遊戲産業的商标，通常以遊戲名稱的形式出現，并将追求名稱的獨特性、高辨識度和跨多媒介傳達的有效性作為其追求的目标。然而，這一特點極易導緻遊戲品類的商标在申請時稍不注意便可能落入《商标法》第十一條所指的“缺顯”情形。本文将剖析遊戲産業商标的“缺顯”之痛，探讨其背後的原因與解決方案。
作者 | 劉志超 北京三友知識産權代理有限公司
編輯 | 布魯斯
引 言
《商标法》第十一條明确規定，以下标志不得作為商标注冊：僅有本商品的通用名稱、圖形、型号的；僅直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；以及其他缺乏顯著特征的。這些情形，我們統稱為“缺顯”。
随着《2023年中國遊戲産業報告》的釋出，我們見證了國内遊戲市場的輝煌，報告指出：2023年，國内遊戲市場實際銷售收入首次突破3000億關口，高達3029.64億元，同比增長了13.95%，使用者規模更是達到曆史新高點，擁有6.68億的龐大群體。然而，在大陸遊戲産業蓬勃發展的新階段，卻不得不面對成長的陣痛，其中之一就是商标授權過程中的“缺顯”問題。
商标，作為識别和區分商品或服務來源的重要标志，其根本屬性在于商标标志的顯著性。這種顯著性要求商标标志應具有足夠的辨識度，使相關公衆可以輕松識别商品或服務的出處，避免混淆，進而使商标發揮其區分商品或服務來源的核心作用。但遊戲産業的商标，通常以遊戲名稱的形式出現，并将追求名稱的獨特性、高辨識度和跨多媒介傳達的有效性作為其追求的目标。然而，這一特點極易導緻遊戲品類的商标在申請時稍不注意便可能落入《商标法》第十一條所指的“缺顯”情形。本文将剖析遊戲産業商标的“缺顯”之痛，探讨其背後的原因與解決方案。
一、遊戲産業的商标因“缺顯”問題在商标授權環節的現狀
據第三方查詢工具[1]的不完全統計，從2017年至2024年間，與“遊戲”商品及服務相關并涉及“缺顯”駁回理由的駁回複審決定（已公開）共計1686件，裁定結果如下表所示：
注：部分案件存在同時适用11.1.（2）和11.1.（3）的情況
管中窺豹可以發現，遊戲産業的大量商标面臨着因“缺顯”被駁回的現實情況，上述資料隻是商标被駁回後進入駁回複審程式的一小部分案例，但足以提示問題的普遍性。更令人堪憂的是，這些因“缺顯”被駁回的商标在經曆駁回複審後成功獲得注冊的比例不足十分之一。這說明遊戲産業在商标保護過程中面臨着很大的挑戰與困境。
筆者對于駁回複審的情況進行了簡單梳理，可以歸結為如下：
1、僅極少數申請商标被認定為“僅有本商品的通用名稱、圖形、型号”
這一情況與其它類别的駁回情形基本一緻，從側面反映出，随着知識産權意識的提高，申請人對于商标應當具有顯著性已有相當程度的認知，通常能夠避免将行業内通用商品名或圖形等要素直接作為商标申請。
2、近500件申請商标被認定為“僅直接表示商品功能、用途等特點”
這一資料背後的根本原因在于《商标法》第十一條一款（二）所涉情形非常多樣，而申請人通常希望通過商标在一定程度上表達其商業理念，而這又恰與《商标法》上述規定産生了沖突。值得注意的是，《商标審查審理指南》中所列舉的案件均具有典型性，但在實務中，對于該規定的适用邊界往往顯得較為模糊。特别是在商标審查過程中，商标審查員擁有較大的自由裁量權，這使得申請人和商标代理人在把握尺度時往往感到困惑。
3、因“其他缺乏顯著特征”被駁回的情形所占比重最大
《商标審查審理指南》中認為“其它缺少顯著特征”通常是指前述兩項規定以外的、依照社會通常觀念，作為商标使用在指定商品或者服務上不具備商标的顯著特征的标志。該條款常常被用作兜底性條款。實務中涉及情形同樣具有多樣化的特點。筆者根據上述統計的駁回案例歸納了一些遊戲産業商标“其他缺乏顯著特征”常見情形，供申請人參考并注意規避風險：
（1）過于口語化的網絡詞彙：例如“我了個去”；
