商業秘密案件的判決中，特别是權利人勝訴的判決中，有一項判決事項為“停止侵犯涉案商業秘密的行為，包括不得披露、使用或允許他人使用涉案商業秘密”。在該判決事項下，被告公司的後續生産、銷售涉案産品的行為是否存在侵權風險，被告公司的下遊客戶，購買、銷售、使用涉案産品是否存在侵權風險，這一問題已經頻頻被提出。
首先，承載技術秘密的一般不是産品本身，而是生産産品的工藝或相關裝置，銷售産品不會侵犯技術秘密。
商業秘密必須同時滿足秘密性、保密性和價值性。
《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件适用法律若幹問題的規定》第四條第一款第二項的規定，如果該技術資訊僅涉及産品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等内容，所屬領域的相關人員通過觀察上市産品即可直接獲得的，有關資訊為公衆所知悉。由此可知，但作為公開銷售的産品，其不在商業秘密權利人的掌控下，一般情況下很難滿足秘密性和保密性的要求，一般不能成為技術秘密或經營秘密的載體。
雖然最高院在（2020）最高法知民終661号案中認為“直接觀察方式”僅限于從對産品的外部單純觀察“原告主張的技術資訊并非僅涉及産品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等内容，亦非所屬領域的相關人員通過觀察上市産品（輪胎成型機）即可直接獲得的。原告所主張的涉案技術即“帶束鼓豎直和水準移動貼合物料系統”的結構較為複雜、所含零部件較多，主要涉及實作帶束鼓在豎直方向和水準方向移動進而與相應上料子產品進行貼合上料的過程，其中涉及的帶束鼓旋轉電機、豎直移動電機、水準移動電機分别對應不同的傳動機構即旋轉同步皮帶、豎直滾珠絲杆、水準齒條軌道。其相應的主要部件、部件彼此間的關聯關系大多設定于帶束鼓底座的内側、大型金屬闆的後側、水準軌道的内部，隐藏在成型機的内部，是以，僅從成型機的外部無法直接觀察得到涉案技術的具體技術方案，其所承載的技術方案也并非所屬領域的相關人員通過觀察即可直接獲得的。”
但在司法實務中，技術秘密糾紛中以權利人産品作為技術資訊載體，因對外銷售導緻技術資訊喪失秘密性進行抗辯的理由還是可以成立的。最高院在（2021）最高法知民終1440号案中認為 “原審判決認定，涉案技術資訊通過去除覆膠、拆解後，使用正常儀器測量可以獲得的技術資訊，構成所屬領域的相關人員容易獲得并無不當，本院予以确認。”即，觀察方式包括破壞性拆解。
此外，《最高人民法院關于審理不正當競争民事案件應用法律若幹問題的解釋》第十二條規定，通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為反不正當競争法第十條第(一)、(二)項規定的侵犯商業秘密行為。即，通過對購買的産品或其他合法管道獲得的産品進行拆解、測繪、分析，進而弄清該産品的原理，獲得該産品的有關技術資訊的反向工程，不侵害商業秘密。而且因為反向工程的可能性，産品也不能承載技術秘密。最高院在(2020)最高法知民終538号判決書中認為，涉案技術秘密載體為市場流通産品，屬于外部性載體，故原告為實作保密目的所采取的保密措施，應能對抗不特定第三人通過反向工程擷取其技術秘密。即使原告貼附在産品上的标簽所載明的文字内容以保密為目的，如“内含商業秘密，嚴禁撕毀”等，此時該标簽仍不能構成可以對抗他人反向工程的實體保密措施。
需要額外指出的是，當反向工程的難度和成本很大時，即使産品在市場公開銷售，依然不能認定所承載的技術秘密已為公衆所知悉（參見（2022）最高法知民終147号）。
即使是可以承載技術秘密的産品，其後續銷售行為也不會侵犯商業秘密。
對于這種可以承載技術秘密的産品，敗訴後繼續銷售也沒有侵權的風險。因為，法定的侵權行為包括披露、使用、允許他人使用，其中産品的銷售不屬于法定的侵權行為，而當承載技術秘密的市售産品系因反向工程的難度和成本很大而被認為不影響技術秘密的秘密性時，其銷售行為也不可以被認為是披露行為。
