在法律面前，輿論節節敗退還是步步緊逼？

“如果沒有輿論監督，

當事人便沒有辦法改變自己不利的談判地位”

新京報：輿論和司法的關系，每當有案件被關注時便成了焦點，所存在的分歧這些年一直都存在，比如有觀點說幹預了司法獨立，有觀點說起到了監督的作用。雙方都有支援者，都有他們的說法。在現實的司法運作中，輿論和司法是怎樣的關系？

季衛東：司法的獨立有前提，即司法本身具有正當性，或者說是享有充分的社會信任。在此基礎上，司法不僅要獨立于其它機關的幹預，也要獨立于輿論——輿論所掌握的資訊不是完整的，常常受情緒左右，如果根據輿論做司法判斷很危險。

但如果制度配套條件不完備，比如法律制定沒有經過充分的民主程式、專家論證，法律的内容與人民的正義感脫節或者缺乏嚴密性、連貫性，到适用之際就可能産生一些問題。立法未能充分展現民意、反映現實，人們就希望在案件的處理過程中來展現民意、反映現實，于是導緻輿論不斷對司法施加影響。在一定意義上可以說，這種影響實際上有點類似一事一立法，于是在輿論作用下法律就會産生出很多地方版本、個人版本。

從制度經濟學的角度來看，如果碰到每個具體案件都來立法，那麼法律體系就會缺乏連貫性、統一性，就審判标準不斷進行讨價還價的狀态顯然是不經濟的、缺乏效率的，也不一定能實作公正。如果處理每一個案件都實際上啟動某種準立法程式，大家都七嘴八舌從各個角度來讨論一番，法律勢必變成碎片化的，并且随着情緒的波動而波動。

新京報：許多當事人将希望寄予輿論的關注。

季衛東：當存在明顯的司法不公時，如果沒有輿論監督，當事人便沒有辦法來改變自己不利的談判地位。如果律師的作用受到限制，當事人的聲音也不能充分反映到審判過程以及司法判決中。這時候，如果一概反對圍繞個案審理的輿論，就會存在問題。

然而，我們也要看到，由于制度不配套，不得不預設群眾訴諸輿論的做法雖然是無可厚非的，但确實會帶來各種不利的深遠影響。其中最大的影響是，既然輿論可影響法律的适用，其實輿論本身也就變成了審判者和法律，社會最終就會滑向無法的狀态。

通過一系列叙事和诠釋，季衛東确立了新程式主義的建構法學立場，把中國社會特有的多層多樣性、關系網絡性、局部與整體的同構性、互動性都嵌入改革機制的了解和頂層設計之中。

新京報：法律的本身不完備，可以依靠司法來調節嗎？怎樣來了解你提到的“制度不配套”？

季衛東：法律本身有不完備的地方，在實際運作時不得不根據現實做調整，但調整又會造成法院裁量權過大，可能導緻法官上下其手、助長司法腐敗。在這裡很吊詭的是，法官機械地适用法律會與社會現實脫節，但給他靈機應變的餘地，可能又導緻裁量權變大，甚至出現濫用自由心證的流弊。

法律既要有彈性，但又不至于被濫用，是可以做到的。第一是需要公正的程式，通過公開辯論，把所有的理由都擺出來，經過互相辯駁留下最有證明力、最有說服力的主張，這樣做出來的判斷失誤就會比較少，即便出現了問題也容易被發現。

第二是法律解釋、法律推理，既可使法律條文的使用按照嚴格的論證規則進行，同時也有了根據具體情節進行斟酌調整的彈性空間。但現在，程式公正被輕視，透明度也不是很高，律師的作用也受到限制，法律解釋的學識不是很發達。從1999年的法院改革綱要以來，大多數舉措都在強調司法效率和後果責任，但卻忽略了辯論、推理和解釋的環節。再加上法官的素質如果不是很理想，就麼審理和判斷就會缺乏睿智、技巧和正義觀，做出來的判決就可能非常輕率粗糙。

除了承認輿論監督之外，

應該找到更好的制度手段

新京報：朗西斯·福山說現代政治體制發展過程中有三個元素非常關鍵，第一個是國家（行政）權力，第二個是法治，第三個是民主問責。你們有過對話，你也認同他的觀點。我們現在談的“輿論”或“民意”是一種民主問責嗎？

季衛東：輿論監督在一定程度上當然具有民主問責的含義。因為輿論可以發現問題、放大訴求、引起社會以及政府的重視，促使上級機關來調查、處理，這就會産生民主問責的效應。例如我們知道的一些熱點案件，如果沒有輿論的壓力，檢察院或者其他聯合工作組可能就不會進入調查，更高層的監督機關也不會采取行動。這些都表明圍繞審判的輿論的确能發揮民主監督的作用。

