這個題目應是不言自明的。近日讀了王遷所著的《電子遊戲規則著作權保護之否定》，雖都在言必稱著作權之法理，但相信包括我在内的一些同志們所持的觀點與該文的觀點差别甚大，這可能已非僅停留在理論層面，已經影響到了司法裁判的層面，作為法律實務工作者，深感同樣類型的案件，北京法院和上海法院在著作權法律适用上有相當大的不同，這可能是源于對著作權理論觀點上的認識差别。
記得北京知識産權法院成立伊始曾在個别判決中引入“不同意見”或者“少數意見”，頗顯出當年司法改革的新氣象[1]，這有助于呈現和鼓勵法律人的批判性思考。本文系對《電子遊戲規則著作權保護之否定》中的觀點的“不同意見”。
01從案例考證的角度，在“思想和表達二分法”的基礎上，根據大量的案例，支援具有獨創性的遊戲規則構成表達而受到著作權保護
（1） “思想和表達二分法”是著作權法曆史上一個恒久但又無法回避的難題，可能最早涉及這個問題的案例要回溯至著名的Baker v. Selden案，美國最高院認為：對于原告所著的關于圖書保管方法的圖書的著作權的保護範圍不延及至該書中所展現的保管方法本身 （見“copyright of a book on book-keeping cannot secure the exclusive right to make, sell, and use account-books prepared upon the plan set forth in such book.” Id. at 104.）。此後，最受争議的案件莫過于Lotus Development Corp. v. Borland Intern., Inc.49 F.3d 807 (1st Cir.1995)案，[2] 該案中，原告的 Lotus 1–2–3 軟體中有469個指令，它們被組合成50個菜單和若幹子菜單，形成Lotus 1–2–3 軟體的菜單結構。被告Borland Intern., Inc沒有複制原告Lotus Development Corp享有著作權的軟體Lotus 1–2–3的代碼，被告複制了Lotus 1–2–3 軟體的菜單結構，這樣使得熟悉了原告軟體的菜單結構的使用者可以友善的使用被告的軟體，因為，雙方軟體的菜單結構相似，這樣使用者不再需要學習使用一套新的菜單結構。
（2）在Lotus案中，美國第一巡回法院表達了這樣的觀點：即使一個菜單結構的組合能夠展現創作者的選擇或者獨特性，或者說，為了實作一個功能，客觀上會有多種選擇的菜單結構，而創作者隻是取舍了其中的一種方式，即使如此，該菜單結構仍構成“操作方法”（Method of Operation），不構成著作權保護的客體。(見 “Accepting the district court’s finding that the Lotus developers made some expressive choices in choosing and arranging the Lotus command terms, we nonetheless hold that that expression is not copyrightable because it is part of Lotus 1–2–3’s method of operation. ”Id. at 816；另見， “The Lotus court concluded that the question whether a work is excluded from protection under section 102(b) logically precedes consideration of whether the individual components of the work are “expressive.” 見Mitel, Inc. v. Iqtel, Inc., 124 F.3d 1366 (1997) )
（3）我大概可以有把握的認為，《電子遊戲規則著作權保護之否定》中的基本觀點接近于，或者說，可以追溯至上述的Lotus案中的觀點（見上述第（2）段），例如，在該《電子遊戲規則著作權保護之否定》中，作者認為：“本身不屬于表達、不可能受著作權法保護的内容，不可能因其呈現方式具有獨創性就轉變成受保護的表達”，這與上述的Lotus案中的觀點（見上述第（2）段）看起來非常接近。
（4）然而，可惜的是，在美國，大量的後續的案例并沒有遵循Lotus案，是以，Lotus案看起來不算是一個“好”的先例。實際上，即使是在Lotus案中，BOUDIN法官在“concurring”中，也指出該案的分析方式并非完美，另外一種可行的選擇是承認受著作權保護而從合理使用的角度去考慮（見，“Thus, for me the question is not whether Borland should prevail but on what basis. Various avenues might be traveled, but the main choices are between holding that the menu is not protectable by copyright and devising a new doctrine that Borland’s use is privileged. No solution is perfect and no intermediate appellate court can make the final choice.” Id.）