在判決敗訴後繼續銷售涉案産品，因其本身不承載技術秘密，或承載的技術秘密因反向工程難度大而不喪失秘密性，銷售行為不會侵犯技術秘密，不屬于判決事項中禁止的行為。而且，最高院的在先判決也秉持了這一觀點，《最高人民法院公報》案例（（2007）民三終字第10号民事裁定書）“根據《反不正當競争法》的規定，銷售侵犯商業秘密所制造的侵權産品并不屬于該法所規定的侵犯商業秘密的行為”。是以，繼續銷售涉案産品的行為不存在侵犯涉案商業秘密的風險。
繼續生産涉案産品的行為存在侵權風險
常見的停止侵權判決是“不得披露、使用或允許他人使用涉案産品的生産商業秘密”。
其中，披露，是指将權利人的商業秘密向他人透露或向不特定的其他人公開，使其失去秘密性。披露的公開程度或者閱聽人多少，不影響披露行為的成立。使用，是指在生産經營活動中直接使用商業秘密，或者對商業秘密進行修改、改進後使用。允許他人使用，是指将自己持有的權利人的商業秘密提供給他人用于生産經營活動。
子公司作為獨立法人，也屬于他人，即，将公司的生産線轉移或技術許可到子公司，也屬于披露、允許他人使用涉案産品的生産商業秘密。
雖然有被告方認為其生産工藝路線與涉案技術秘密的工藝路線不同，或者判決後對工藝路線進行了調整，是以會認為在判決後的生産過程中使用涉案商業秘密的可能性極低，相應的侵權風險較低。
但，現有司法判決的思路則認為，被訴侵權人不當擷取商業秘密後，其對該商業秘密的使用既包括直接使用，也包括對技術秘密進行修改、改進、調整、優化等各種間接使用，甚至還包括基于技術秘密中研發失敗的資訊進行改進完善（利用技術研發中失敗的實驗資料、經驗總結等，由此避免試錯成本）等更為間接的使用。是以，即使可以主張判決後的實際采用的技術方案與權利人所主張的技術秘密存在不同，但依然存在被認定為使用涉案商業秘密的風險。
下遊客戶購買、使用、銷售涉案産品的行為不存在侵權風險
反不正當競争法所規定的“使用”應當指直接使用商業秘密内容本身，而不包括使用商業秘密生産制造的侵權産品生産銷售後，其他銷售商後續銷售以及購買者使用的行為。生産商以外的其他銷售商銷售侵害商業秘密産品的行為不屬于擅自使用他人的商業秘密的行為。隻有在銷售商明知其銷售的系侵害商業秘密的産品而仍然予以銷售的情況下，才可能承擔幫助侵權的民事責任。經營者購買侵害商業秘密産品進行使用的行為，由于此時侵權産品已經退出市場流通，并不涉及與其他市場主體進行市場競争的問題，不論侵權産品使用人主觀上是否知道該産品涉嫌侵權，均不屬于反不正當競争法調整的範疇。
“購買”行為本身不是反不正當競争法所規定的侵犯商業秘密的行為。最高院在(2020)最高法知民終1638号中的判決觀點，作為涉案産品的購買者和消費者，在購買時并不知曉或應當知曉涉案産品屬于侵犯他人商業秘密的産品，其通過正常商業管道獲得涉案産品，并支付了合理對價，未違反1993年反不正當競争法第十條第二款的規定。
對于使用侵犯商業秘密所得的産品的行為，一般不認為存在侵權風險。
上海知識産權法院(2016)滬73民初808号判決中認為，根據反不正當競争法的規定侵害商業秘密的行為包括使用行為，但本院認為反不正當競争法第九條所規定的“使用”應當指直接使用商業秘密内容本身，而不包括使用商業秘密生産制造的侵權産品生産銷售後，其他銷售商後續銷售以及購買者使用的行為。生産商以外的其他銷售商銷售侵害商業秘密産品的行為不屬于擅自使用他人的商業秘密的行為，而是在客觀上構成對使用商業秘密行為的幫助。即正是基于後續的銷售行為才促成使用商業秘密損害後果的發生。是以隻有在銷售商明知其銷售的系侵害商業秘密的産品而仍然予以銷售的情況下，才可能承擔幫助侵權的民事責任；經營者購買侵害商業秘密産品進行使用的行為，由于此時侵權産品已經退出市場流通，并不涉及與其他市場主體進行市場競争的問題，不論侵權産品使用人主觀上是否知道該産品涉嫌侵權，均不屬于反不正當競争法調整的範疇。
