以及業務部門。合規風險的重點領域被界定為市場交易領域、安全環保領域、産品品質領域、勞動用工領域、财務稅收領域、知識産權領域以及商業夥伴領域。合規管理機制被分為合規管理運作機制和合規管理保障機制。前者可以包括合規管理、合規風險識别、合規風險應對、合規審查、違規問責以及合規管理評估等機制，後者則包括合規考核評價、合規管理資訊化建設、合規教育訓練、合規文化以及合規報告等環節。
表面看來，這些合規管理體系直接從西方法律和國際組織合規檔案中引進而來，就連所使用的術語和對合規計劃的表述都沒有實質性的差異。甚至在有些方面，大陸政府監管部門對合規體系的建構，還具有一定的“後發優勢”，繞過很多國家在合規體系建設方面走過的彎路，直接将最成熟、最完備的合規計劃吸收過來。但是，大陸企業合規管理體系的确立，具有明顯的功利主義傾向，其主要目的在于應對歐美國家越來越嚴格的企業監管，尤其是為了規避那些針對中國企業的反腐敗、反壟斷、反洗錢、反金融欺詐、資料隐私保護等領域的調查和懲罰，而采取一種“被動迎合”西方國家監管機制的姿态。而在中國國内，企業違法違規經營的現象卻并沒有得到有效的遏制，尤其是在商業賄賂、不正當競争、知識産權、環境保護、金融、稅收等領域，企業違規經營甚至構成犯罪的情況，可謂已經達到令人觸目驚心的地步。而大陸立法機關除了采取嚴刑峻法的制裁措施以外，并沒有通過立法将企業合規納入公司治理的架構之中，更沒有對企業建立合規計劃在法律上确立相應的激勵機制和懲戒機制。在一定程度上，企業合規機制的建立，在大陸尚處于“但聞雷聲響，不見雨水下”的尴尬局面。
對于合規計劃，西方國家不僅注重企業合規機制的建立，更重視合規機制的有效運作。其實，無論是當年的德國西門子公司，還是近期的中國中興通訊公司，在受到行政監管調查或者刑事指控之前，都已經建立了合規團隊，釋出了書面的合規規章制度，存在着一種形式上“像模像樣”的合規計劃。但是，這種合規計劃在公司運作中根本無法發揮作用，甚至形同虛設，對合規風險的管理和違規行為的糾正，幾乎起不到任何作用。而美國政府監管機構和檢察機關與這些公司達成的暫緩起訴協定，都提出了建立“有效合規機制”的要求，并将其作為對涉案企業撤銷起訴的前提條件。在這種強大壓力之下，這些公司才被迫采取了重建合規體系的努力。
那麼，大陸企業的合規機制距離“有效合規計劃”究竟有多遠呢？
應當說，大陸行政監管部門在對國有企業的治理中，正在全力推行源自西方的合規管理機制。而一些在海外有投資、經營和上市業務的大型企業，也開始了合規管理機制的建設。但是，書本上的合規計劃并不等于合規管理機制的有效運作。在以下的讨論中，筆者拟以國有企業的合規管理體系建設為範例，對目前困擾中國企業建立有效合規計劃的因素進行分析。
（一）合規的職能定位
大陸國有企業有着極為繁雜的管理體系。除了有一般的董事會、管理層、監事會以外，還設有風險控制、審計、法律事務、紀檢監察等多重負責監管的部門。迄今為止，盡管國資委和國家發改委強力推動在中央國有企業建設合規管理體系，但合規部門的職能定位仍然存在模糊不清的問題。幾乎所有中央國有企業都沒有在董事會設定專門的合規委員會，首席合規官經常由公司法律事務部負責人兼任。由于沒有對合規管理作出準确的定位，大多數國有企業的合規部門都沒有獨立設定，要麼被設定在紀委之下，要麼與審計部門合署辦公，要麼設定在“風控部”之下。結果，合規部門的獨立性和權威性難以得到保障，既無法将合規風險的防範問題納入最高管理層的視野，也難以向董事會及時報告合規管理問題。在國有企業内部的官僚體系中，合規部門通常被視為與“審計部門”存在職能重疊的部門，該部門既不能創造經濟價值，也經常妨礙企業營利性行為的順利開展。很多企業都沒有建立合規部門向董事會直線報告的管道，而管理層和銷售部門則擁有極大的決策權，很容易突破合規部門的管控，合規風險難以傳達到公司最高決策層，緻使合規管理形同虛設。
當然，也有極少經受過美國或者國際組織制裁的國有企業，為滿足監管方有關建立有效合規體系的要求，不得不按照國際标準，克服重重阻力，在最高層的支援下，對合規管理體系作出全新的定位。例如，湖南建工集團公司曾因在招投标過程中提供虛假業績材料而受到世界銀行的制裁。在世界銀行的督促和監控下，該公司為解除制裁，進行了全面建立合規計劃的工作。該公司在董事會設定誠信合規委員會，公司總法律顧問兼任首席合規官，公司設立了合規部門，将合規職能劃入原法律事務部，并将部門名稱改為法律合規部。法律合規部下設合規處，具體負責集團誠信合規工作。由此，實作了公司業務管理、财務管理和合規管理的徹底分離，確定了合規管理體系的有效性。最終，由于該公司在重建合規計劃方面取得了成功，世界銀行取消了對該公司的制裁，恢複它參與投标和申請貸款的資格。
但是，像這種為解除制裁而重建合規體系的國有企業，在中國還是為數不多的。絕大多數國有企業仍然為合規職能的定位而争論不休，難以有統一的制度安排。但無論如何，那種将合規管理與業務管理、财務管理相混淆的制度安排，都會導緻合規部門的獨立性和權威性受到損害，難以保證合規計劃的有效性。
（二）合規防範機制
一個有效的合規體系需要具備對合規風險的有效防範。合規防範體系至少應包括合規風險評估、對合規風險的定期更新、合規盡職調查以及合規教育訓練制度。而在建立合規防範體系方面，大陸國有企業存在着明顯的缺陷。