在Lotus案後的Mitel, Inc. v. Iqtel, Inc., 124 F.3d 1366 (1997)案中，第十巡回法院“婉拒”了遵循Lotus案，對于描述操作方法的内容，堅持以“抽象-過濾-比較”的方法[3]，将思想和表達進行區分，也就是說，即使某個内容系描述“操作方法”，但如果具備了獨創性的表達，即使屬于“操作方法”，其仍然受到著作權保護（見“We conclude that although an element of a work may be characterized as a method of operation, that element may nevertheless contain expression that is eligible for copyright protection. Section 102(b) does not extinguish the protection accorded a particular expression of an idea merely because that expression is embodied in a method of operation at a higher level of abstraction. Rather, sections 102(a) & (b) interact to secure ideas for public domain and to set apart an author’s particular expression for further scrutiny to ensure that copyright protection will “promote the ... useful Arts.” U.S. Const. art. I, § 8, cl. 8. Our abstraction-filtration-comparison approach is directed to achieving this balance. Thus, we decline to adopt the Lotus court’s approach to section 102(b), and continue to adhere to our abstraction-filtration-comparison approach.” Id. ）
此後的ORACLE v. Google .750 F.3d 1339 (2014)中，Federal Circuit在判決中回顧了至少包括第二、第三、第七、第八、就九和第十巡回法院均拒絕遵循Lotus案的事實[4]，Federal Circuit遵循了包括但不限于上述的Mitel, Inc. v. Iqtel, Inc案，并同意了Oracle的觀點，即，如果有多種表達方式去表達一個基礎的思想，那麼該種表達方式本身受到著作權保護（見，“We agree with Oracle that, under Ninth Circuit law, an original work—even one that serves a function—is entitled to copyright protection as long as the author had multiple ways to express the underlying idea.” Id.）；并且，針對涉案的API檔案包的結構-順序-組合（“SSO”），Federal Circuit的結論肯定了其具有獨創性而受到著作權保護。（見，“Given the court’s findings that the SSO is original and creative, and that the declaring code could have been written and organized in any number of ways and still have achieved the same functions, we conclude that Section 102(b) does not bar the packages from copyright protection just because they also perform functions.” Id.）