（2）常見的日常生活用語：例如“時光和你都很美”“嘎嘣脆”；
（3）普通廣告宣傳用語：例如“玩點扭蛋機”“世界計劃 缤紛舞台”；
（4）一般表現形式的數字與字母組合：例如“4UMETA”（表現形式容易被認為是産品型号）；
（5）字數過多的文字商标：例如“爆裂飛車恐龍戰車盲盒”；
（6）其他服務場所或經營場所名稱使用在遊戲相關商品或服務上：例如“糧店”（兼有“誤認”駁回風險）。
4、極少數商标通過使用獲得顯著特征最終獲得注冊
例如在“搞怪駱馬”案中，申請人送出了與申請商标相關截圖、搜尋結果、部分媒體報道截圖、申請人合作商的銷售訂單及訂單統計表、銷售記錄、産品圖檔等證據。經評審認為，尚無證據表明申請商标使用在指定的遊戲器具等商品上已成為通用名稱，加之申請人送出的在案證據可以證明“搞怪駱馬”為申請人的一款紙牌遊戲，并進行了一定的宣傳使用，并與申請人形成了指向關系。是以，申請商标使用在指定的遊戲器具等商品上，具有商标應有的顯著特征，未違反《商标法》第十一條第一款第(三)項的規定。[2]
通過對上述案例資料的分析，我們注意到因申請商标“缺顯”遭遇駁回的複審案件的審理趨勢正在變得更為嚴格。這一變化對于遊戲産業而言，意味着在申請商标因“缺顯”而遭遇駁回後，欲通過駁回複審獲得商标權變得異常艱難。究其原因主要展現在兩個方面，一是，随着遊戲行業的迅猛發展，商标申請數量急劇增加，這不僅加劇了申請商标情況的複雜性，也促使商标審查機構不斷提高審查标準，以確定顯著性更強的商标獲得授權。二是，受市場效益的驅動，遊戲産業為了迅速打開市場，快速吸引并影響消費者，往往更傾向于使用更為直白的方式對遊戲産品命名。然而，這種做法往往與商标應具備顯著特征這一基本屬性相沖突，導緻商标在授權過程中容易被認定為“缺顯”而遭遇駁回。
二、通過案例探析商标因“缺顯”駁回後的抗辯思路
商标因“缺顯”而被駁回，并不意味着完全沒有挽救的可能。實際上，申請人仍然有機會通過駁回複審或後續訴訟程式結合申請商标自身的顯著性以及商标在市場上的實際使用情況展多方面的抗辯，進而争取授權可能性。筆者結合以下案例探析針對“缺顯”駁回理由的抗辯思路。
“混沌與秩序救贖Ⅱ”商标駁回複審及行政訴訟案[3]
駁回理由：申請商标違反了第十一條第一款第（三）項規定
申請人主張：一、訴争商标由“混沌”、“秩序”、“救贖”等詞彙組合而成，非現有的常用短語構成，屬于強商标，既有獨創性，也有顯著性。二、訴争商标是其全球範圍内力推的代表作之一，從2015年9月17日推出以來，這款大型網絡遊戲在國内外均具有較高的知名度。申請人在一審庭審中補充送出了二十二份證據，用以證明訴争商标是強商标标志，具有顯著性和獨創性。
一審法院經審理支援了申請人上述主張，但二審法院作出了相反判決，申請人不服二審法院判決，向最高院提起再審，最高院觀點與一審判決基本一緻并維持一審判決。
“輻射：避難所ONLINE” 商标駁回複審案[4]
駁回理由：申請商标違反了第十一條第一款第（二）項規定
申請人複審理由：一、申請人在網絡遊戲及軟體開發類服務上及軟體産品上享有極高的知名度。“輻射：避難所”已認證在世界範圍内的廣泛使用獲得了極強的顯著性和極高的知名度。二、申請人的另一件“輻射：避難所”商标已被法院認定使用在第41類指定服務上具有顯著性。
本案未進入訴訟程式，經評審認為：申請商标使用在娛樂服務、在計算機網絡上提供線上遊戲等服務上并未直接描述服務的内容等特點，相關公衆能夠以其識别服務的來源。
“ARTIFACT” 商标駁回複審及行政訴訟案[5]
駁回理由：申請商标違反了第十一條第一款第（二）項規定
申請人主張：一、訴争商标存在多種翻譯，并未僅直接表示指定商品的内容等特點，具有顯著性，不構成商标法第十一條第一款第(二)項規定的情形。二、訴争商标經原告（申請人）多年的使用和宣傳，取得了較高的知名度，已與原告（申請人）建立起緊密的對應識别聯系，具有顯著性。