大陸企業沒有建立針對特有合規風險進行評估的機制，既沒有“重點合規風險領域”的概念，也缺乏“風險點”的認識。在建立合規管理體系過程中，國有企業通常隻是制定一種較為空泛的合規管理規範或員工行為準則，而沒有針對企業的性質、合規風險重點領域以及關鍵的風險點，建立有針對性的合規防範體系。在國内經營過程中，對于企業在商業賄賂、不正當競争、産品品質、稅收、知識産權、環境保護等高風險領域，沒有建立專門的合規風險預防機制。而在海外經營過程中，對于境外合規執法的重點領域，如反腐敗、反壟斷、反洗錢、資料保護、出口管制等合規風險多發區域，大陸企業也沒有有效的合規風險評估機制。在企業經營過程中，不少國有企業和民營企業，仍然存在一種急功近利的心理，以規避法律法規、逃脫監管作為擷取高額利潤的手段，對于普遍存在的結構性合規風險，經常視而不見，也不采取任何有效的治理措施。
在發展供貨商、代理商、經銷商、代銷商等合作夥伴過程中，國有企業很少進行認真的第三方合規盡職調查，或者即便進行這種盡職調查，也隻是由内部法律事務部門草草為之，很少委托外部獨立律師進行這種調查。結果，第三方出現的違法違規問題經常被轉化為該企業自身的合規風險問題。而在進行諸如投資并購等經營活動中，國有企業的合規盡職調查也存在着明顯的不足。結果，那些被投資或并購的相對方，一旦出現合規風險，也往往會轉移給國有企業。
不僅如此，目前國有企業極少針對合規風險進行定期的、有針對性的合規教育訓練。一方面，作為教育訓練教材的合規規範和員工手冊要麼釋出得不及時，要麼缺乏必要的針對性；另一方面，即使進行教育訓練，也無法做到持之以恒，更談不上形成一種制度化和常态化的教育訓練機制。結果，對全體員工的定期教育訓練無法得到保證，對工作在高風險領域的員工的有針對性的教育訓練難以得到持續，對第三方和被投資方或被并購方的教育訓練帶有較大的随意性。這樣的教育訓練機制顯然無法滿足有效防範合規風險的需要。
（三）違規行為識别機制
有效的合規計劃要求企業的合規機制在經營過程中具有全流程預警的效果，對于企業或任何員工的違規行為進行及時識别，有效地進行報告，鼓勵員工或任何一方進行舉報，進而保證合規部門乃至最高層及時發現違規行為。
大陸企業缺乏有效識别合規風險的機制。除了合規部門無法及時向最高決策層報告以外，企業部門也沒有建立有效的違規報告制度。大陸特有的企業文化，決定了那種源自西方的企業員工向合規部門或最高管理層報告合規風險和違規事件的制度，在大陸企業内部幾乎沒有存在的空間。一旦發生企業員工舉報違規事件的行為，公司内部既沒有有效的保護機制和激勵機制，也難以制止違規者打擊報複舉報人的行為。經驗表明，假如企業内部不建立上下一體的合規風險識别機制，使得合規風險和違規事件得到及時的發現和披露，那麼，企業将無法做出快速有效的反應，合規風險的避免和合規機制的完善，都将無從談起。
（四）合規危機的應對機制
有效的合規計劃要求在違規行為發生後，或者由違規行為引發的危機出現後，企業能夠及時展開内部合規調查，一方面對違規行為進行及時披露，另一方面對違規責任人進行及時懲戒。同時，對于企業存在的合規管理制度漏洞和缺陷，應及時加以彌補，進行必要的整改工作。
大陸企業缺乏對合規危機的有效應對機制。在違規事件發生、監管部門介入之後，公司不采取及時有效的補救措施，動辄采取逃避監管、僞造證據或者以欺騙方式應對監管，甚至在應對這類調查過程中繼續采取一些違法違規行為。結果，合規風險和違規事件一旦發生，企業經常錯過完善合規機制的最佳時機，以至于引發更為嚴重的後果。不僅如此，中興公司的教訓表明，在企業違法違規事件發生之後，大陸企業對于那些負有直接責任的高管和員工，通常采取包庇袒護的做法，既不對其采取諸如反舞弊調查之類的合規措施，也不将那些負有法律責任的自然人傳遞司法處置。這種對直接從事違法違規行為的自然人的處理方式，導緻公司高管和員工難以吸取教訓，違法違規行為難以得到有效遏制，最終使得企業合規管理機制形同虛設，難以在違法違規行為的預防和威懾方面發揮積極作用。
四、行政監管激勵機制的出現與局限
在西方國家，企業合規不單純是一種公司治理方式，而且屬于可以獲得法律激勵的企業自我改進方式。所謂合規激勵機制，是指企業在違法違規行為發生之後，可通過建立或者完善合規計劃，來換取政府部門的寬大處理。根據這種寬大處理的方式，合規激勵可分為行政監管激勵和刑法激勵兩大類，前者是指行政監管機構對于已經建立合規機制的企業，可以處以較為寬大的行政處罰，如通過科處罰款，來免除更為嚴厲的行政處罰。企業也可以與監管機構達成和解協定，承諾在考驗期内繳納高額罰款，建立有效的合規計劃，甚至同意監管部門派駐合規監察官，在考驗期結束後，監管部門可以對其免除或者減輕行政處罰。而所謂刑法激勵，則是指刑事追訴機構對那些涉嫌實施違法犯罪行為的企業，可以其建立合規計劃為依據，對其作出不起訴決定，或者申請法院減輕刑事處罰。檢察機關也可以通過與企業達成暫緩起訴協定或者不起訴協定，責令其繳納高額罰款，在考驗期内完善合規計劃，并派駐合規監察官，在考驗期結束後可以撤銷起訴。可以說，合規激勵機制的存在，是企業合規制度得到企業高度重視并迅速向全世界推行的關鍵原因之一。很多企業都是在受到監管機構的行政調查和檢察機關的刑事調查，并與這些機構達成和解協定之後，才體會到建立合規計劃可以避免更大的損失，完善合規計劃可以給企業帶來實實在在的重大利益。沒有合規激勵機制，企業在建立合規機制方面就不具有強大的動力。
