为什么处理建工合同时，会感到困难？

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作者=余文恭摘自《建设工程项目总承包合同：基础原理与实务操作》

前言

这是一本讨论建设工程项目总承包合同(包括施工总承包合同与工程总承包合同)的实务用书。本书的核心是从总承包合同的争议类型出发，针对总承包合同的理论与实务问题进行系统而完整的介绍。

对于接受传统法学教育的法律人而言，学习建设工程合同时，基本上都会感受到一定程度的困难，其实这种困难的感觉与成文法的民法体系有关。大陆作为成文法系的国家，法律条文的编排都是从抽象到具体、一般到特殊。《民法典》合同编第一分编“通则”的规定，原则上是以一时性合同为基础而进行规范；第二分编“典型合同”的规定，基本上是以买卖合同作为有偿合同的典型而进行规范。因此，法律人的脑海中对于一时性合同以及买卖合同的操作是非常熟悉的。但是由于建设工程合同具有继续性合同以及服务合同的性质，再加上建设工程标的额大、工期长、风险高，合同内容涉及许多工程技术的问题，这些因素都会造成建设工程合同背后的法理逻辑，与一时性的财产合同的法理逻辑有很大的差异，从而导致合同的解释与适用须作出很大的调整。

笔者认为，在建设工程合同领域，不能单纯以法律条文、法律概念作为对象，用概念法学式的形式逻辑推演方式去理解建设工程合同，而是要从具体的、现实的争议类型出发来进行分析，当然，笔者所称的争议类型在学理上试图与法学方法理论取得联系。传统的三段论法主张，解释与适用法律应在大前提与小前提之间来回地穿梭思考，但是笔者认为，在建设工程领域中，大前提与小前提之间的距离太过遥远，为了便于操作我们需要一个中介，也就是将“一般的生活事实”修剪后将其变成“具有法律意义的事实”，来帮助我们解释合同，这个具有法律意义的事实，也就是笔者所说的争议类型。由于《民法典》中所规定的建设工程合同的种类较多，本书限于篇幅的关系，所讨论的建设工程合同问题集中在建设工程项目总承包合同，并且将总承包合同的争议类型区分为5大类11中类29小类进行讨论，相关分类的讨论本书第五章有详细的说明。

另外，由于很多人也不理解施工总承包合同与工程总承包合同的核心区别，再加上目前政府投资项目的总投资管控与审计程序，基本上是以施工总承包为核心进行设计的，所以实践中把工程总承包当成施工总承包操作的现象比比皆是。目前国内有一种声音，认为FIDIC合同文本中“黄皮书”与“银皮书”的核心思想，并不适合国内工程总承包合同的操作，但是他们又提不出施工总承包合同与工程总承包合同的核心区别，其实这种说法并无助于问题的解决。由于工程总承包模式是从外国引进的一个承包制度，所以在讨论施工总承包合同与工程总承包合同的核心区别时，笔者建议可以参考FIDIC合同文本的核心精神，再进行一些本土化的调整。中国建设工程造价管理协会所出台的《建设项目工程总承包计价规范》可以看得出是朝这个方向努力，笔者也会在本书第二章以及相应的章节中，对该规范的内容进行介绍。为了让读者更容易掌握本书的内容，笔者拍摄了40个讲解视频并将视频二维码放在本书相应的章节，读者只要扫描该章节中的二维码就可以看到视频内容。

余文恭

2024年3月

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