一審法院和二審法院認為：訴争商标“ARTIFACT”的含義為“人工制品、手工藝品”等，訴争商标指定使用在“計算機遊戲軟體；內建電路；遙控裝置”等商品上，計算機遊戲軟體等商品的品質、功能、特點等一般不以人工制品或手工藝品等詞語形容，故其未直接表示商品的品質、功能、用途等特點，能夠起到商标區分商品來源的作用，具有商标應有的顯著特征。
“實況足球”商标駁回複審及行政訴訟案[6]
駁回理由：申請商标違反了第十一條第一款第（二）項規定
申請人主張：一、“實況”及“足球”本身具有顯著性，訴争商标應當獲準注冊；二、其送出了2001年至2018年的證據，用于證明訴争商标所依附的“實況”系列遊戲在中國擁有很多的使用者群體，具有極高知名度，已與科樂美公司（申請人）建立了唯一對應關系。
一審法院認為：僅就标志本身來看容易将其了解為“一種足球類網絡遊戲産品”等，直接表示了商品的内容或特點，無法起到識别商品來源的作用。但通過科樂美公司送出的證據，可以認定訴争商标經過宣傳使用，已取得較高的知名度，使用在“視訊遊戲軟體；計算機遊戲軟體”等商品上，能夠起到識别商品來源的功能，具有了獲得顯著性。
二審法院維持了一審法院判決。
通過申請人主張的理由及事實以及各級法院對商标是否“缺顯”的評述，可以從中梳理出以下有效的抗辯思路：
1、判定商标是否經過使用取得顯著特征，應當綜合考慮相關公衆對商标的認知情況；該商标在指定商品或服務上實際使用的時間、使用方式及同行業使用情況；使用該商标的商品或者服務的生産、銷售、廣告宣傳情況及使用該商标的商品或者服務本身的特點等因素。
“混沌與秩序救贖Ⅱ”案中，申請商标自2015年開始使用，曆經2年多的時間進入二審程式，再到最高院審理時曆經4年有餘，最終迎來了勝訴判決。該判決結果表明，在遊戲行業中，申請商标若在短期内（3-5年）進行廣泛且高頻次的使用，有希望被認定為“經過使用取得顯著特征”。
但對于本身就不具有顯著特征的商标，審判程式中對其使用證據的要求更高，商标需要更長周期的持續使用才能取得顯著特征。在“實況足球”（9類）案件中，申請人送出的證據時間可以追溯到2001年及更早，并且相關證據表明《實況足球》系列遊戲在近年網絡遊戲市場中仍占據一定份額，進而一審和二審法院判定該商标能夠起到識别商品來源的功能。
可見，商标使用證據在克服“缺顯”問題起到關鍵作用。這提醒申請人在産品設計、釋出、營運及宣發等各個環節中都需要時刻留意注意留存商标使用證據，以確定未來可能出現的商标案件中有充分的證據支援。
2、申請人選擇抗辯方式時應注意證據的全面和角度的多元。
“混沌與秩序救贖Ⅱ”案中，申請人除了提供申請商标的使用證據外，還額外送出了申請人具有較高知名度的材料、自身相同文字注冊商标檔案等；“輻射：避難所ONLINE”案中，申請人還額外送出了法院認定相同文字商标具有顯著性的判決。通過這些綜合材料的加持，申請人從商标标志本身具有顯著性以及通過實際使用取得顯著特征兩個方面對“缺顯”進行了有效抗辯，最終赢得了法院/原商評委的認可與支援。
3、商标是否違反第十一條第一款第（二）項規定，需密切結合具體指定使用商品品質、功能、特點等進行判定。
“ARTIFACT”案中，商标雖然具有“手工藝品、藝術品”含義，但指定使用商品為“計算機遊戲軟體”等，顯然不屬于前述含義範圍内的商品，故一審和二審法院均判定該商标具有顯著特征。
4、商标授權過程是一個持久的過程，對于申請人重要品牌而言，應充分做好打持久戰、攻堅戰的準備，充分利用法律賦予申請人的所有權利，将權利用盡，積極争取。
三、給遊戲産業在商标保護方面的建議
1、在對商标命名時，應從提升商标顯著性出發
遊戲商标的特點主要展現在以下幾個方面：
