脫離共同侵權架構 《司法解釋二》将行為人幫助和教唆第三人實施專利侵權的行為置于《侵權責任法》第九條所規 範的幫助和教唆侵權項下。
按照傳統民事法學共同侵權理論，在存在意思聯絡的情形下，教唆或幫助第三人直接實施侵權行為，行為人與第三人構成共同侵權，并承擔連帶責任。
司法解釋在缺乏對美國法背景的科學論證基礎之上，徑行移植和引入了專利間接侵權判斷的相關規則，采取共同侵權架構下教唆－幫助二進制規制路徑。
将專利間接侵權納入基于共同主觀意思聯絡的共同侵權理論範疇之中，導緻間接侵權理論與大陸既有規則體系理論的沖突和适用的困境，壓縮了專利間接侵權規則适用的空間。
理論構造上的沖突
首先，在法律意圖上，不同于共同侵權理論強調雙方的意思聯絡，專利間接侵權制度側重強調引誘人、教唆人單方面的客觀行為和主觀狀态，使未直接實施侵害專利但嚴重危及權利人利益的間接侵害行為得到法律的規制，進而有效保障專利權人的權利救濟。
在共同侵權理論體系中區分教唆或幫助與直接加害行為的依據是行為人在實施侵權行為過程中的主次角色差異以及對侵害後果所發揮的作用力強弱上，教唆和幫助行為依附于直接加害行為，扮演次要輔助角色。通常情況下，也相應承擔次要的民事責任。
間接行為人在專利加害行為中雖僅提供專用物品等。但對專利侵權損害産生以及危害後果形成的影響确是實質性的，并非次要性的輔助角色。
相反，被輔助或引誘而直接實施專利 技術方案的行為并非關鍵性行為。是以，将專利引誘或輔助行為作為共同侵權理論下的從行為，不符合共同侵權理論中主從行為的劃分邏輯原理， 也不符合間接侵權規則的法律意圖。
其次，從制度功能上，專利間接侵權制度和共同侵權制度在法律功能和規制能力及範圍方面存在差異。
一般侵權法中的共同侵權理論主要解決民事活動中主體之間因共同侵權意圖而實施加害行為對權利人造成損害後果的責任承擔問題。
其涉及平等主體之間的侵權行為及後果的法律關系調整，而專利間接侵權制度所要解決的是生産經營活動中，民事主體基于非直接實施行為給權利人造成損害的法律規制問題。
本質上，涉及社會公共利益和專利權人利益的平衡問題，而一般性的共同侵權理論則難以勝任對于專業性極強，涉及複雜利益問題的專利間接侵權案件。
亦即隻有将專利輔助－教唆侵權制度獨立于共同侵權理論體系，并在專利法中引入專門的法律條款，對于權利人利益的保護和實作頗有助益，進而維護和規範技術市場的競争秩序，促進科技創新成果的不斷湧現。
而将專利間接侵權制度納入共同侵權理論體系進行規則架構和解釋适用，将導緻共同侵權制度承受理論的難以解釋之重，也使專利間接侵權制度的理論推演與适用邏輯表層化、簡單化。
最後，從專利間接侵權制度的演變和進化趨勢上，呈現出自共同侵權體系和架構中脫離，成為一種獨立侵權模式的演化軌迹和法律現象。
在專利間接侵權制度尚未正式納入專利法律條文之前，美國早期司法實踐對間接侵權案件采用一般侵權法中的共同侵權理論路徑，如 Wallace v. Holmes 案展現的就是共同侵權的判定思路。
法院視被告的制造銷售行為與消費者的購買裝配行為為一整體實施專利的行為，并認定二者在主觀上存在共同侵權的預謀，故而最終認定制造者和消費者構成共同侵權。
此後的立法和司法實踐逐漸發展出專門和獨立的間接侵權制度取代共同侵權的處理模式。由此可見，就法律體系而言，美國專利間接侵權制度在共同侵權理論中破殼而出，羽翼漸豐，最終演化為獨立的專門專利侵權類型和樣态。