但也有司法觀點認為，使用侵害他人商業秘密産品的行為構成侵權。
陝西高院在（2013）陝刑二終字第00117号刑事附帶民事裁定書中認為，秦邦公司研制F660分切機的目的不是出售裝置，而是利用該裝置提高分切的複合帶的品質，進而通過銷售高品質的分切複合帶赢得競争優勢。同樣，瑜綱公司購買分切機的目的也是為了使用該分切機生産複合帶，提高産品品質，增加市場佔有率，瑜綱公司使用分切機的過程就是侵犯秦邦公司商業秘密的過程，故給秦邦公司造成的損失并非這台分切機的價值，而是秦邦公司被侵權後市場競争力的下降和市場佔有率的減少，應當以侵權分切機生産的産品作為認定損失的基礎。
終端使用者使用侵害他人商業秘密産品行為是否構成侵權，要在綜合考慮終端使用者使用主體、主觀過錯及利益平衡的基礎上進行确定。
典型的案例是，北京理正軟體公司與青島設計院公司、大成軟體公司侵害商業秘密糾紛案中，一審的北京市海澱區人民法院在(2013)海民初字第15447号判決中認為，鑒于終端使用者青島設計院現任的部分高管應知大成公司開發涉案侵權軟體存在侵犯理正公司軟體技術資訊商業秘密可能的情況下仍積極購買、安裝并使用該軟體，而且在案發後并未有證據顯示及時停止使用涉案侵權軟體，故青島設計院與大成公司共同侵犯了理正公司的商業秘密，其應當與大成公司共同承擔連帶責任。
但在本案二審中，北京知産法院否定了海澱法院的觀點，北京知産法院在（2018）京73民終1249号判決書中認為，判斷是否存在反不正當競争法所指“第三人明知或者應知前款所列違法行為，擷取、使用或者披露他人的商業秘密”之情形，既要充分保護商業秘密權利人的合法權益，又要合理确定經營主體在通常商業過程交易中所負注意義務的大小；既不能放任侵權行為，也不能對商業主體科以過高的注意義務，不适當地增大市場交易成本。此外，也要考慮裁判結果對各方預期利益的影響，以及各方的締約角色、判斷能力，保護善意交易主體的合理信賴利益。
本院認為，青島設計院的被控行為不屬于1993年反不正當競争法第十條第二款規制的情形，不應承擔侵權責任，理由如下：
第一，從使用主體方面來講，青島公用設計院并非上述技術秘密的直接使用者，而是相關産品的終端使用者，其善意取得涉案軟體的所有權，不屬于上述第十條第二款規制情形中的“第三人”。反不正當競争法第十條第二款中的“第三人”是指将該條第一款情形中的商業秘密加以非法擷取、利用或者披露的主體，而在本案中，涉案商業秘密屬于技術秘密，即編寫涉案軟體過程中所使用的技術方案，而直接使用該技術方案的主體為大成華智公司，青島公用設計院既未從理正公司處、也未從大成華智公司處擷取上述技術方案，而是以終端使用者的角色、善意購買了大成華智公司使用上述技術秘密開發的軟體。
在選擇涉案軟體供應商的過程中，青島公用設計院組織了招标程式，大成公司參加投标并最後中标。由于招标程式的對象廣泛性、公開參與性、規範性和透明性等特點，能夠在程式上對交易公平提供一定保障。本案中，涉案合同标的為50萬元，對這個規模的交易來講，組織招标程式足以保障交易程式的正當性，應當認定其屬于正常的商業管道。基于投标結果，青島公用設計院支付了50萬元的開發費用，并無任何證據表明該金額有别于合理的市場價格，理正公司亦未舉證證明青島公用設計院在招投标過程中存在異常行為。故青島公用設計院系通過組織正常的招标程式購買涉案軟體，并支付了合理對價，在上述軟體傳遞使用之後，其作為善意第三人合法取得了涉案軟體的所有權。基于對招标程式正當性的信任及合理的交易預期，青島公用設計院的有關權益應當受到法律保護。
第二，從主觀意圖方面來講，青島公用設計院在交易過程中盡到了合理注意義務，并不存在過錯。