（1）獨特性：遊戲商标應具備獨特性，避免與已有的商标混淆，以便在市場推廣過程中能夠獨樹一幟，能夠清晰地辨別和區分自己的遊戲産品。
（2）相關性：一個好的遊戲商标應該能夠與遊戲内容、風格和目标閱聽人相契合。商标名應該能夠反映出遊戲的主題、風格或者故事背景，幫助遊戲玩家建立情感連結并産生共鳴。
（3）易記憶與易拼寫：遊戲商标應易于記憶和拼寫，以友善玩家在口頭傳播或在社交媒體上分享遊戲時能夠更容易地傳達遊戲的名稱。
（4）語言美感：商标名應具有語言美感，為玩家帶來愉悅聽覺享受，進而增加遊戲的吸引力。
在申請商标時，若商标本身并未達到“僅直接”表示商品特點程度，這為商标因“缺顯”駁回後提供了合理抗辯的第一步。正所謂“打鐵還需自身硬”，一個精心設計的即能滿足市場需求，又能滿足法律要求的商标才是企業應該追求的目标。
筆者認為，在中國使用的遊戲商标，一般以二至四個漢字為佳，例如“傳奇”、“寶可夢”、“王者榮耀”，表達的含義比較中性，且文字構成簡潔并容易被識别和呼叫。而商标在超過五個字時，創作者更易在商标中融入遊戲的風格、内容，且字數較多的商标增大了被消費者記憶的難度，過多的字數還容易為被認為是“普通廣告宣傳用語”，例如“消失的那年你在哪兒”指定使用在“已錄制的計算機遊戲軟體”等商品上，因屬于廣告宣傳用語被駁回。
另外，特别注意的是，2021年《商标審查審理指南》新增了“若商标由獨立文字部分和獨立其他要素組成,文字部分不具備顯著特征,則該商标整體應被認定為缺乏顯著特征” [7]。即：當組合商标的文字部分缺乏顯著特征，通過增加圖形來達到商标整體具有顯著特征的解決措施可能已然行不通。
2、遊戲内容應具有積極向上的價值觀
遊戲不僅包含了劇情、任務、操作，還包括了情緒、社互動動、知識乃至價值觀，遊戲可用來傳授知識、安撫情緒、傳遞理念、建構認同。可以說遊戲在一定程度上兼具了傳遞文化理念的功能。遊戲在帶給企業豐厚利潤的同時，更應該向社會公衆傳導積極向上的價值觀。反之，若遊戲内容涉及低俗、消極、血腥、暴力成分，即使商标已經具有較大知名度的情況下，也可能會給商标主管機構留下負面印象，進而給案件走向帶來不利影響。
例如：“躺平發育”指定使用在9、41類商品及服務上，經評審認為：申請商标未構成《商标法》第十一條第一款第(三)項之情形。但“躺平”具有消極含義，申請商标“躺平發育”作為商标使用，易産生不良社會影響，已構成《中華人民共和國商标法》第十條第一款第(八)項所指之情形[8]。
3、建立企業的商标管理制度和知識産權教育訓練體系
專業的人做專業的事：企業商标專門管理必要且重要。企業商标管理是一項嚴肅、複雜、系統性、持續性的工作，也是一項專業性很強的工作。企業有必要依據發展階段、規模及不同階段的商标管理工作目标，對标行業情況，組建并設定專職的商标管理部門或人員、預留相應預算，統籌内外資源，建立各項商标管理制度/規則，推動商标價值實作[9]。
企業的商标管理制度不僅限于正常商标資訊的維護和證據材料的儲存，更包括加強業務部門的知識産權教育訓練，提升其知識産權意識。在實務中，有些商标往往存在明顯“缺顯”問題，盡管企業商标法務已經對此進行了風險提示，但業務部門仍堅持應用并提出注冊申請的情況，這主要源于業務部門對于商标的認知不足。是以，建議企業建立完善的知識産權教育訓練體系，從内部打造好知識産權業務的良性循環，進而提升整個組織對商标和知識産權的重視程度和應用能力。
4、加大遊戲行業在知識産權體系中的影響力和話語權
遊戲産業内部應該加大對商标闆塊的重視程度，鼓勵企業商标從業人員走出去，積極的參加學術活動，了解行業動态，積極表達訴求，讓官方直覺的聽到遊戲産業的心聲，了解遊戲産業的商标布局的難點與痛點，以期促進與官方建立有效的溝通管道。
5、在申請商标遭遇駁回後的應對措施