在專利侵權制度的現代化轉型中， 傳統的共同侵權理論已經不敷使用，相關法律構成和責任形式發生變化，如在當事人主體地位方面，對行為人提起共同訴訟轉向分别訴訟，在主觀狀态方面，從意思聯絡轉向意圖表示，在責任形式方面，表現為從連帶責任到單獨責任的轉向。
是以，以過渡形式存在的共同侵權體系下的間接侵權規制方式将最終被自成體系的專利間接侵權制度所取代，這一專門模式應為曆史選擇的必然。
如果在移植和建構專利間接侵權制度過程中，将其納入共同侵權理論架構之下，無疑與專利間接侵權制度朝着專門化、獨立化方向的發展軌迹和曆史趨勢相背離。
法律适用中的障礙
基于共同侵權的理論架構，教唆與幫助行為人需要與被教唆或幫助的行為人之間基于共同的意思聯絡實施侵害行為作為共同侵權成立的主觀要件。
教唆侵權中，直接實施侵害的行為人基于教唆者的主觀教唆而形 成加害意圖。
幫助侵權中，幫助行為人為直接實施侵害的行為人提供輔助以緻其最終實作對權利人的加害。
幫助或教唆行為人與直接實施侵害的行為人之間并非基于侵害專利權人的共同意思聯絡，尤其是網際網路時代，專利侵權的發生向産業 末端或者消費端的轉移，産品制造者和消費者之間并無共同侵權的意思聯絡。
因而，将幫助或者教唆行為納入共同侵權架構之内，存在理論解釋上的困難和邏輯上的障礙。
依循共同侵權理論邏輯，“教唆、幫助他人實施侵權行為”構成“間接侵權”依賴于直接實施侵害的行為人直接侵權行為的成立。
對于大陸專利法而言，專利侵權行為的成立要求實施主體必須以生産經營為目的，否則，對于并非基于生産經營目的而實施專利行為不構成專利侵權。
例如個人使用、以科學研究等為目的的使用或者在先權利人的使用行為等。就行為人故意省略專利技術方案的某項技術特征，實施不完整的技術方案，通過終端合理使用者之手來實作專利技術方案的最終步驟。
因為不存在直接侵權行為，縱使間接行為人的行為嚴重損害專利權人利益，權利人也很難獲得法律救濟，對于專利權人顯失公允。
對此，有學者提出專利間接侵權的獨立說，認為在直接行為人系個人、家庭等非生産經營目的，或為試驗研究而使用形态下，構成間接侵權的要件上并不需要将直接成立作為先決條件。
雖然這種特例解釋能夠有效彌補法律适用中的缺口，但這種例外僅具有适用上的可行性，無法實作理論上的連貫性。
在大陸專利間接侵權司法解釋的制定過程中，對外公布的征求意見稿采用的正是脫離于共同侵權的間接侵權獨立化路徑。
為了與共同侵權理論相協調，修訂草案中所采“實施…行為”的措辭被替換成“實施了…行為”，要求間接侵權的成立需要以直接侵權的實施終了和成立作為前提要件，即從“獨立說”轉變為“從屬說”。
因司法解釋僅在共同侵權理論體系和制度架構内适用間接侵權責任，導緻無法将幫助個人、家庭或實驗等目的的專利實施行為納入專利規制區間當中，進而大大縮減了專利間接侵權條款和規則的适用空間和規制領地。
削弱專利間接侵權制度突破全面覆寫原則，适當延展專利權保護邊界和拓寬獨占 權益範圍的設計初衷。差別于置于共同侵權理論的責任歸責體系，獨立的間接侵權制度具備更大的制度彈性和更為靈活的概念外延。
有必要将間接侵權獨立于現有共同侵權架構之外，将其設定為自成體系的專利侵權行為樣态，如此不僅能夠有效化解共同侵權與間接侵權之間在理論層面上的沖突，回歸間接侵權制度的本原和初衷。
