走近ISDA协议丨违约事件和终止事件的处理流程（二）

编者按：大陆长期以来形成了以NAFMII为主协议的银行间场外衍生品市场、以SAC为主协议的证券期货场外衍生品市场，以及以ISDA为主协议的外资机构柜台市场三大市场体系。其中，ISDA协议（ISDA Master Agreement）是由国际掉期和衍生工具协会（International Swaps and Derivatives Association，简称“ISDA”）发布的一份国际性协议文件，为参与场外衍生品交易的当事方提供一定的法律和信用保护机制。为帮助大家了解ISDA协议的功能和特点，中证报价投教基地推出“走近ISDA协议”专栏，与各位读者共同全方位了解ISDA协议。

合作机构：国泰君安风险管理有限公司

*因篇幅所限，本文仅对2002年ISDA协议部分重点条款进行分析思考。为方便理解，请同时对照参阅ISDA发布的Chinese Translation of the 2002 ISDA Master Agreement-For Educational Purposes Only - Simplified Chinese。

条款标题：(a) Right to Terminate Following Event of Default.违约事件发生后的终止权利

思考：如果发生违约事件，非违约方有权(但无义务)终止本协议项下所有存续交易，但应在提前终止日的特定日期提前不超过20天通知违约方其终止交易的意向。通知必须描述违约事件，提前终止日通常早于通知发出后20天。对于某些破产事件(如第5(a)(vii)条所述)，如适用“提前自动终止”，则触发该等事件时自动终止，而不是通过通知终止。

条款标题：(b) Right to Terminate Following Termination Event.终止事件后的终止权利(i) Notice.通知(ii) Transfer to Avoid Termination Event.为避免终止事件而转让

思考：第6 (b)条处理在终止事件之后的终止权利，过程如下：

（1）通知。如果发生非不可抗力事件的终止事件，受影响方应立即将该终止事件及其性质、每笔受影响的交易以及非受影响方可能需要的任何其他信息通知另一方。但是，如果发生不可抗力事件，每一方均有责任尽一切合理努力将不可抗力事件的性质通知对方，并向对方提供可能需要的其他信息。不可抗力事件的通知只需做出“合理的努力”，因为事件的性质(如自然灾害)可能使通知无法实现。

（2）为避免终止事件而转让。转让以避免某些终止事件的原则是，在发生“无过错”终止事件的情况下，继续进行交易优于终止交易。2002年ISDA主协议中，已无需尝试转让受非法行为影响的交易，因为市场参与者发现此举在实践中很难实现。如果发生税务事件（只有一个受影响方）或因合并造成的税务事件（有负担方是受影响方），受影响方有权选择提前终止日，但必须在根据第 6(b)(i)条向非受影响方发出通知后20天内，尽一切合理努力尝试将受影响交易的所有权利和义务转让给其另一个办事处或关联公司，其目的是消除终止事件。税务事件中的受影响方或合并后税务事件中的有负担方不需要承担损失，但预计要为此支付少量费用。如果受影响方无法进行转让，则必须在20天的通知期内通知非受影响方，后者可以在原通知日期起30天内尝试进行转让。因此，如果受影响方试图在第20天转让未果，然后通知非受影响方，则非受影响方只有剩余10天的时间进行转让。进行此转让必须事先征得另一方的书面同意，但另一方不得无理拒绝，特别是如果非受影响方的政策允许其在正常业务过程中与受影响方的拟议替代办事处或关联公司进行交易。

条款标题：(iii)Two Affected Parties.两个受影响方

思考：如果发生第5(b)(iii)条规定的税务事件，且存在两个受影响方，则双方必须在收到通知后30天内尽一切合理努力就避免相关终止事件的行动达成一致。

条款标题：(iv) Right to Terminate.终止的权利

思考：（1）需要转让后行使提前终止权的情形：上述第6(b) (ii)、 6(b) (iii)情形中，如果双方无法在发出通知后30天内达成协议、转让或以其他方式避免相关终止事件，则可根据本协议第6(b)(iv)条宣布提前终止日。

（2）直接可以行使提前终止权的情形：如发生因合并造成的信用事件、其他终止事件或因合并造成的税务事件（其中有负担方为非受影响方)，则可根据本协议第6(b)(iv)条宣布提前终止日。