在大陸，對于企業違法違規行為，也存在着行政監管和刑事追訴這兩套調查和處罰體系。在很多案件中，這兩套體系的運作既可以是承前啟後的，也可以是齊頭并進的。當然，并不是所有違反行政監管法律的企業不法行為，都被認定為刑事犯罪行為。對于企業的違法違規行為而言，行政監管機構的行政調查和行政處罰屬于常态化的行為，隻有少數案件最終轉化為刑事案件。
迄今為止，大陸幾乎所有行政機關都擁有行政監管權，也在各自的監管領域享有行政處罰權。對于實施行政不法行為的企業而言，主要的行政處罰有罰款、沒收違法所得或非法财物、責令停産停業、暫扣或吊銷許可證、執照，等等。根據中國行政處罰法，行政監管機構在以下情形下可以對企業從輕或者減輕行政處罰：一是主動消除或者減輕違法行為危害後果的；二是受他人脅迫有違法行為的；三是配合行政機關查處違法行為有立功表現的，等等。
一種越來越明顯的發展趨勢是，中國監管機構對有些領域的違規企業所科處的行政處罰越來越嚴厲，特别是所科處的罰款數額越來越高，有些已經達到天價的程度。例如，在反壟斷領域，政府監管部門對存在違規行為的企業動辄處以數億元罰款。2014年8月，中國反壟斷機構向十餘家合謀向整車裝配廠收取過高費用的日版汽車零部件和軸承生産商共計處以12億元罰款。同年9月，中國反壟斷機構以德國大衆和美國克萊斯勒公司違反反壟斷法規為由，對其共處以高達2.8億元的罰款。2018年，國家市場監管總局公布的反壟斷執法十大典型案例中，涉及對企業處以罰款的案件有四件，其中，對三家實施冰醋酸原料壟斷行為的企業，罰款并沒收違法所得合計1283萬元；對兩家大慶天然氣公司處以年銷售額6%的罰款，合計8406萬元；對天津港口岸地區多家堆場罰款總額超過4510萬元；對實施撲爾敏原料藥壟斷行為的一家企業，共處罰款和沒收财産1234萬餘元。
又如，中國證券監督管理部門對金融機構和其他企業的違規行為處罰力度更是空前的。2018年，中國證監會對國内第一大審計機構立信會計事務所處以270萬元的罰款，并沒收業務收入90萬元，原因是該事務所在對某公司2014年财務報表審計過程中未勤勉盡責，出具的審計報告存在虛假記載。同年，中國證監會還對另一家審計機構大華會計事務所處以罰款和沒收業務收入600萬元的處罰。
大陸監管部門在對企業違法違規行為進行監管調查和行政處罰過程中，基本上還停留在“通過處罰來威懾潛在違法者”的階段。在日益升高的罰款處罰背後，存在着一種制度上的悖論：監管部門的罰款和沒收措施，究竟是被用來處罰違法者，還是被作為一種特殊的“營收”手段？那些被認定實施行政不法行為的企業，在受到巨額罰款之後，假如在建章立制、防範違規行為方面無所作為，甚至将繳納罰款作為對違規行為支付的必要代價，以至于為追求極高的違法利潤，而持續不斷地铤而走險，突破行政監管法律法規的底線，那麼，這種行政處罰的效果豈不大打折扣？所謂的行政監管也豈不形同虛設？
對于這一點，大陸有關決策部門顯然已經有了初步的認識，并嘗試着對行政監管方式作出适度的改革。尤其是在證券、反壟斷等領域，出現了全面探索行政和解的改革試點，引入了公司嚴格責任制度。而無論是行政和解還是公司嚴格責任，都包含着将企業建立合規計劃作為行政監管激勵機制的因素。甚至在證券監管領域，行政監管部門在确立了強制合規制度的前提下，還引入了一定的合規激勵機制。下面對此作出簡要的分析和評論。
大陸法律早在20世紀末就已經确立了行政和解制度。但這種行政和解主要适用于行政複議和行政訴訟程式，被用來解決行政機關與相對人發生的行政争議。而在行政監管調查環節，行政機關與相對人一直不存在行政和解問題。但從2015年開始，這種局面發生了重大變化。在這一年，中國證監會釋出了《行政和解試點實施辦法》，在證券期貨監管領域試點行政和解制度。根據這一制度，行政相對人涉嫌違反證券期貨法律、行政法規和相關監管規定的，中國證監會在進行調查執法過程中，可以根據行政相對人的申請，與其就改正涉嫌違法行為、消除違法行為不良後果、繳納行政和解金、補償投資者損失等進行協商，達成行政和解協定，并終止調查執法程式。據說，對行政相對人采取這種行政和解方式，有利于實作監管目的，減少争議，穩定和明确市場預期，恢複市場秩序，保護投資者合法權益。
值得注意的是，行政相對人提出行政和解申請，在其申請書中應當載明“就其涉嫌違法行為提出改正或者減輕、消除危害後果的方案”；中國證監會可以就行政相對人采取的糾正涉嫌違法行為、積極消除或減輕涉嫌違法行為危害後果的措施等事項，與其進行充分溝通和協商；在達成行政和解協定後，行政和解協定除了載明行政相對人繳納行政和解金的數額和方式以外，還應當載明“行政相對人對涉嫌違法行為進行整改以及消除、減輕涉嫌違法行為所造成危害後果的其他具體措施”。不僅如此，行政和解協定達成後，中國證監會監督行政相對人在協定規定的時間内履行協定所規定的義務，并在其履行全部義務後，出具行政和解結案通知，終止案件的調查和審理程式。
2019年4月，中國證監會與高盛（亞洲）有限責任公司、北京高華證券有限責任公司等九名申請人達成行政和解，後者向證監會繳納1.5億元行政和解金，并承諾采取必要措施加強公司的内部管理。證監會依照規定終止對申請人有關行為的調查和審理程式。這一行政和解案例是2015年行政和解試點以來的首個行政和解案例。
