走近ISDA協定丨違約事件和終止事件的處理流程（二）

編者按：大陸長期以來形成了以NAFMII為主協定的銀行間場外衍生品市場、以SAC為主協定的證券期貨場外衍生品市場，以及以ISDA為主協定的外資機構櫃台市場三大市場體系。其中，ISDA協定（ISDA Master Agreement）是由國際掉期和衍生工具協會（International Swaps and Derivatives Association，簡稱“ISDA”）釋出的一份國際性協定檔案，為參與場外衍生品交易的當事方提供一定的法律和信用保護機制。為幫助大家了解ISDA協定的功能和特點，中證報價投教基地推出“走近ISDA協定”專欄，與各位讀者共同全方位了解ISDA協定。

合作機構：國泰君安風險管理有限公司

*因篇幅所限，本文僅對2002年ISDA協定部分重點條款進行分析思考。為友善了解，請同時對照參閱ISDA釋出的Chinese Translation of the 2002 ISDA Master Agreement-For Educational Purposes Only - Simplified Chinese。

條款标題：(a) Right to Terminate Following Event of Default.違約事件發生後的終止權利

思考：如果發生違約事件，非違約方有權(但無義務)終止本協定項下所有存續交易，但應在提前終止日的特定日期提前不超過20天通知違約方其終止交易的意向。通知必須描述違約事件，提前終止日通常早于通知發出後20天。對于某些破産事件(如第5(a)(vii)條所述)，如适用“提前自動終止”，則觸發該等事件時自動終止，而不是通過通知終止。

條款标題：(b) Right to Terminate Following Termination Event.終止事件後的終止權利(i) Notice.通知(ii) Transfer to Avoid Termination Event.為避免終止事件而轉讓

思考：第6 (b)條處理在終止事件之後的終止權利，過程如下：

（1）通知。如果發生非不可抗力事件的終止事件，受影響方應立即将該終止事件及其性質、每筆受影響的交易以及非受影響方可能需要的任何其他資訊通知另一方。但是，如果發生不可抗力事件，每一方均有責任盡一切合理努力将不可抗力事件的性質通知對方，并向對方提供可能需要的其他資訊。不可抗力事件的通知隻需做出“合理的努力”，因為事件的性質(如自然災害)可能使通知無法實作。

（2）為避免終止事件而轉讓。轉讓以避免某些終止事件的原則是，在發生“無過錯”終止事件的情況下，繼續進行交易優于終止交易。2002年ISDA主協定中，已無需嘗試轉讓受非法行為影響的交易，因為市場參與者發現此舉在實踐中很難實作。如果發生稅務事件（隻有一個受影響方）或因合并造成的稅務事件（有負擔方是受影響方），受影響方有權選擇提前終止日，但必須在根據第 6(b)(i)條向非受影響方發出通知後20天内，盡一切合理努力嘗試将受影響交易的所有權利和義務轉讓給其另一個辦事處或關聯公司，其目的是消除終止事件。稅務事件中的受影響方或合并後稅務事件中的有負擔方不需要承擔損失，但預計要為此支付少量費用。如果受影響方無法進行轉讓，則必須在20天的通知期内通知非受影響方，後者可以在原通知日期起30天内嘗試進行轉讓。是以，如果受影響方試圖在第20天轉讓未果，然後通知非受影響方，則非受影響方隻有剩餘10天的時間進行轉讓。進行此轉讓必須事先征得另一方的書面同意，但另一方不得無理拒絕，特别是如果非受影響方的政策允許其在正常業務過程中與受影響方的拟議替代辦事處或關聯公司進行交易。

條款标題：(iii)Two Affected Parties.兩個受影響方

思考：如果發生第5(b)(iii)條規定的稅務事件，且存在兩個受影響方，則雙方必須在收到通知後30天内盡一切合理努力就避免相關終止事件的行動達成一緻。

條款标題：(iv) Right to Terminate.終止的權利

思考：（1）需要轉讓後行使提前終止權的情形：上述第6(b) (ii)、 6(b) (iii)情形中，如果雙方無法在發出通知後30天内達成協定、轉讓或以其他方式避免相關終止事件，則可根據本協定第6(b)(iv)條宣布提前終止日。

（2）直接可以行使提前終止權的情形：如發生因合并造成的信用事件、其他終止事件或因合并造成的稅務事件（其中有負擔方為非受影響方)，則可根據本協定第6(b)(iv)條宣布提前終止日。

