為什麼處理建工合同時，會感到困難？

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作者=餘文恭摘自《建設工程項目總承包合同：基礎原理與實務操作》

前言

這是一本讨論建設工程項目總承包合同(包括施工總承包合同與工程總承包合同)的實務用書。本書的核心是從總承包合同的争議類型出發，針對總承包合同的理論與實務問題進行系統而完整的介紹。

對于接受傳統法學教育的法律人而言，學習建設工程合同時，基本上都會感受到一定程度的困難，其實這種困難的感覺與成文法的民法體系有關。大陸作為成文法系的國家，法律條文的編排都是從抽象到具體、一般到特殊。《民法典》合同編第一分編“通則”的規定，原則上是以一時性合同為基礎而進行規範；第二分編“典型合同”的規定，基本上是以買賣合同作為有償合同的典型而進行規範。是以，法律人的腦海中對于一時性合同以及買賣合同的操作是非常熟悉的。但是由于建設工程合同具有繼續性合同以及服務合同的性質，再加上建設工程标的額大、工期長、風險高，合同内容涉及許多工程技術的問題，這些因素都會造成建設工程合同背後的法理邏輯，與一時性的财産合同的法理邏輯有很大的差異，進而導緻合同的解釋與适用須作出很大的調整。

筆者認為，在建設工程合同領域，不能單純以法律條文、法律概念作為對象，用概念法學式的形式邏輯推演方式去了解建設工程合同，而是要從具體的、現實的争議類型出發來進行分析，當然，筆者所稱的争議類型在學理上試圖與法學方法理論取得聯系。傳統的三段論法主張，解釋與适用法律應在大前提與小前提之間來回地穿梭思考，但是筆者認為，在建設工程領域中，大前提與小前提之間的距離太過遙遠，為了便于操作我們需要一個中介，也就是将“一般的生活事實”修剪後将其變成“具有法律意義的事實”，來幫助我們解釋合同，這個具有法律意義的事實，也就是筆者所說的争議類型。由于《民法典》中所規定的建設工程合同的種類較多，本書限于篇幅的關系，所讨論的建設工程合同問題集中在建設工程項目總承包合同，并且将總承包合同的争議類型區分為5大類11中類29小類進行讨論，相關分類的讨論本書第五章有詳細的說明。

另外，由于很多人也不了解施工總承包合同與工程總承包合同的核心差別，再加上目前政府投資項目的總投資管控與審計程式，基本上是以施工總承包為核心進行設計的，是以實踐中把工程總承包當成施工總承包操作的現象比比皆是。目前國内有一種聲音，認為FIDIC合同文本中“黃皮書”與“銀皮書”的核心思想，并不适合國内工程總承包合同的操作，但是他們又提不出施工總承包合同與工程總承包合同的核心差別，其實這種說法并無助于問題的解決。由于工程總承包模式是從外國引進的一個承包制度，是以在讨論施工總承包合同與工程總承包合同的核心差別時，筆者建議可以參考FIDIC合同文本的核心精神，再進行一些本土化的調整。中國建設工程造價管理協會所出台的《建設項目工程總承包計價規範》可以看得出是朝這個方向努力，筆者也會在本書第二章以及相應的章節中，對該規範的内容進行介紹。為了讓讀者更容易掌握本書的内容，筆者拍攝了40個講解視訊并将視訊二維碼放在本書相應的章節，讀者隻要掃描該章節中的二維碼就可以看到視訊内容。

餘文恭

2024年3月

文章僅代表作者個人觀點和立場

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