應當說，政府監管部門在證券監管領域進行行政和解的試點工作，并将涉嫌行政違法的企業提出糾正違法行為、消除或者減輕違法行為後果的方案，作為與其達成行政和解的前提條件，這的确将企業合規引入行政和解過程之中。而涉案企業不僅要承諾加強内部管理，還要切實采取内部整改的具體措施，如此方能換取監管部門對行政調查程式的終止，避免更為嚴厲的行政處罰後果。這顯然表明，至少在行政監管領域，企業合規已經在發揮行政監管激勵機制的作用。
（二）公司嚴格責任的确立
2017年由全國人大常委會通過的《反不正當競争法》，對企業經營過程中的商業賄賂行為做出了一些新的規範。值得注意的是，該法首次引入了嚴格責任制度，對于企業員工存在賄賂行為的，一律推定為“經營者”的行為。同時，該法為企業提供了無責任抗辯的機會，經營者（也就是企業）“有證據證明該從業人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競争優勢無關的”，可以不負法律責任。
按照嚴格責任的基本法理，在公司員工存在賄賂行為的情況下，公司要追求免除法律責任的效果，就不得不承擔證明責任，證明員工的行為純屬個人行為，而與為公司“謀取交易機會或者競争優勢”沒有關系。但是，如何證明這一點呢？在公司行為與員工行為難解難分的情況下，要讓公司證明某一員工從事商業賄賂的行為與公司沒有關系，這是非常困難的。很多情況下，某一員工的行賄行為，主觀上可能是為實作自己的利益，如提高經營業績，改善與客戶的關系，打開銷售管道，等等，但客觀上仍然有利于實作公司的整體利益。假如行政監管部門對此進行過于嚴格的解釋，那麼，公司既難以逃脫被追究行政責任的後果，也缺乏建立企業合規機制的積極性。是以，無論是從行政執法實踐還是從監管機構的權威解釋來看，企業隻要證明自己在反商業賄賂方面采取了積極努力和有效措施，就可以被認定為承擔了上述證明責任。
在這一方面，原國家工商管理總局的一個進階官員，就曾做出明确解釋：“‘有證據證明從業人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競争優勢無關’是指，經營者已制定合法合規合理的措施，采取有效措施進行監管，不應放縱或者變相放縱從業人員實行賄賂行為。”
換言之，在企業員工存在商業賄賂行為的情況下，企業承擔證明責任，證明該員工的行為不是為企業謀取交易機會或者競争優勢，否則，就要承擔法律責任。企業要證明這一點，就需要證明自己建立了有效的反商業賄賂合規計劃，也就是制定了合法合規合理的預防商業賄賂的措施，在反商業賄賂方面采取了有效的監督、管理、識别、報告措施，以顯示企業沒有放縱員工的商業賄賂行為。由此，企業合規就被引入反不正當競争領域，具有無責任抗辯事由的效力。
（三）強制合規制度的推行
2017年，中國證監會釋出《證券公司和證券投資基金管理公司合規管理辦法》，要求中國境内設立的證券公司和證券投資基金管理公司，一律實施合規管理，依法建立合規機構。具體說來，所有證券企業都要遵循“全員合規”“合規從管理層做起”“合規創造價值”“合規是公司生存基礎”的理念，将合規管理覆寫所有業務，使得各個部門、各個分支機構、各層級子公司以及全體從業人員，在決策、執行、監督和回報等各個環節，都要建立有效的合規機制。對于證券基金經營機構不遵循本辦法進行合規管理的，中國證監會可以對其采取出具警示函、責令定期報告、責令改正、監管談話等行政監管措施。證券基金經營機構違反本辦法導緻公司治理結構不健全、内部控制不完善的，對其可以依法采取其他行政監管措施。對于證券基金經營機構違反本辦法規定，在合規管理保障的各個環節不依規經營的，如合規負責人不具備專業知識和技能，聘任或者解聘合規負責人不依規報送相關材料，不依規設立合規部門，不依規配備合規管理人員，不保證合規負責人和合規管理人員的獨立性，不依規進行合規考核，無法保證合規負責人和合規管理人員的薪酬的，中國證監會可以對該經營機構處以警告或者罰款，對于直接負責的人員也可以處以警告或者罰款。
在建立強制合規制度的前提下，中國證監會在發現和調查相關證券企業違規案件過程中，還可以根據這些企業建立合規管理制度的情況，對其采取從輕、減輕處罰的措施，甚至可以不予追究行政責任。由此，在證券監管領域，合規作為行政監管激勵機制得到正式确立。具體而言，對于證券基金經營機構在合規管理保障方面存在違規行為的，中國證監會及其直屬機構在查處過程中，發現其具有以下完善合規機制行為的，可依法從輕、減輕處理：“主動發現違法違規行為或合規風險隐患”，“積極妥善處理”，“落實責任追究”，“完善内部控制制度和業務流程”，并“及時向中國證監會或其派出機構報告”。假如證券企業違規行為情節輕微并及時糾正違法違規行為或避免合規風險，沒有造成危害後果的，也可以不予追究法律責任。
中國證監會所建立的強制合規制度以及合規激勵機制，盡管隻是适用于證券企業實施合規管理的領域，所針對的對象也主要是指在合規管理方面存在違法違規情況的企業，但是，這是大陸行政監管部門第一次在全行業強制推行合規管理制度，并對不依法依規建立合規管理保障機制的證券企業确立了法律責任。與此同時，這也是大陸行政監管部門第一次将合規激勵機制适用于合規管理領域，對于那些積極完善合規機制的證券企業，采取從輕、減輕處罰的激勵措施，甚至可以給予不追究法律責任的“獎勵”，這對于證券企業積極完善合規計劃，建立健全合規團隊，有效維護合規管理機制的運作，将起到積極的推動作用。
（四）行政監管領域合規激勵機制的局限性