如果终止事件仍在继续，终止人可以就所有受影响交易向另一方发出通知，通知时间不超过20天(通常更短)，选择提前终止日(不早于原始通知生效日期)。

（3）等待期过后可以行使提前终止权的情形：如果非法或不可抗力事件发生并持续存在，且等待期（非法事件3个当地营业日，不可抗力事件8个当地营业日）已过，则产生以下提前终止权: 任何一方均可提前不超过20天通知对方，选择不早于通知生效日期的提前终止日，终止全部或部分受影响交易。在终止所有受影响交易不符合各方最佳利益的情况下，终止部分受影响交易提供了一些灵活性。如果终止人选择终止部分受影响交易，则终止日不得早于通知生效后的2个当地营业日，以便另一方有时间决定是否要终止其他受影响交易。因其过程存在“挑拣履行权”的风险，所以出现上述情况时，另一方可能会发出反通知，说明提前终止任何或所有其他受影响交易，且在非受影响方指定的提前终止日同一天终止。

本协议规定，非法或不可抗力事件中，由于非受影响方受到受影响方信用支持提供方无法履行其信用支持文件的影响，非受影响方最初有权终止交易。受影响方只有在对方仅终止部分受影响交易时，才能发出通知终止部分或全部剩余的受影响交易。这一程序的基本原理是，ISDA成员认为，受影响方的信用支持提供方不能提供履约保障，受影响方不应拥有终止受影响交易的单方面权利。

条款标题：(c) Effect of Designation.指定的效力

思考：如果就违约事件或终止事件发出提前终止日期通知，则无论违约事件或终止事件当时是否仍在继续，提前终止日都将在所选日期发生。

当提前终止日发生或被选择时，任何一方都不再需要根据本协议第2(a)(i)或9(h)(i)条为己方终止交易进行正常付款或交付。本协议本身不会因发出提前终止通知而终止，只有双方支付或交付义务的终止。请注意，由于第9(c)节“义务的存续”的规定，本协议的其他条款，如总额付款的义务（第 2(d)(i)节）、根据第 6(e)节进行终止付款的义务、货币兑换义务（第8节），以及支付执行费用的义务（第11节）等情形均继续有效。本应在终止通知生效后但在提前终止日或之前支付或交付的款项，或因未能满足所有前提条件而无法支付或交付的任何义务，都包含在未付款项的定义中。

条款标题：(d) Calculations；Payment Date计算；付款日期

思考：在提前终止日当天或之后不久，各方均应在可行的情况下向另一方提供合理详细的提前终止款项计算报告，并告知应支付任何终止款项应支付的账户。该报告不仅需披露任何报价的细节，且还需说明在进行计算时使用的市场数据或来自内部来源的信息。如非违约方或无过错的双方无法就市场报价或市场数据的来源得到书面确认，则获得该报价或市场数据一方的记录应成为该报价或市场数据存在确凿证据的结论性证明。如果有两个受影响方，报告将不指定应付的终止结算净额，因为两个受影响方将分别自行计算，双方计算的差额将被平分。

条款标题：(ii) Payment Date.付款日

思考：违约事件的提前终止金额应在付款通知书生效当日支付。终止事件的提前终止金额应在付款通知书生效之日起第二个当地营业日支付。如果有两个受影响方，则应在第二方提供的报告生效后第二个当地营业日支付商定的提前终止金额。有关款项需连同根据第9(h)(ii)(2)条计算的应计利息以附件第1(f)部分约定的终止货币支付。

条款标题：(e) Payments on Early Termination.提前终止的付款

思考：提前终止金额的计算方法在2002年ISDA主协议中已经发生了实质性变化，市场报价法和损失法计算的要素已修改为新的替代交易法，并尊重计算机构根据第6(e)条进行所有计算的原则。计算机构可以是非违约方、非受影响方或两个受影响方，必须以诚信行事，并使用商业上合理的程序以获得商业上合理的结果。替代交易法是计算机构对终止交易的重置损失、成本或收益的计算，以保障计算机构获得终止交易的直接现金流和定价等相关因素或其附带的任何期权的经济等价物。在提前终止日之后到期的正常(即第2(a)(i)条)付款和交付(假设所有第2(a)(iii)条的先决条件均得到满足)，应在净现值基础上计算提前终止金额。提前终止金额将于提前终止日计算，如其违背商业合理性，则确定为下一个商业上合理的日期。未付款项和第11条费用不包括在提前终止金额的计算中，在提前终止金额计算完成后单独处理。

计算机构可考虑任何相关信息，如以下要素:

（1）来自第三方(即其他交易商)的确定或指示性报价，报价时可考虑计算机构的信用度和双方之间的任何信用支持文件（不要求像市场报价法一样必须获得四份报价）;