本案涉及的商業秘密是理正公司主張的資料庫表、存儲過程/函數等技術秘密，該資料庫表、存儲過程/函數并不表現在終端使用者的界面中，雖然夏紀斌曾在青島設計院作為項目接收人與理正公司簽訂過《技術開發合同》，但其系管理人員而非技術人員，并無能力判斷理正公司開發的軟體使用的何種技術，包含何種不為公知的資料庫表、存儲過程/函數，且涉案技術秘密無法從終端使用者界面予以直接判斷。青島公用設計院通過公開招标程式選擇大成公司作為産品供應方，屬于在正常商業管道通過正常商業模式選擇交易對象的行為，故并不能僅憑青島設計院曾經是理正公司的客戶，就認定青島設計院應當知曉大成公司開發的涉案軟體使用了理正公司的技術秘密。在青島公用設計院的招标過程中，理正公司雖曾緻函青島公用設計院，但其函件中并未提供任何證據，由于理正公司與大成公司存在競争關系，在大成公司能夠提供計算機軟體著作權登記證書、且雙方又簽訂了知識産權保證條款的情況下，如此時要求青島公用設計院在有限的時間内，投入大量的人力、物力調查大成華智公司開發的軟體是否使用了理正公司的技術秘密之後，再行決定與誰簽訂涉案軟體開發合同，顯然不符合正常商業行為的時限性要求。涉案技術秘密本身具有不公開性，且僅從軟體終端無法判斷使用了何種技術開發，隻有通過專業人員借助專業裝置、同時擷取雙方的相關軟體，才能得出比對結論，這明顯超出青島公用設計院的判斷能力。此外，理正公司緻函青島公用設計院之後，大成公司獲悉後就上述緻函行為提起了不正當競争訴訟，也能夠從側面證明大成華智公司當時對青島公用設計院所轉函件的态度。縱觀整個交易過程，青島公用設計院盡到了合理注意義務，不存在過錯。
第三，從後續影響方面來講，青島公用設計院繼續使用涉案軟體不會影響理正公司的預期利益。
如前所述，保護技術秘密權利人的合法權益與維護正常合理的交易信賴秩序應當是司法機關同時追求的價值，兩者不可偏廢。不能片面強調權利保護，而随意擴大責任範圍，損害整個交易信賴秩序安全。本案中，本院已認定大成公司應當承擔侵犯技術秘密的法律責任，理正公司的損失可在大成公司處獲得彌補。就青島公用設計院獲悉涉案軟體為侵權産品之後是否可以繼續使用的問題，如前所述，其通過正常的招标程式、盡到了合理注意義務、支付了合理對價，善意取得涉案軟體的所有權，在未出現權利義務重大失衡或其他特殊理由的情況下，不宜判令停止使用，進而損害善意交易主體對正常商業秩序的信任。此外，如青島公用設計院可以直接傳播該軟體使用的技術秘密，則可能對理正公司的潛在市場佔有率造成威脅，但其僅為該軟體的一般消費者，并無能力擷取、披露涉案軟體使用的技術秘密，且青島公用設計院的經營業務與理正公司不在同一市場，二者不存在競争關系，其繼續使用涉案軟體并不會影響理正公司的潛在市場佔有率，進而損害理正公司的預期利益。
綜合以上分析，青島公用設計院作為涉案軟體的購買者和消費者，在購買時并不知曉或應當知曉涉案軟體屬于侵犯他人技術秘密的産品，其通過招标程式、從正常商業管道獲得，并支付了合理對價，不需承擔侵權責任。一審法院對青島公用設計院的責任認定不當，本院予以糾正。
銷售侵犯商業秘密産品的行為在司法實踐中也應認定為不構成侵犯商業秘密。
最高院在(2007)民三終字第10号民事裁定書中提出：“根據反不正當競争法第十條的規定，銷售侵犯商業秘密所制造的侵權産品并不屬于該法所列明的侵犯商業秘密的行為，故被告被控銷售侵犯商業秘密所制造的侵權産品的行為不是反不正當競争法規定的侵犯商業秘密的行為。”
2015年最高法院在(2015)民申字第302号裁定中指出反不正當競争法規定中的“使用”行為應指直接使用行為，也就是生産商的生産、制造以及銷售被控侵權産品行為，而不包括僅僅作為被控侵權産品銷售商的銷售行為。
最後需要注意的是，判決後是否存在繼續侵權的生産行為，不能通過執行程式來制止，隻能另行起訴解決。
人民法院報刊載的《深圳知識産權案件執行的三個突圍》中認為，經執行法院到原侵權行為地調查後，未發現被執行人有繼續侵權的行為，申請執行人認為存在但無法提出被執行人有繼續侵權的證據，此時“停止侵權行為”一般被認定為已執行完畢。如當事人對執行完畢有争議，但執行中法院不能以執代審，無法對新的侵權行為性質進行判斷，則申請執行人應另行提起訴訟。
以上是筆者對商業秘密糾紛敗訴後涉案産品繼續生産銷售的法律風險研究，供同行參考指正。
來源：李春晅
編輯：Eleven