在證券監管領域試行行政和解制度，建立強制合規制度，并對在合規管理方面存在違法違規行為的證券企業，采取以完善合規計劃來換取寬大行政處理的做法，對于涉案企業完善合規管理機制，會産生一定的激勵作用。而在反不正當競争領域，随着嚴格責任制度的推行，企業以合規計劃的完善來證明員工的賄賂行為屬于個人行為，進而追求免除企業法律責任的結果，這顯示出合規計劃的建立和完善也可以成為一種無責任抗辯事由，對于企業建立和完善合規計劃也具有一定的激勵作用。然而，目前大陸行政監管領域中對合規激勵機制的引入，僅僅适用于很小的範圍，并帶有明顯的局部性、試驗性和探索性，遠遠沒有發展成一種普遍化的行政監管激勵機制。在大陸行政監管實踐中，面對企業可能存在的商業賄賂、洗錢、不正當競争、污染環境、侵犯知識産權、侵犯個人資料隐私、金融欺詐等更常見的行政違法行為，行政監管機構既不能将企業建立合規計劃作為從輕或減輕處罰的依據，也無法與涉案企業達成以完善合規計劃為核心的行政和解協定。一言以蔽之，在行政監管領域，通過建立合規激勵機制來吸引和督促企業建立或完善合規計劃，還屬于一項剛剛開始的行政監管方式改革。
即便在已經初步建立的合規激勵機制中，行政監管部門究竟能在多大程度上鼓勵企業以合規換取寬大行政處理，這也是不無疑問的。例如，在行政和解領域，行政監管部門既沒有為企業設定考驗期，也沒有為企業完善合規計劃提出具體要求，更沒有指派權威的合規監督官，以督促企業完善合規計劃。在此情況下，企業與監管部門達成和解協定後，究竟能在多大程度上完善合規計劃，這是有疑問的。又如，在證券企業建立合規管理機制方面，行政監管部門僅僅因為這些企業承諾完善合規管理機制，就可以從輕或者減輕處理，而完全沒有考驗期和合規監督的制度設定，這種承諾的可靠性也是令人不無疑問的。再如，在反不正當競争法領域，有關法規隻是要求企業提出證據證明員工賄賂行為既不是為企業“謀取交易機會”也不是謀取“競争優勢”，而并沒有将企業建立反商業賄賂合規機制作為明确的無責任抗辯理由。個别行政官員通過接受媒體采訪才将企業完善合規機制作為無責任抗辯的事由，這種解釋究竟具有多大的法律效力，這是令人不無疑惑的。很顯然，即便在上述被視為建立了合規激勵機制的領域，大陸法律法規也沒有給予企業以合規換取寬大行政處理的明确規定，這對于吸引或者督促企業建立合規機制，可能是非常不利的因素。
五、企業合規的刑法激勵機制
西方國家合規制度發展的經驗表明，沒有針對合規的刑法激勵機制，企業對合規計劃的接受和推行，就沒有強大的推動力。檢察機關一旦對企業提起公訴，并成功地說服法院作出有罪裁判，那麼，企業所受到的損失和代價将是極其慘重的。犯罪企業所遭受的不僅是巨額的罰金處罰，而且還會因被定罪而受到嚴重的信譽損失，失去與政府部門的商業交易資格，失去在當地證券市場上市的機會，業務可能急劇減少，甚至會遭受破産的後果。也正是因為不建立有效的合規計劃，會使企業承受極為嚴重的代價和損失，才使得涉案企業對合規趨之若鹜，将其作為減少損失的重要戰略選項。
在大陸刑事法律制度中，那種作為企業無罪抗辯事由的合規機制并不存在。大陸刑法所确立的機關犯罪制度，在法律明确授權的情況下可以将機關作為犯罪主體，并采取“一個犯罪主體，雙重刑罰對象”的責任追究方式。對于構成犯罪的機關，一般既追究機關的刑事責任，對其定罪并處以罰金或者沒收财産，同時還要追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。在刑法理論上，隻要機關内部人員以機關的名義，為實作機關的利益，展現機關的整體意志，所實施的犯罪行為就被視為機關行為，并由機關承擔刑事責任。可以說，大陸刑法在入罪和科處刑事處罰方面，對機關犯罪采取了“嚴密法網”的措施。但是，在出罪、積極抗辯、減免刑事處罰等方面，刑法卻沒有建立相應的激勵機制。而在刑事訴訟程式方面，檢察機關對于涉嫌犯罪的機關，要麼作出提起公訴的決定，要麼對那些犯罪情節顯著輕微的案件，可以采取“相對不起訴”或“酌定不起訴”的處理。這就使得大量構成犯罪的企業機關，一旦被納入立案偵查的軌道，就很難脫逃被起訴、被定罪甚至受到嚴刑峻罰的命運。
但迄今為止，合規計劃的制定和完善，在大陸一直被作為公司治理的重要方式，或者被那些“走出去”到海外投資或上市的企業，視為應對歐美政府監管和刑事調查的實用手段。在中國國内法中，作為公司治理方式的合規還沒有與刑事法律建立起制度上的聯系，更沒有轉化成為刑法上的激勵機制。目前，越來越多的刑法學者呼籲大規模修改刑法，建構“刑事合規機制”，确立刑事合規的出罪功能，将企業建立有效計劃既作為不追究刑事責任的依據，也作為重要的減輕量刑情節。這是具有先見之明的。但是，作為一種來自西方的舶來品，合規制度要被有效地移植到中國刑法之中，并轉化成為刑法上的激勵機制，就不能僅僅被确立在書本法律上，更需要成為一種“生命有機體”，在中國特有的法律文化土壤中“生根發芽”，進行有效的“嫁接”，克服各種文化上的沖突、排異和震蕩，真正發揮其積極的功效，由此才能逐漸成長為一株法律領域的“參天大樹”。為此，我們尤其要重視大陸刑法和刑事訴訟法究竟有哪些固有的因素，在阻礙着合規制度的引入，并困擾着未來合規制度的有效運作。
（一）大陸刑法對嚴格責任制度的抵觸