（2）相关市场数据，如相关市场上第三方提供的利率、价格、收益率曲线、波动率;

（3）由计算机构或其关联方可从其自身内部来源获得，前提是该等信息与计算机构或其关联方在正常业务过程中与其他交易对手进行类似交易估值时使用的信息为同一类型。

计算机构将使用上述信息来计算提前终止金额，除非其合理地真诚地认为该等报价或市场数据不易获得，或使用该等报价或市场数据不会产生商业上合理的结果，在这种情况下，计算机构不必坚持从第三方获取此类信息。报价和信息提供者可包括交易商、最终用户、经纪人、信息供应商和提供商，此举较传统市场报价法仅参考做市商的范围更广。计算机构计算时可以考虑资金费用，前提是上述费用尚未包括在信息或报价中。在没有重复计算的前提下，计算机构还可以将与终止交易相关的对冲平仓成本加入提前终止款项中，也可扣除任何对冲收益，该定义最后一项规定再次强调了使用商业上合理程序的必要性。

此举解释了计算机构为何需要使用第三方或内部数据对终止交易进行估值，其与无关第三方进行的类似交易相同，其方法必须一致。但根据终止交易的类型、规模、复杂程度或数量，可以适用商业上合理的不同估值方法。因非法或不可抗力事件而导致的任何终止金额，如按市场中间价终止，则不能考虑计算机构的信用资质，因该事件已超出计算机构的控制范围，此时考虑信用资质缺乏合理性。

条款标题：(i) Events of Default.违约事件

思考：提前终止金额根据第6(e)条计算，并可根据现已作为第 6(f)条纳入协议正文的抵销条款进行抵销。所有交易在违约事件下终止。根据协议，提前终止金额由以下三个部分组成:

（1）计算机构得出终止金额时计算的终止交易未来重置价值的付款;

（2）协议规定的付款或交付义务（即根据第 2(a)(i)条应在提前终止日期前支付但尚未支付的款项（“未付款项”）;

（3）在满足所有先决条件（如未发生违约事件）或未宣布提前终止日期的情况下，本应在提前终止日期之前支付的款项或交付的货物。第 2(a)(iii)节规定的应付金额也称为 “未付款项”。

由于终止交易组合可能使用不同的货币，它们将被转换为单一基础货币（终止货币等值），在附件第 1(f) 部分中进行选择。如果未作选择，且协议受纽约州法律管辖，则后备货币为美元；如果协议受英国法律管辖，则后备货币为欧元。因此，在第6(e)(i)条中，如果违约事件指定提前终止日，则提前终止金额将为：

（1）非违约方为所有终止交易计算的终止金额的净终止货币等值额，加上（2）违约方欠非违约方的未付款项的终止货币等值额；减去（3）非违约方欠违约方未付款项的终止货币等值额。如果提前终止的净额为正数，则违约方支付给非违约方。如果是负数，则非违约方支付给违约方。

根据第14节定义条款，未付款项（截至提前终止日）包括以下部分：

（1）到期应支付但未支付的款项及应交付但未交付的实物之公允价值；

（2）因未满足先决条件而未支付的款项及未交付的实物之公允价值；

（3）因非法、不可抗力事件而未支付的款项及未交付的实物之公允价值；

（4）如果由于违约事件、因合并造成的信用事件或其他终止事件导致所有交易被提前终止之前，还发生了某一项仅影响部分交易的终止事件，该等受影响交易被提前终止后产生的提前终止款项，支付方本应支付但尚未支付的款项。

条款标题：(ii) Termination Events.终止事件

思考：（1）终止事件中，如果仅有一个受影响方，则提前终止金额将按照第6(e)(i)条计算。区别在于，6(e)(i) 有关“违约方”指称视为受影响方，“非违约方”指称视为非受影响方。

（2）除非法或不可抗力事件外，如果“无过错”终止事件涉及两个受影响方，则每个受影响方应计算受影响交易提前终止款项的终止货币等值净额，并平分差额。在此基础上，再加上和扣除欠各自的未支付金额的终止货币等值。如果提前终止净额(“净额”)为正数，则计算较低终止金额的一方向另一方支付净额。如果是负数，计算出较高终止金额的一方将向其交易对手支付该金额的绝对值。