此外，雖然本文讨論的是遊戲規則和操作方法，而考證的案例為計算機軟體侵權案件，但是，作為區分思想和表達的方法，正如上述的Mitel, Inc. v. Iqtel, Inc案指出，“抽象-過濾-比較”的方法的适用範圍不限于計算機軟體領域。（見，“Although abstraction-filtration-comparison analysis is particularly useful in cases involving copyright in computer programs, we recently noted that the approach merits application in cases that extend well beyond that narrow context. ” Mitel, Inc. v. Iqtel, Inc., 124 F.3d 1366 (1997) ）
（5）包括北京各級法院在内，在中國法院已公布的多起“換皮遊戲”案件中，與Mitel, Inc. v. Iqtel, Inc.以來的觀點保持了一緻，這些中國的好的案例同樣與Lotus案的觀點相左；即，對原告能夠舉證證明具有獨創性的遊戲規則和操作方法，應給與著作權保護。例如，在筆者代理的紫舜公司訴班圖案（（2019）京0105民初43540号）中，原告向法院舉證了原告遊戲的規則和玩法的具有獨創性的結構-順序-組合，北京市朝陽區法院認為：“經過獨特設計的網絡遊戲規則與玩法，構成網絡遊戲表達的一部分，在此基礎上形成的遊戲連續畫面類電作品的保護範圍，應當包含上述内容。”該案件也得到了北京知識産權法院的維持。
（6）綜上，考慮到《電子遊戲規則著作權保護之否定》中的基本觀點看起來很接近Lotus案，通過上述的對我所知曉的案例的考證，由于Lotus案較少被遵循，而其他相反觀點的案件中的分析過程也足以說服我本人，從以上的角度，我謹表達對《電子遊戲規則著作權保護之否定》之觀點的不同意見。
02從立法曆史的角度，著作權法第三條對于“作品”的修改的過程展現了立法者擴充“作品”的範圍的意圖，而認為“具備獨創性的電子遊戲規則因屬于思想并不能作為作品受著作權法保護”的觀點既不符合著作權法第三條的文意，也有悖于其背後的立法意圖
中國2020年著作權法對“作品”定義的修改終于明确的采納了“開放式”的立法模式，受版權保護的作品是一切文學、藝術和科學領域内的具有獨創性的且“能以一定形式表現的智力成果”。
根據 2020年著作權法第三條，具有獨創性且能以一定形式表現的智力成果即構成“作品”，根據該條的定義，一項電子遊戲規則或操作方法，具備獨創性和能以一定形式展現，即符合“作品”的定義，沒有法條“說”因為該獨創性的規則或操作方法承載了“思想”就不保護該獨創性的規則或操作方法。是以，《電子遊戲規則著作權保護之否定》中的“具備獨創性的電子遊戲規則因屬于思想并不能作為作品受著作權法保護”，我并沒有找到恰當的法條來支援該觀點；至于《計算機軟體保護條例》第六條所說的不延及思想、處理過程、操作方法，由于我們讨論的是遊戲規則而不是計算機軟體，不應直接适用《計算機軟體保護條例》第六條。
此外，回顧著作權法第三條的修改曆史，立法者的意圖是清晰的，即，擴充“作品”的範圍而不是限縮，将符合獨創性的遊戲規則和操作方法排除到“作品”的範圍之外，與立法的演進的方向看起來是相背的。
03慎用反法第二條一般條款！
最高人民法院曾指出，“凡是知識産權專門法已作窮盡性規定的領域，反不正當競争法原則上不再提供附加保護，允許自由利用和自由競争。” [5]
《電子遊戲規則著作權保護之否定》中提到“對電子遊戲規則的不當利用，也可以通過其他途徑進行規制。遊戲行業的同行抄襲競争對手投入巨大人力和資金設計的、具有高度商業價值的遊戲規則，即使其換皮的程度已使雙方的遊戲在視聽效果上大相徑庭，也可能構成不正當競争。”
我了解，該觀點存在自相沖突的地方，即， 如果遊戲規則屬于思想而不受著作權保護，則“反不正當競争法原則上不再提供附加保護，允許自由利用和自由競争”，也就不存在不當使用的問題，不存在适用反法的空間。
這樣會造成一個保護不足的後果，即，對于深度的“換皮遊戲”，如果在視聽的角度無法構成實質性相似，但是基于遊戲規則的結構-順序-組合的比對而構成實質相似，按照王遷所著的《電子遊戲規則著作權保護之否定》中的觀點是不構成著作權侵權，但是，到此地步，按照最高院的上述觀點，既然遊戲規則不受著作權的保護，那就不存在不當使用遊戲規則構成不正當競争的空間，那麼，由于具有獨創性的遊戲規則的結構-順序-組合被複制，會導緻侵權遊戲實質替代被侵權遊戲的可能，而此時，原告會“束手無策”，這會挫傷遊戲的創作和投入，有悖于著作權法第一條規定的立法目的。
考慮到以上三個次元，我謹表達對《電子遊戲規則著作權保護之否定》之觀點的不同意見。
希望引起法律界同仁就此問題的進一步思考。
注釋（上下滑動閱覽）
【1】見http://www.cnipr.com/sj/zx/201707/t20170718_213722.html。
【2】在二十世紀初，鄭成思老師所著的《知識産權論》中已詳細介紹了此案件。
【3】裡程碑式的案例請參考第二巡回法院的Computer Associates Intern., Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693 (1992)
【4】Id. at 1366, 1367.
【5】見《準确把握目前知識産權司法保護政策進一步加強知識産權司法保護——在全國法院知識産權審判庭庭長研讨班上的講話》（2012年2月18日）。
作者：張宏斌
編輯：Eleven