如果終止事件仍在繼續，終止人可以就所有受影響交易向另一方發出通知，通知時間不超過20天(通常更短)，選擇提前終止日(不早于原始通知生效日期)。

（3）等待期過後可以行使提前終止權的情形：如果非法或不可抗力事件發生并持續存在，且等待期（非法事件3個當地營業日，不可抗力事件8個當地營業日）已過，則産生以下提前終止權: 任何一方均可提前不超過20天通知對方，選擇不早于通知生效日期的提前終止日，終止全部或部分受影響交易。在終止所有受影響交易不符合各方最佳利益的情況下，終止部分受影響交易提供了一些靈活性。如果終止人選擇終止部分受影響交易，則終止日不得早于通知生效後的2個當地營業日，以便另一方有時間決定是否要終止其他受影響交易。因其過程存在“挑揀履行權”的風險，是以出現上述情況時，另一方可能會發出反通知，說明提前終止任何或所有其他受影響交易，且在非受影響方指定的提前終止日同一天終止。

本協定規定，非法或不可抗力事件中，由于非受影響方受到受影響方信用支援提供方無法履行其信用支援檔案的影響，非受影響方最初有權終止交易。受影響方隻有在對方僅終止部分受影響交易時，才能發出通知終止部分或全部剩餘的受影響交易。這一程式的基本原理是，ISDA成員認為，受影響方的信用支援提供方不能提供履約保障，受影響方不應擁有終止受影響交易的單方面權利。

條款标題：(c) Effect of Designation.指定的效力

思考：如果就違約事件或終止事件發出提前終止日期通知，則無論違約事件或終止事件當時是否仍在繼續，提前終止日都将在所選日期發生。

當提前終止日發生或被選擇時，任何一方都不再需要根據本協定第2(a)(i)或9(h)(i)條為己方終止交易進行正常付款或傳遞。本協定本身不會因發出提前終止通知而終止，隻有雙方支付或傳遞義務的終止。請注意，由于第9(c)節“義務的存續”的規定，本協定的其他條款，如總額付款的義務（第 2(d)(i)節）、根據第 6(e)節進行終止付款的義務、貨币兌換義務（第8節），以及支付執行費用的義務（第11節）等情形均繼續有效。本應在終止通知生效後但在提前終止日或之前支付或傳遞的款項，或因未能滿足所有前提條件而無法支付或傳遞的任何義務，都包含在未付款項的定義中。

條款标題：(d) Calculations；Payment Date計算；付款日期

思考：在提前終止日當天或之後不久，各方均應在可行的情況下向另一方提供合理詳細的提前終止款項計算報告，并告知應支付任何終止款項應支付的賬戶。該報告不僅需披露任何報價的細節，且還需說明在進行計算時使用的市場資料或來自内部來源的資訊。如非違約方或無過錯的雙方無法就市場報價或市場資料的來源得到書面确認，則獲得該報價或市場資料一方的記錄應成為該報價或市場資料存在确鑿證據的結論性證明。如果有兩個受影響方，報告将不指定應付的終止結算淨額，因為兩個受影響方将分别自行計算，雙方計算的差額将被平分。

條款标題：(ii) Payment Date.付款日

思考：違約事件的提前終止金額應在付款通知書生效當日支付。終止事件的提前終止金額應在付款通知書生效之日起第二個當地營業日支付。如果有兩個受影響方，則應在第二方提供的報告生效後第二個當地營業日支付商定的提前終止金額。有關款項需連同根據第9(h)(ii)(2)條計算的應計利息以附件第1(f)部分約定的終止貨币支付。

條款标題：(e) Payments on Early Termination.提前終止的付款

思考：提前終止金額的計算方法在2002年ISDA主協定中已經發生了實質性變化，市場報價法和損失法計算的要素已修改為新的替代交易法，并尊重計算機構根據第6(e)條進行所有計算的原則。計算機構可以是非違約方、非受影響方或兩個受影響方，必須以誠信行事，并使用商業上合理的程式以獲得商業上合理的結果。替代交易法是計算機構對終止交易的重置損失、成本或收益的計算，以保障計算機構獲得終止交易的直接現金流和定價等相關因素或其附帶的任何期權的經濟等價物。在提前終止日之後到期的正常(即第2(a)(i)條)付款和傳遞(假設所有第2(a)(iii)條的先決條件均得到滿足)，應在淨現值基礎上計算提前終止金額。提前終止金額将于提前終止日計算，如其違背商業合理性，則确定為下一個商業上合理的日期。未付款項和第11條費用不包括在提前終止金額的計算中，在提前終止金額計算完成後單獨處理。

計算機構可考慮任何相關資訊，如以下要素:

（1）來自第三方(即其他交易商)的确定或訓示性報價，報價時可考慮計算機構的信用度和雙方之間的任何信用支援檔案（不要求像市場報價法一樣必須獲得四份報價）;