當然了，我們所希望的民主問責是在法治的架構内，運用各種制度機制來進行的，而不是率性而為的。輿論是民主問責的一種方式，但并不是穩健的、成熟的那種，因為它有情緒化的部分，參與輿論形成的人們并不了解充分的資訊和知識，于是難免出現偏頗。也就是說，除了承認輿論監督的作用之外，還應該找到更好的制度手段來進行民主問責。但是，如果我們沒有這樣的制度條件，或者即便有相關的制度也存在着功能障礙，那就别無選擇，隻能依賴輿論的力量。

新京報：然而，“輿論”可能會引起更高職能部門關注和重視，基層也通常以維穩的方式應對，包括給予超出當事人權益損失範疇外的物質補償，以穩定民意。但事情一過，常常也就過了。

季衛東：是的，現在有關當局往往習慣于使用各種各樣的方法來擺平一個事件，注重的隻是具體的招數，但卻沒有從根本上解決問題的意願，沒有明确的理念，沒有制度整體上的合理安排。

拆東牆補西牆、臨時抱佛腳的結果是基層治理出現失控的問題，甚至在醞釀法律秩序的危機。由于基層失控，權力行使就會變得很難，或者握有權力的人也不願作為，這樣的狀态一旦發展到某個臨界點就會爆發出各種問題。當局者如果隻是采取各種權宜之計和非正式的手段來保持穩定，最終會導緻公信力的流失，會進一步引起群眾對司法公正的懷疑。

從現代法治的理論和實踐以及其他國家的曆史經驗來看，這些問題其實并非無解。中國有一種修辭邏輯，即“正因為有司法腐敗，是以不能讓司法獨立”，這是似是而非的。在司法獨立原則之下，本來有很多方式和方法來防止司法腐敗的出現。例如審判過程的公開和公正、對抗性辯論、讓律師發揮專業監督作用、讓判決羅列法律推理的論證環節和反對意見等等。這樣的制度安排可以使審判活動的監督和問責更有成效，而且制度成本并不高。

新京報：這些輿論應該怎樣被對待？

季衛東：在中國傳統的制度設計中，“生法者,君也；守法者,臣也；法于法者,民也”，這是基本觀點，因而對群眾必須“以法為教，以吏為師”。為了避免法律内容了解上的分歧，還強調由專職官吏負責解釋，而禁止民間訟師為當事人提供法律服務的行為。

按照這樣的思路推行法治，制度成本勢必很高，并且容易造成酷吏橫行的局面。是以在社會主義革命的過程中就提倡“司法群衆路線”，主要指司法工作要依靠群衆，但也表現出群衆的意見高于法律的偏向。不得不承認，這樣的司法群衆路線會片面強調輿論，甚至導緻輿論決定司法判斷的“群衆審判”。

現代法治的制度設計顯示了另外一種路徑，即鼓勵受到侵害的個人利用訴訟制度動員法律來維護權益，因為他們最有動機維護法律規範、也最願意承擔法律制度運作的成本。在通過個人落實法治的機制中，特别是在通過程式保障權利方面，律師發揮着關鍵性的作用。

從現代法治的理念和中國的實際情況出發，在司法制度改革的取向上，我認為不妨提倡一種“新型的司法群衆路線”，即在審判工作專業化的基礎上，把司法各種具體程式的啟動按鈕從職能部門手裡轉交到當事人及其代理律師的手裡，通過公民個人維護自己合法權利的積極動機來對違法行為進行監督和制裁，使法律規範落到實處。這樣一來法律适用的動力就不是自上而下，而是自下而上，民主問責也會以一種制度化來實作。

現代法治國家的原理，是以一進制化的法律體系來支撐多元化的權力結構，使得分權制衡的制度設計通過統一的法律規則而運轉自如、協調相洽。

職業化律師在司法實踐中的作用舉足輕重

新京報：你多處都提到了職業化律師在司法實踐中舉足輕重的作用，比如平等、公開的庭辯能幫助克服審判中的腐敗，但他們有時也受到争議。你是否有擔憂？

季衛東：我們也知道目前法律界的情況，不能把律師過于理想化，律師和法官進行勾兌的暗盤交易也确實是存在的。在這種情況下，我們如果片面強調律師的作用，是不是真正能夠實作正義的理想目标，這的确是個問題。我完全同意你的擔憂。