首先，對于重要項目的商标申請采取分級制政策，即在命名初期根據顯著性的強弱進行分級，建議基本原則是以“1件核心商品”+“至少2件備選商标”方式申請。鑒于遊戲行業的商标特點，“核心商标”可以選擇具有一定暗示性的，而“2件備選商标”應有1件為明顯具有顯著特征的商标作為兜底。
其次，積極抗辯，尤其是《商标法》十一條第一款（二）項所指的“僅直接”情形，實務中存在很大抗辯空間。例如在“唱畫寶”駁回複審案中，二審法院認為申請商标是由“唱畫寶”構成的文字商标，整體并無固定含義，指定使用在“計算機；秤；量具”等商品上，并非是對上述商品的功能、用途等特點的直接表述，亦非此類商品廣告宣傳用語的常見表達形式，能夠起到區分商品來源的作用，未違反2019年商标法第十一條第一款第(二)項的規定[10]。
最後，用盡法律救濟途徑。《商标審查審理指南》規定判定某個标志是否屬于經使用取得顯著特征,駁回複審案件、不予注冊複審案件應當以審理時的事實狀态為準；無效宣告案件原則上以系争商标申請注冊時的事實狀态為準,以審理時的事實狀态作為參考[11]。《北京市進階人民法院商标授權确權行政案件審理指南》規定：
當事人主張訴争商标标志經過使用取得顯著特征的，可以綜合考量下列因素予以認定：
（1）訴争商标标志的使用足以使其發揮識别商品來源的作用；
（2）使用訴争商标标志的時間、地域、範圍、規模、知名程度等；
（3）其他經營者使用訴争商标标志的情況。[12]
是以，商标遭遇“缺顯”駁回後并非給商标判了“死刑”，按照案件實際審理周期計算，商标從申請至行政訴訟的二審程式約需要2-3年時間，而遊戲行業的特點是發展快速，可以在短期内累積知名度。是以程式越往後商标的使用證據就越多，有利于證明“商标經過使用取得顯著特征”。
結 語
“缺顯”問題不僅是遊戲産業所面臨的商标困境，更是各行各業普遍面臨的難題。随着元宇宙、人工智能、5G等前沿技術的迅猛發展，未來遊戲的形式将愈發豐富多樣、立體生動，這使得商标的保護的重要性日益凸顯。商标因“缺顯”被駁回後雖然不會禁止使用，但對于企業而言，使用未注冊商标無異于在市場上“裸奔”，企業在遭遇侵權糾紛時也難以快速有效的維護自身權益。希望本文能給遊戲産業在解決“缺顯”問題時帶來一些思路與啟發，同時也呼籲主管機構在法律允許的架構下，審慎适用“缺顯”條款，合理放寬審查尺度，為遊戲産業知識産權的創新與發展注入活力。
注釋（上下滑動檢視）
[1]資料來源摩知輪，截至2024.04.26
[2]商評字[2024]第0000014732号關于第68934371号“搞怪駱馬”商标駁回複審決定書
[3](2019)最高法行再119号智樂軟體（北京）有限公司訴國家知識産權局駁回複審(商标)再審行政判決書
[4]商評字[2020]第0000089074号關于第37631991号“輻射：避難所ONLINE”商标駁回複審決定書
[5] (2019)京行終7474号中華人民共和國國家知識産權局訴威爾烏集團駁回複審(商标)二審行政判決書
[6] (2019)京73行初406号科樂美數位娛樂株式會社訴國家工商行政管理總局商标評審委員會駁回複審(商标)一審行政判決書
[7]《商标審查審理标準》）（2021）下編第四章3.4.1
[8]商評字[2023]第0000135717号關于第62106775号“躺平發育”商标駁回複審決定書
[9]北京商标協會《企業商标管理工作指引》（2023）1.5
[10](2022)京行終3138号普贊加資訊科技南京有限公司訴國家知識産權局駁回複審(商标)二審行政判決書
[11]《商标審查審理标準》（2021）下編第四章2.4
[12]《北京市進階人民法院商标授權确權行政案件審理指南》（2019）9.7
本文作者
劉志超
北京三友知識産權代理有限公司
商标代理人
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