（3）非法和不可抗力事件中，提前终止金额的计算根据上述(1)或(2)酌情进行。但在计算终止金额时，计算机构或报价的第三方或关联方不考虑计算机构当前的信用资质或任何信用支持文件，并提供市场中间报价。这是因为非法或不可抗力事件不在计算机构的控制范围内，其信用资质不是获得报价的相关因素。该方法强调了终止事件的 “无过失”性质，ISDA 成员认为，非法和不可抗力事件中，仅从市场一方对交易进行估值或平均两个受影响方的计算结果是不公平的。在上述情况下，如果使用内部或其他市场数据对已终止交易进行估值，则计算机构应使用市场中间价，而忽略其信用资质。

条款标题：(iii)Adjustment for Bankruptcy.破产调整

思考：第 6(e)(iii)节涉及因适用自动提前终止，对提前终止金额的调整情况。该条款旨在保护已向无力偿债的交易对手付款但不知道其交易对手已发生自动提前终止的非违约方。在这种情况下，可对应付的提前终止金额进行适当调整，非违约方不会损失已支付的款项。

条款标题：(iv) Adjustment for Illegality or Force Majeure Event.就非法或不可抗力事件作出的调整。

思考：该项新规定涉及由于非法或不可抗力事件导致的一方或信用支持提供者不支付提前终止款项的情况。在这种情况下，不付款将不被视为违约事件(即未能支付或交付或信用支持违约)。但是，该款项将产生利息，如果随后因违约事件、因合并造成的信用事件或影响所有随后已终止交易的其他终止事件而导致提前终止日，则该金额将被视为未支付款项，并根据第9(h)(ii)(2)条的规定计算利息。

条款标题：(v) Pre-Estimate.预先估计

思考：该条款规定，通过提前终止付款收回的金额反映了交易的损失补偿和对未来风险保护的损失补偿，而不是罚款。之所以强调这一点，是因为如果英国法院认为罚款过重，则不得强制执行。另外，一方不得要求超出其实际损失的额外损害赔偿，因此，间接损失索赔是禁止的，除非附件另有说明，但这种情况发生概率较低。禁止间接损失索赔在许多其他主协议中也是常见的(如债券回购和证券借贷)。

条款标题：(f) Set-Off.抵销

思考：抵销仅限于协议双方。在2002年ISDA主协议中，非违约方的关联公司未被纳入抵销条款中，但如果交易双方确信这在相关司法管辖区具有法律效力，则可以通过附件增加关联公司。当出现违约事件、因合并造成的信用事件或任何其他终止事件时，可触发抵销。抵销可以针对违约方或受影响方的任何债务，当非违约方必须向无力偿债的违约方支付提前终止金额，而又没有任何现实希望收到违约方根据其他协议应支付给它的任何款项时，抵销就会产生作用。抵销以后的法律效果，也即进行该等抵销后，就抵销的部分而言，双方之间的债权债务关系消灭，一方仅需向另一方支付剩余部分金额即可。抵销可以在没有事先通知的情况下进行，抵销范围很广。抵销行使的要点为：

（1）交易一方发生违约事件，或者发生一项终止事件，在该终止事件项下，所有未到期交易均构成受影响交易，且只有一个受影响方。

（2）守约方或非受影响方有权行使抵销权，违约方或受影响方不得主动行使抵销权。

（3）抵销的范围是交易一方应向另一方支付的任何提前终止款项与另一方应向交易一方支付的任何其他金额。此处任何其他金额是指另一方对交易一方的因任何原因而产生的金钱债务，且不管其币种与提前终止款项的币种相同与否、是否到期、支付地与入账地是否相同等。

抵销可以涉及货币兑换，前提是以商业上合理的方式进行。未确定的债务，即难以估值的债务，可以估算和抵销，但在随后计算该债务价值时必须最终结清。抵销不构成任何形式的担保权益，这是对第6(f)条最后一句中所列其他权利之外的一项单独的法定权利。根据英国法律，英国1986年《破产规则》第4.90条规定了强制性抵销权，但如上所述，本抵销条款超出了这一范围。在使用抵销权时，建立相互性（即双方都作为委托人行事）至关重要，因为与终止净额结算一样，抵销只在委托人对委托人的基础上起作用。如果选择 "无代理"表述，使其适用于双方，可有力强化为抵销目的的相关规定。

作者：本文作者刘艳，现任国泰君安风险管理有限公司场外衍生品部产品设计执行总监，实习生王立淑为本文参考资料收集及翻译提供协助。

注：

[1] 篇幅所限，本文只对主协议重点条款进行分析思考；为方便理解，请对照ISDA发布的Chinese Translation of the 2002 ISDA Master Agreement-For Educational Purposes Only - Simplified Chinese进行阅读，该文版权属于ISDA。

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