（2）相關市場資料，如相關市場上第三方提供的利率、價格、收益率曲線、波動率;

（3）由計算機構或其關聯方可從其自身内部來源獲得，前提是該等資訊與計算機構或其關聯方在正常業務過程中與其他交易對手進行類似交易估值時使用的資訊為同一類型。

計算機構将使用上述資訊來計算提前終止金額，除非其合理地真誠地認為該等報價或市場資料不易獲得，或使用該等報價或市場資料不會産生商業上合理的結果，在這種情況下，計算機構不必堅持從第三方擷取此類資訊。報價和資訊提供者可包括交易商、最終使用者、經紀人、資訊供應商和提供商，此舉較傳統市場報價法僅參考做市商的範圍更廣。計算機構計算時可以考慮資金費用，前提是上述費用尚未包括在資訊或報價中。在沒有重複計算的前提下，計算機構還可以将與終止交易相關的對沖平倉成本加入提前終止款項中，也可扣除任何對沖收益，該定義最後一項規定再次強調了使用商業上合理程式的必要性。

此舉解釋了計算機構為何需要使用第三方或内部資料對終止交易進行估值，其與無關第三方進行的類似交易相同，其方法必須一緻。但根據終止交易的類型、規模、複雜程度或數量，可以适用商業上合理的不同估值方法。因非法或不可抗力事件而導緻的任何終止金額，如按市場中間價終止，則不能考慮計算機構的信用資質，因該事件已超出計算機構的控制範圍，此時考慮信用資質缺乏合理性。

條款标題：(i) Events of Default.違約事件

思考：提前終止金額根據第6(e)條計算，并可根據現已作為第 6(f)條納入協定正文的抵銷條款進行抵銷。所有交易在違約事件下終止。根據協定，提前終止金額由以下三個部分組成:

（1）計算機構得出終止金額時計算的終止交易未來重置價值的付款;

（2）協定規定的付款或傳遞義務（即根據第 2(a)(i)條應在提前終止日期前支付但尚未支付的款項（“未付款項”）;

（3）在滿足所有先決條件（如未發生違約事件）或未宣布提前終止日期的情況下，本應在提前終止日期之前支付的款項或傳遞的貨物。第 2(a)(iii)節規定的應付金額也稱為 “未付款項”。

由于終止交易組合可能使用不同的貨币，它們将被轉換為單一基礎貨币（終止貨币等值），在附件第 1(f) 部分中進行選擇。如果未作選擇，且協定受紐約州法律管轄，則後備貨币為美元；如果協定受英國法律管轄，則後備貨币為歐元。是以，在第6(e)(i)條中，如果違約事件指定提前終止日，則提前終止金額将為：

（1）非違約方為所有終止交易計算的終止金額的淨終止貨币等值額，加上（2）違約方欠非違約方的未付款項的終止貨币等值額；減去（3）非違約方欠違約方未付款項的終止貨币等值額。如果提前終止的淨額為正數，則違約方支付給非違約方。如果是負數，則非違約方支付給違約方。

根據第14節定義條款，未付款項（截至提前終止日）包括以下部分：

（1）到期應支付但未支付的款項及應傳遞但未傳遞的實物之公允價值；

（2）因未滿足先決條件而未支付的款項及未傳遞的實物之公允價值；

（3）因非法、不可抗力事件而未支付的款項及未傳遞的實物之公允價值；

（4）如果由于違約事件、因合并造成的信用事件或其他終止事件導緻所有交易被提前終止之前，還發生了某一項僅影響部分交易的終止事件，該等受影響交易被提前終止後産生的提前終止款項，支付方本應支付但尚未支付的款項。

條款标題：(ii) Termination Events.終止事件

思考：（1）終止事件中，如果僅有一個受影響方，則提前終止金額将按照第6(e)(i)條計算。差別在于，6(e)(i) 有關“違約方”指稱視為受影響方，“非違約方”指稱視為非受影響方。

（2）除非法或不可抗力事件外，如果“無過錯”終止事件涉及兩個受影響方，則每個受影響方應計算受影響交易提前終止款項的終止貨币等值淨額，并平分差額。在此基礎上，再加上和扣除欠各自的未支付金額的終止貨币等值。如果提前終止淨額(“淨額”)為正數，則計算較低終止金額的一方向另一方支付淨額。如果是負數，計算出較高終止金額的一方将向其交易對手支付該金額的絕對值。