目前，嚴格責任制度在大陸民事侵權法中已經得到确立，在行政監管領域也已經引入，但在刑法中卻難覓蹤影。究其原因，主要在于根據刑法上的主客觀相統一原則，行為人要構成犯罪，既要有客觀上的危害社會行為，也要具有主觀上的過錯或者罪過。沒有主觀上的過錯或罪過，而僅僅有危害社會行為的發生，是不能被認定有罪的。1988年以來，大陸立法機關出于嚴厲懲治腐敗犯罪的考慮，确立了一種“巨額财産來源不明罪”，這本來是從英美法國家引入的一種“推定型犯罪”，帶有嚴格責任的屬性，卻被強行納入主客觀相統一原則的調整架構之中。後來，大陸立法機關為有效地懲治那些涉及制造、走私、販賣違禁品方面的犯罪，也為了嚴密法網，确立了一些“持有型犯罪”，如非法持有毒品罪等。本來，這種“非法持有型犯罪”也帶有嚴格責任的性質，不強調行為人的主觀過錯，而隻根據其客觀行為來加以定罪，且所處的刑罰相對較輕。但在司法實踐中，這種持有型犯罪仍然被解釋成為“主客觀相統一”的犯罪，要求公訴方承擔證明行為人主觀上存在過錯的責任。這就大大降低了懲治這類犯罪的力度，無法發揮嚴密法網的效果。
由于不承認嚴格責任制度，大陸刑法難以确立類似英國“商業組織預防腐敗失職罪”那樣的罪名，無法為企業設定無過錯責任。在司法實踐中，檢察機關既難以根據企業員工的不法行為來推定企業構成犯罪，也無法賦予企業根據有效合規計劃來進行積極抗辯的機會。要知道，嚴格責任與無罪抗辯是一對“孿生兒”。嚴格責任制度的确立，在對企業犯罪“嚴密法網”的同時，也賦予企業通過建立合規計劃來進行積極抗辯的權利，進而使得企業具有建立和完善合規計劃的強大動力。在動辄強調“主客觀相統一”的中國刑法之中，嚴格責任沒有存在的空間，企業縱然仿效西方同行建立了合規計劃，也難以成為無罪抗辯的事由，更無法是以免除刑事責任。在此情況下，企業建立合規計劃的動力究竟何在呢？
2017年《反不正當競争法》初步确立了企業的嚴格責任，使得企業因為員工的商業賄賂行為而被推定承擔相應的行政責任，并且給予企業将建立合規管理機制作為無責任抗辯的法定事由。那麼，這種行政法上的嚴格責任可否轉化為刑法上的嚴格責任呢？我們是否可以在遵守那種略顯僵化的“主客觀相統一原則”的前提下，确立一種例外呢？更何況，企業的商業賄賂行為一旦構成行政不法行為，也很容易構成商業賄賂犯罪行為。既然作為行政不法行為的商業賄賂行為可以按照嚴格責任加以認定，那麼，作為犯罪的賄賂行為卻仍然要堅守所謂的“主客觀相統一原則”，這豈不造成行政法與刑法的隔離，破壞法秩序的統一性嗎？
（二）機關刑事責任的固有缺陷
大陸刑法對機關犯罪實行“雙罰制”，法院認定機關構成犯罪後，對機關處以罰金，并對主管人員和其他直接責任人員單獨科處刑罰。在實踐中，法院在對機關處以罰金後，還有可能對機關追繳犯罪所得及其孳息、犯罪工具以及相關的違禁品，并将涉案财物退賠被害人或者被害機關，然後将剩下的部分予以沒收，收歸國庫。但是，無論是科處罰金刑，還是追繳涉案财物，都大體屬于“罰沒”的範疇，而并沒有附帶追究犯罪企業的其他法律責任，使得犯罪企業所受到的實際處罰，在嚴厲程度上竟然遠遠不及某些行政處罰。例如，大陸行政處罰法對實施行政不法行為的企業，确立了“責令停業整頓”“吊銷營業執照或許可證”等極為嚴厲的行政處罰。而大陸刑法對實施犯罪的企業，卻隻是科處罰金或者追繳涉案财物。一旦法院對企業予以定罪，該企業一般就不會再被處以行政處罰了。不僅如此，大陸法院在對犯罪企業實施刑事處罰之後，不采取任何類似美國“保護觀察”的措施，無法督促其公布犯罪事實、犯罪原因并制定彌補制度漏洞的計劃，無法有效地消除企業再犯罪的可能，使得犯罪企業在繳納罰金後被“一放了之”。
大陸刑法對機關犯罪的追責方式，違背罪責刑相均衡的基本原則，造成“違規企業被嚴厲處罰，犯罪企業受到輕緩處理”的怪異現象。這在客觀上造成企業的犯罪成本不高，所受到的刑事處罰過于寬大，使得企業難以産生制定合規計劃、以合規換取寬大刑事處理的緊迫感和現實壓力。可以想象一下，企業既然在受到法院定罪後也隻是繳納一些罰金或者被追繳涉案财物，而不會受到更為嚴厲的處罰，那麼，企業何必要費心費力地建立或完善合規管理機制，來換取寬大的刑事處理呢？目前的刑事處罰已經足夠“寬大”了，司法機關還能再“寬大”到什麼地步呢？
另一方面，大陸刑法所确立的機關犯罪，通常都是通過直接責任人員以積極作為的方式實施的犯罪行為。由于主要是根據直接責任人員的行為和罪錯來推論機關的行為和罪錯，大陸司法機關難以從機關自身的政策、規章、制度、行為規範等方面，來獨立确定機關的犯罪意圖。結果，對于那些由企業高層管理人員經無記名表決所實施的違法行為，以及直接責任人員難以确定的違法行為，就無法認定為機關犯罪行為。與此同時，對于自然人為進行違法犯罪活動而設立的企業，或者機關設立後以實施犯罪為主要活動的，司法解釋要求一律不按機關犯罪論處，而隻追究自然人的刑事責任。這顯然就否認了機關具有獨立犯罪意圖，将自然人責任與機關責任進行了混淆。
不僅如此，現有的機關歸責原則使得企業合規體系難以成為确定機關主觀罪過的直接依據。由于現有的機關歸責原則是以自然人存在犯罪行為和犯罪意圖為前提的，幾乎不承認機關的獨立行為和獨立意志，是以，企業縱然建立了有效的合規體系，司法機關一般也難以将其視為機關在預防、治理、應對自然人犯罪方面的補救措施，更不将其算作機關主觀意志的表現。結果，對于建立有效合規計劃的企業，司法機關幾乎不會将其作為對涉案企業進行激勵的根據。在此背景下，即便行政監管部門強力推進合規體系建設，企業究竟有多大的動力來實施合規計劃呢？
（三）合規尚未成為法定量刑情節