與此同時，脫離共同侵 權理論和制度架構，使專利間接侵權規則能夠涵蓋和适用于幫助個人、家庭或實驗為目的的專利實施行為，建構更為嚴密和充分的專利權利保護網絡，確定法律理論于司法活動适用過程中的邏輯連貫性。
此外，獨立的間接侵權制度可以将在基礎理論和具體适用層面與共同侵權體系下幫助、教唆侵權行為存在顯著差異的專利幫助行為與教唆行為囊括其中，并逐漸形成差別于共同侵權邏輯的成熟理論和完備制度。
幫助的二進制路徑理論界關于專利間接侵權制度項下具體行為類型設定為一進制論和二進制論存在争議。
一進制論者認為教唆專利侵權行為與民法領域一般教唆侵權行為不具有實質差異，法律沒有規定獨立專利引誘侵權規則的必要性，是以大陸的專利間接侵權制度僅設定輔助侵權的一進制立法模式即可。
二進制論的學者認為僅僅規制侵權“專用品”尚不足以完善解決專利保護“成本高、效果差”的問題，有必要加入有關“非專用品”的規定将是大陸專利保護制度發展的必要步驟。
就國際立法例而言，美國、德國等國家都采用了引誘－幫助侵權的二進制規制路徑，日本立法依循一進制輔助侵權理論，僅有幫助侵權之規定而無引誘侵權的内容。
具體而言，美國專利間接侵權制度如上文所述，采用幫助－引誘二分範式; 德國則采取幫助－引誘侵權的二進制主次區分路徑，屬于一種“非典型二進制立法模式”，僅在行為人的侵害行為尚未構成輔助侵權，并且适用侵權行為法亦不能對侵害行為進行有效規制等特定條件下，引誘侵權相關規則方能适用。
日本專利間接侵權制度采用輔助侵權項下“專用型物品－非專用型物品”二分模式，前者對行為人的主觀要件不設要求，而後者對此存有要求。
日本專利間接侵權制度規制實施非完整專利的行為，這一行為同時存在誘發專利侵權發生的高度蓋然性。
在該制度中，主要按照實施行為的對象類型進行區分，專用型專利侵權物品“僅能 用于”專利實施而别無他用，而無需關切行為人是否知道該專利産品的權利屬性。
即可推定行為人誘發第三人實施專利技術方案而産生侵害專利的後果; 就非專用型侵權物品而言，需要以行為人知道發明屬于專利發明并且其所提供的物件用來實施發明技術方案的主觀要件。
專利間接侵權制度如果采用幫助侵權一進制規制路徑，将形成該制度在非專用品上進行規制的缺口，不利于專利間接侵權制度擴張專利保護範圍的法律功能和制度價值的實作。
是以，從規制完整性角度出發，一旦脫離了共同侵權理論和立法架構，專利間接侵權制度應當增設專門的針對非專用物品侵權規制的相關條款。
對于非專用品的專利間接侵權制度規範，美國專利法語境下從判斷行為人誘發專利侵權主觀惡性的角度進行規制，而日本專利法則從可能引發專利直接侵權的高度蓋然性角度進行立法規範。
就行為人提供非專用物品的行為，日本專利間接侵權制度通過考察行為人主觀條件判斷其行為是否構成間接侵權，而美國專利法則援引專利引誘侵權條款，明知非專用品是專利發明且提供用于實施專利僅是引誘侵權行為的一種表現形式。
引誘侵權的客觀表現形式還包括提供圖紙、傳授技術方案等方式進行的積極誘導，如果僅采用“專用品－非專用品”的劃分路徑，則一些間接性的專利侵害行為可能被忽略，引發新的規制漏洞。
是以，對于大陸目前所采用的引誘－幫助的二進制規制路徑應當予以堅持，如此可使專利間接侵權制度所涵蓋範圍更為全面，且更有利于維護權利人的利益，實作專利間接侵權制度的本旨和意圖。