（3）非法和不可抗力事件中，提前終止金額的計算根據上述(1)或(2)酌情進行。但在計算終止金額時，計算機構或報價的第三方或關聯方不考慮計算機構目前的信用資質或任何信用支援檔案，并提供市場中間報價。這是因為非法或不可抗力事件不在計算機構的控制範圍内，其信用資質不是獲得報價的相關因素。該方法強調了終止事件的 “無過失”性質，ISDA 成員認為，非法和不可抗力事件中，僅從市場一方對交易進行估值或平均兩個受影響方的計算結果是不公平的。在上述情況下，如果使用内部或其他市場資料對已終止交易進行估值，則計算機構應使用市場中間價，而忽略其信用資質。

條款标題：(iii)Adjustment for Bankruptcy.破産調整

思考：第 6(e)(iii)節涉及因适用自動提前終止，對提前終止金額的調整情況。該條款旨在保護已向無力償債的交易對手付款但不知道其交易對手已發生自動提前終止的非違約方。在這種情況下，可對應付的提前終止金額進行适當調整，非違約方不會損失已支付的款項。

條款标題：(iv) Adjustment for Illegality or Force Majeure Event.就非法或不可抗力事件作出的調整。

思考：該項新規定涉及由于非法或不可抗力事件導緻的一方或信用支援提供者不支付提前終止款項的情況。在這種情況下，不付款将不被視為違約事件(即未能支付或傳遞或信用支援違約)。但是，該款項将産生利息，如果随後因違約事件、因合并造成的信用事件或影響所有随後已終止交易的其他終止事件而導緻提前終止日，則該金額将被視為未支付款項，并根據第9(h)(ii)(2)條的規定計算利息。

條款标題：(v) Pre-Estimate.預先估計

思考：該條款規定，通過提前終止付款收回的金額反映了交易的損失補償和對未來風險保護的損失補償，而不是罰款。之是以強調這一點，是因為如果英國法院認為罰款過重，則不得強制執行。另外，一方不得要求超出其實際損失的額外損害賠償，是以，間接損失索賠是禁止的，除非附件另有說明，但這種情況發生機率較低。禁止間接損失索賠在許多其他主協定中也是常見的(如債券回購和證券借貸)。

條款标題：(f) Set-Off.抵銷

思考：抵銷僅限于協定雙方。在2002年ISDA主協定中，非違約方的關聯公司未被納入抵銷條款中，但如果交易雙方确信這在相關司法管轄區具有法律效力，則可以通過附件增加關聯公司。當出現違約事件、因合并造成的信用事件或任何其他終止事件時，可觸發抵銷。抵銷可以針對違約方或受影響方的任何債務，當非違約方必須向無力償債的違約方支付提前終止金額，而又沒有任何現實希望收到違約方根據其他協定應支付給它的任何款項時，抵銷就會産生作用。抵銷以後的法律效果，也即進行該等抵銷後，就抵銷的部分而言，雙方之間的債權債務關系消滅，一方僅需向另一方支付剩餘部分金額即可。抵銷可以在沒有事先通知的情況下進行，抵銷範圍很廣。抵銷行使的要點為：

（1）交易一方發生違約事件，或者發生一項終止事件，在該終止事件項下，所有未到期交易均構成受影響交易，且隻有一個受影響方。

（2）守約方或非受影響方有權行使抵銷權，違約方或受影響方不得主動行使抵銷權。

（3）抵銷的範圍是交易一方應向另一方支付的任何提前終止款項與另一方應向交易一方支付的任何其他金額。此處任何其他金額是指另一方對交易一方的因任何原因而産生的金錢債務，且不管其币種與提前終止款項的币種相同與否、是否到期、支付地與入賬地是否相同等。

抵銷可以涉及貨币兌換，前提是以商業上合理的方式進行。未确定的債務，即難以估值的債務，可以估算和抵銷，但在随後計算該債務價值時必須最終結清。抵銷不構成任何形式的擔保權益，這是對第6(f)條最後一句中所列其他權利之外的一項單獨的法定權利。根據英國法律，英國1986年《破産規則》第4.90條規定了強制性抵銷權，但如上所述，本抵銷條款超出了這一範圍。在使用抵銷權時，建立互相性（即雙方都作為委托人行事）至關重要，因為與終止淨額結算一樣，抵銷隻在委托人對委托人的基礎上起作用。如果選擇 "無代理"表述，使其适用于雙方，可有力強化為抵銷目的的相關規定。

作者：本文作者劉豔，現任國泰君安風險管理有限公司場外衍生品部産品設計執行總監，實習生王立淑為本文參考資料收集及翻譯提供協助。

注：

[1] 篇幅所限，本文隻對主協定重點條款進行分析思考；為友善了解，請對照ISDA釋出的Chinese Translation of the 2002 ISDA Master Agreement-For Educational Purposes Only - Simplified Chinese進行閱讀，該文版權屬于ISDA。

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