要使合規成為有效的刑法激勵機制，就需要将合規作為企業犯罪的法定量刑情節，可以成為司法機關從輕、減輕甚至免除刑罰的依據。尤其是一旦作為減輕或免除刑罰的情節，合規就有可能成為衆多涉嫌犯罪的企業的強烈追求，進而對企業建立合規計劃産生較大的激勵作用。但是，大陸刑法尚未将企業合規作為法定量刑情節，目前就更談不上将其轉化為減輕或者免除刑罰的情節。大陸刑法所确立的罪刑法定原則和罪責刑相适應原則，對于适用減輕處罰和免除刑罰情節作了過于嚴格的限制，使得未來刑事合規所能發揮的量刑激勵空間十分有限。
那麼，合規作為法定從輕量刑情節，究竟有多大可能性呢？目前，一些與合規計劃有關的情況，确實已經在司法實踐中具有酌定量刑情節的價值。例如，涉嫌犯罪的企業假如有積極配合調查、積極繳納罰金、積極退還贓款贓物、積極賠償受害人或受害機關等情況的，司法機關都有可能作為酌定從輕量刑的情節。相反，假如涉案企業作出相反舉動的，司法機關也可酌定予以從重處罰。但是，合規計劃的核心在于完善的合規組織、對企業違規行為的有效預防、對企業違規行為的識别和監控以及在發生企業違法違規情況之後積極有效的應對，其本質在于對違法犯罪行為的積極防控。假如一個企業建立了這樣一個合規計劃，并可以對未來犯罪行為的發生發揮有效預防作用，大陸司法機關會是以作出從輕處罰的決定嗎？答案或許是肯定的，但也不是立法者和司法官員都能接受的。将合規作為量刑激勵機制，意味着司法機關不過分注重犯罪的社會危害後果等“過去因素”，而采取“向前看”的态度，将企業預防犯罪的積極努力以及企業再犯新罪的可能性，認真加以評估，并作為科處刑罰的重要依據。對于這一點，大陸少年司法制度遠遠走在前面，但那種針對機關犯罪的司法程式，似乎還遠遠沒有加以展現。
（四）合規無法成為檢察機關不起訴的依據
大陸刑事訴訟法為防止檢察機關自由裁量權的濫用，對其相對不起訴的決定施加了重重限制。對于那些依據刑法已經構成犯罪的案件，隻有在情節顯著輕微的情況下，才可以作出酌定不起訴的決定。在酌定不起訴的制度平台上，大陸曾經培育出“和解不起訴”的制度，但立法機關也将其嚴格限制在輕微刑事案件上面。
但是，企業一旦涉嫌賄賂、洗錢、欺詐等商業犯罪，一般都有較高的涉案金額，顯然不屬于“輕微刑事案件”。依據大陸刑事訴訟法，這些案件通常都具備了提起公訴的條件。而假如涉案企業以建立了有效的合規計劃作為抗辯理由，申請檢察機關作出不起訴的決定，大陸檢察機關在作出不起訴決定方面究竟有多大制度空間呢？一個涉案企業建立的合規計劃，充其量隻是意味着該企業通過建章立制，使得再犯新罪的可能性降低了，但檢察機關僅僅以此為由，就可以不對其提起公訴嗎？在很多人眼中，這不就等于一個人犯下重罪卻承諾不再殺人，檢察機關怎能以此為由對其放棄起訴呢？
在美國、英國等普通法國家，檢察機關在對涉嫌犯罪的企業審查起訴時，既要進行“證據審查”，也要從公共利益的角度進行考量。對于提起公訴會嚴重違背社會公共利益的，檢察機關可以放棄提起公訴。而對一個建立了有效合規計劃的企業，檢察機關除了考慮犯罪的性質和嚴重程度以外，還會考慮企業再犯新罪的可能性，考慮起訴對員工、投資者、股東、消費者、分銷商、代理商等無辜第三方造成的損害，以及起訴對當地經濟的消極影響。而在大陸，檢察機關對案件證據情況、犯罪性質和危害後果以及預期的量刑結局等因素，給予了高度重視，而對于社會公共利益的考量，顯然沒有給予足夠的重視。在此情況下，即便企業建立了有效合規機制，即便起訴會給衆多員工、股東、投資人、代理商乃至社會公衆造成負面的影響，大陸檢察機關通常照樣會提起公訴。可以說，在自由裁量權十分有限的情況下，檢察機關對于起訴的社會效果是難以認真考量的，而注定隻能機械地适用法律，規規矩矩地照章辦事。
（五）暫緩起訴協定制度在刑事訴訟中尚未引入
在歐美國家為合規确立的各項刑法激勵機制中，暫緩起訴協定制度可謂極具創造性，也具有較大的啟發意義。它與辯訴交易制度一樣，都屬于檢察機關與涉嫌犯罪者經過協商所達成的和解協定。在筆者看來，這種協定不是基于“司法正義”原則所達成的，而是根據“利益兼得”的功利考量所簽訂的。經驗表明，這一制度的運作，對于企業合規計劃的推行，會帶來較為理想的結果，但未必符合中國現行的司法體制和司法理念。
迄今為止，大陸刑事訴訟法隻在未成年人案件中确立了附條件不起訴制度，所适用的案件範圍也是十分有限的。而對于企業涉嫌犯罪的案件，檢察機關以其建立有效合規計劃為根據，對其适用暫緩起訴制度，會遇到以下幾個方面的障礙：一是按照大陸的政權組織形式，檢察機關并不是行政機關的組成部分，而是獨立行使職權的司法機關。對建立合規計劃的企業予以暫緩起訴，固然可能給企業、員工、投資人、社會公衆乃至政府經濟發展帶來顯而易見的利益，但在現有制度之下，檢察機關是否具有足夠的動力與涉案企業達成這種暫緩起訴協定，這是不無疑問的。二是按照西方國家的通常做法，檢察機關與企業達成暫緩起訴協定的條件是企業繳納高額罰款，這在大陸是難以行得通的。大陸的罰款通常由行政機關以行政處罰的名義來予以收取。檢察機關通過暫緩起訴來責令涉案企業繳納高額罰款，這種罰款的法律依據何在呢？而企業不繳納高額罰款，檢察機關又有什麼動力與其簽訂暫緩起訴協定呢？三是企業合規計劃的制定和完善，取決于檢察機關的監督。檢察機關的監督方式主要是聽取涉案企業的合規報告，派駐合規監察官，對企業合規計劃的有效性進行評估。而按照大陸的檢察體制，檢察機關主要從事審查逮捕和公訴工作，具有強大的刑事追訴動力。對企業合規計劃推進情況的監督，顯然與檢察機關固有的追訴犯罪的使命沒有必然聯系。目前，檢察機關就連針對環境污染、食品藥品安全、國有資産和資源流失等方面的案件，提起行政公益訴訟的進展情況都不理想，在維護社會公共利益方面尚未形成統一的認識和觀念。假如将美國式的合規監察制度引入大陸，大陸檢察機關能否勝任這種帶有更強公益性的合規監察工作，這也是不無疑問的。