然而，隻要存在一個開放性的法律服務市場，律師對客戶的忠誠與對法律秩序的忠誠就會通過競争機制達到平衡。雙方當事人都找律師，隻要這種競争是技術性的、按照明确的規則在公開場合進行，某些弊端就會逐漸減少乃至趨于消失。也就是說，隻要存在程式公正和公開的法律推理，律師的不正行為就會變得非常困難，而竭力維護客戶權利的職業倫理反倒會成為律師業人文主義精神的驅動裝置。另外，在法學教育和司法考試中強調人文精神和律師職業道德也很重要，還要鼓勵律師的公益活動。

新京報：在上海交大凱原法學院的“院長寄語”，你希望法律學生“要重視探讨存在的根本原理，追求正義和價值涵意，究問正當性論證的理由。”法律不隻是文本條文，更有背後的正義和價值，律師所該具有的，也不隻是一種技術，還有一種人文精神。

季衛東：如果司法确實公開，程式确實公正，雙方在法律的武裝上對等，在公開場合進行較量、說理、舉出證據，實際上使得法律人之間的暗盤交易變得很困難。即使律師是為了個人利益，也不至于變得太壞，律師共同體和群眾評價等對律師的信譽度、人文精神和職業道德的要求不斷提出來。如果社會信譽下降，便不再被購買，這一切都構成壓力。

在法律的教育和考試中貫徹人文精神、職業道德，意味着，如果“開放的、競争的法律服務市場”和“超然的人文精神和職業道德”兩方面都具備的話，律師的職業素質就會提高。

從互相的本質直覺、人類道德、社會正義等視角來觀察現象，不斷思索和讨論法學理論上的一些基本問題，并發展出一種以溝通、互相了解以及重疊性共識為基礎的新的程式民主主義的制度安排。

法律的共識是，

人人享有平等的權利和尊嚴

新京報：我們今天的主題是“法律與社會”，最後回到一個基本的問題上，請你談談怎樣從社會看法律。“法律是統治階級的意志展現”，但現在更強調法律是一種社會契約。兩者有何差異？

季衛東：你提的問題依然非常重要。我在八十年代初批判維辛斯基的文章中曾經提出過類似問題，盡管那時還沒有現在這樣的清晰認識。強調統治階級的意志，對法與社會的基本觀念會側重鬥争，在理論上屬于糾紛模式。而強調社會性、共同性，在理論上屬于共識模型。兩者之間具有本質的不同。

把法律看成統治階級意志的表達時，側重點在階級與階級之間的差異和不對等性，必然導緻階級司法。如果說這是要揭露某種制度中被隐蔽的陰暗面，那是可以了解的，但如果要作為制度設計的基本模式，就會存在問題，也是不明智的。因為階級司法必然導緻對司法公正的另類了解，使得法律和正義的普遍性被否定，法律規範的普遍限制力也遭到削弱。

即使從馬克思理論來看，盡管重視階級分析，曆史唯物論的分析架構導緻對生活條件和經濟基礎的強調，會把我們的注意力聚焦到不以人的主觀意志為轉移的客觀條件和各種意志的合力機制，進而聚焦到社會的共同性問題。今天我們強調法治，當然應該尋求社會的最大公約數，以此作為法律規範的正當性根據，而不是相反。

新京報：轉變應該說在法律意識層面已完成了。但在現實的司法生活中，的确有類似的思維影響着人們的思考，比如“壞人”、“出軌的人”、“品性不好的人”，是“敵人”，不該享有平等的權利和尊嚴。我們的法律共識是什麼？

季衛東：法律的主要功能是協調所有人的行為，是以必須采用所有人都能接受、認同的尺度，在這個意義上，法律本身具有普遍性才起到協調作用。當然，有些部分具有階級利益和意識形态的側面，但是要在社會中得到承認，必然要讓人們都能了解、擁護，于是法律的制定者、實施者必然要有超越于階級利益和意識形态的觀念和溝通的話語。隻有這樣法律規範才能真正有效力，才能獲得大多數的自覺遵循。

法治具有什麼特點呢？歸根結底它有兩重性：一方面是維護權力，另一方面是限制權力。一個國家靠什麼讓老百姓聽你的？全國一盤棋，井然有序的狀況怎麼形成？當然需要法律規則。官僚機構的運作需要法律規則。如果所有的人，包括權力本身也要按法律規則行事，不能胡作非為，這時權力就是受到限制。

在法律面前人人平等，任何人或者團體都沒有特權，這樣的狀況是公正的，是可以正當化。正因為法治是對權力進行限制的，是講理的，是公正的，是以承認、共識為基礎的，是以，法治可以被視為權威體系。在這個意義上也可以說，法治的内在本質就是維護權力和限制權力的兩重性，它展現了權力通過受限制而獲得權威的悖論。從這樣的角度來看，推行法治可以推動穩健的、有序的中國政治改革，是國家體制轉型軟着陸的關鍵。

文/季衛東