六、企業合規中國化的基本課題（代結語）
從适應進一步對外開放政策和幫助中國企業應對海外監管的角度出發，大陸政府監管部門對于企業合規管理體系建設給予高度的重視，在各個領域都出台了企業合規管理指南或者指引，甚至以行政規章的形式向企業推行強制合規制度。從形式上看，大陸行政監管部門已經确立了企業合規的中國标準，一些大型涉外企業也開始了建立合規計劃的嘗試。但是，要使這些合規管理體系在中國落地生根，發揮有效防控法律風險的效用，就需要認真對待企業合規的中國化和本土化的問題。
目前，大陸行政監管部門采取了一種行政主導型合規推進方式，以行政指南、指引或者行政規章的形式要求企業建立合規機制，并在此過程中接受源自西方的公司治理理念。這種推進合規管理體系建設的方式，在短時間内将是十分有效的，對于合規機制的快速普及也會起到積極的作用。但是，從長遠來看，行政主導型合規推進機制具有一些難以克服的缺憾，如何将行政監管部門的壓力真正轉化為企業建立合規計劃的内在動力，這仍然是一個亟待解決的問題。畢竟，行政監管部門要對相關企業實施普遍的合規考核、評估、認證乃至對建立合規機制不力的企業進行監管調查與行政處罰，這種行政管理成本無疑是現行行政監管體系所無力承受的。退一步講，即便企業按照行政監管部門的要求建立了書本上的合規計劃，如何確定合規計劃的有效實施，也将是一個非常棘手的問題。
無論是國有企業還是民營企業，甚或是其他企業，在書本上确立一種合規管理機制，并不存在很大的困難。甚至就連在全公司建立自上而下的合規團隊，也不是什麼難事。但是，企業擁有形式上的合規機制是一回事，而真正建立有效的合規機制卻是另一回事。如何将書本上的合規計劃予以激活，如何確定企業合規管理體系有效發揮防控法律風險的作用，這又是一個需要認真面對的研究課題。在這一方面，大陸盡管已經有多部書本上的合規指南或者合規指引，但真正成功建立有效合規體系并被國際評估達到合格的企業還不多見。或許，企業建立有效合規計劃的最佳時機恰恰是企業遭受監管調查和嚴厲處罰之後。對于中興公司這樣遭受美國監管部門多次監管調查和檢察機關多次嚴厲處罰的中國企業來說，向西門子公司借鑒經驗，借此機會全面轉變公司治理結構，建立一套有效的合規計劃，并得到美國監管部門的評估認可，這或許可以為其他中國企業樹立一個難得的樣本。
在行政監管領域建立企業合規的激勵機制，這是激發企業建立合規機制的内在動力的重要制度安排。大陸在行政監管領域已經有了合規激勵機制的萌芽和嘗試，我們完全可以繼續觀察這種合規激勵機制的試點效果，經過科學評估，總結經驗和教訓，為在行政監管領域全面推行合規激勵機制做好必要的準備。在筆者看來，行政監管部門全面推行合規激勵機制，實屬大勢所趨，也是中國全面推行企業合規管理體系的必由之路。未來，行政監管部門采取一種“嚴厲懲處直接責任人，寬大處理機關”的做法，與涉案企業達成行政和解協定，督促其繳納和解金，建立健全合規機制，甚至委派合規監督官員來督促企業完善合規計劃。這對于企業堵塞制度漏洞，避免再次出現行政不法行為，将是不可替代的合規管理方式。而行政監管部門如何轉變公司治理方式和企業監管方式，以合規作為行政監管手段，以風險防控彌補行政處罰的不足，這将是無法繞開的改革課題。
在刑法和刑事訴訟法領域引入合規激勵機制，是企業合規中國化所面臨的最大難題。在刑法領域，我們面臨的主要挑戰在于如何克服貌似嚴謹但實則僵化保守的刑法觀念障礙，在機關犯罪中引入組織責任理論，承認機關既可以獨立于其内部員工而承擔刑事責任，也可以因其在預防員工違法行為方面的不作為，而追究其刑事責任。是以，引入嚴格責任制度，對犯罪機關确立較之行政處罰更為嚴厲的刑事處罰，并在此基礎上将企業合規确立為企業無罪抗辯事由和法定的減輕處罰情節，由此在定罪量刑環節将合規激勵機制予以激活。
而在刑事訴訟法領域，在那些認罪認罰案件中已經引入量刑協商機制的基礎上，對涉嫌犯罪的機關引入暫緩起訴協定制度，允許偵查機關、檢察機關與涉嫌犯罪的企業達成這種協定，設定考驗期，在考驗期之内責令企業繳納和解金，承諾建立或者完善合規管理體系，并委派合規監督官員進駐企業，督促其履行協定所約定的建立健全合規計劃的義務。在考驗期結束後，經偵查機關或檢察機關評估驗收，認為涉嫌犯罪的企業已經建立有效合規計劃的，就可以不再提起公訴。假如這種暫緩起訴協定制度最終得到确立，那麼，這将是大陸刑事訴訟法繼确立刑事和解制度、量刑協商機制之後，所建立的第三種協商性刑事司法制度。
當然，在企業合規制度建設上，并不存在一種放之四海而皆準的“國際标準”。大陸對源自西方的合規管理體系引進的過程，必然伴随着對合規管理體系的重新塑造和本土化改造，最終确立的合規管理體系肯定會有别于西方國家的合規計劃。但無論如何，確定合規計劃發揮其防控法律風險的作用，推動中國企業的可持續性發展，使他們真正承擔起企業的社會責任，維護一種公平競争的經營環境，推進中國法治的發展，這才是企業合規制度的最終歸宿。這也應當成為企業合規中國化的終極目标。