脱离共同侵权框架 《司法解释二》将行为人帮助和教唆第三人实施专利侵权的行为置于《侵权责任法》第九条所规 范的帮助和教唆侵权项下。
按照传统民事法学共同侵权理论，在存在意思联络的情形下，教唆或帮助第三人直接实施侵权行为，行为人与第三人构成共同侵权，并承担连带责任。
司法解释在缺乏对美国法背景的科学论证基础之上，径行移植和引入了专利间接侵权判断的相关规则，采取共同侵权框架下教唆－帮助二元规制路径。
将专利间接侵权纳入基于共同主观意思联络的共同侵权理论范畴之中，导致间接侵权理论与大陆既有规则体系理论的冲突和适用的困境，压缩了专利间接侵权规则适用的空间。
理论构造上的冲突
首先，在法律意图上，不同于共同侵权理论强调双方的意思联络，专利间接侵权制度侧重强调引诱人、教唆人单方面的客观行为和主观状态，使未直接实施侵害专利但严重危及权利人利益的间接侵害行为得到法律的规制，从而有效保障专利权人的权利救济。
在共同侵权理论体系中区分教唆或帮助与直接加害行为的依据是行为人在实施侵权行为过程中的主次角色差异以及对侵害后果所发挥的作用力强弱上，教唆和帮助行为依附于直接加害行为，扮演次要辅助角色。通常情况下，也相应承担次要的民事责任。
间接行为人在专利加害行为中虽仅提供专用物品等。但对专利侵权损害产生以及危害后果形成的影响确是实质性的，并非次要性的辅助角色。
相反，被辅助或引诱而直接实施专利 技术方案的行为并非关键性行为。因此，将专利引诱或辅助行为作为共同侵权理论下的从行为，不符合共同侵权理论中主从行为的划分逻辑原理， 也不符合间接侵权规则的法律意图。
其次，从制度功能上，专利间接侵权制度和共同侵权制度在法律功能和规制能力及范围方面存在差异。
一般侵权法中的共同侵权理论主要解决民事活动中主体之间因共同侵权意图而实施加害行为对权利人造成损害后果的责任承担问题。
其涉及平等主体之间的侵权行为及后果的法律关系调整，而专利间接侵权制度所要解决的是生产经营活动中，民事主体基于非直接实施行为给权利人造成损害的法律规制问题。
本质上，涉及社会公共利益和专利权人利益的平衡问题，而一般性的共同侵权理论则难以胜任对于专业性极强，涉及复杂利益问题的专利间接侵权案件。
亦即只有将专利辅助－教唆侵权制度独立于共同侵权理论体系，并在专利法中引入专门的法律条款，对于权利人利益的保护和实现颇有助益，从而维护和规范技术市场的竞争秩序，促进科技创新成果的不断涌现。
而将专利间接侵权制度纳入共同侵权理论体系进行规则架构和解释适用，将导致共同侵权制度承受理论的难以解释之重，也使专利间接侵权制度的理论推演与适用逻辑表层化、简单化。
最后，从专利间接侵权制度的演变和进化趋势上，呈现出自共同侵权体系和框架中脱离，成为一种独立侵权模式的演化轨迹和法律现象。
在专利间接侵权制度尚未正式纳入专利法律条文之前，美国早期司法实践对间接侵权案件采用一般侵权法中的共同侵权理论路径，如 Wallace v. Holmes 案体现的就是共同侵权的判定思路。
法院视被告的制造销售行为与消费者的购买装配行为为一整体实施专利的行为，并认定二者在主观上存在共同侵权的预谋，故而最终认定制造者和消费者构成共同侵权。
此后的立法和司法实践逐渐发展出专门和独立的间接侵权制度取代共同侵权的处理模式。由此可见，就法律体系而言，美国专利间接侵权制度在共同侵权理论中破壳而出，羽翼渐丰，最终演化为独立的专门专利侵权类型和样态。
在专利侵权制度的现代化转型中， 传统的共同侵权理论已经不敷使用，相关法律构成和责任形式发生变化，如在当事人主体地位方面，对行为人提起共同诉讼转向分别诉讼，在主观状态方面，从意思联络转向意图表示，在责任形式方面，表现为从连带责任到单独责任的转向。
因此，以过渡形式存在的共同侵权体系下的间接侵权规制方式将最终被自成体系的专利间接侵权制度所取代，这一专门模式应为历史选择的必然。
如果在移植和建构专利间接侵权制度过程中，将其纳入共同侵权理论框架之下，无疑与专利间接侵权制度朝着专门化、独立化方向的发展轨迹和历史趋势相背离。
法律适用中的障碍
基于共同侵权的理论架构，教唆与帮助行为人需要与被教唆或帮助的行为人之间基于共同的意思联络实施侵害行为作为共同侵权成立的主观要件。
教唆侵权中，直接实施侵害的行为人基于教唆者的主观教唆而形 成加害意图。
帮助侵权中，帮助行为人为直接实施侵害的行为人提供辅助以致其最终实现对权利人的加害。
帮助或教唆行为人与直接实施侵害的行为人之间并非基于侵害专利权人的共同意思联络，尤其是互联网时代，专利侵权的发生向产业 末端或者消费端的转移，产品制造者和消费者之间并无共同侵权的意思联络。
因而，将帮助或者教唆行为纳入共同侵权框架之内，存在理论解释上的困难和逻辑上的障碍。
依循共同侵权理论逻辑，“教唆、帮助他人实施侵权行为”构成“间接侵权”依赖于直接实施侵害的行为人直接侵权行为的成立。
对于大陆专利法而言，专利侵权行为的成立要求实施主体必须以生产经营为目的，否则，对于并非基于生产经营目的而实施专利行为不构成专利侵权。
例如个人使用、以科学研究等为目的的使用或者在先权利人的使用行为等。就行为人故意省略专利技术方案的某项技术特征，实施不完整的技术方案，通过终端合理使用者之手来实现专利技术方案的最终步骤。
因为不存在直接侵权行为，纵使间接行为人的行为严重损害专利权人利益，权利人也很难获得法律救济，对于专利权人显失公允。
对此，有学者提出专利间接侵权的独立说，认为在直接行为人系个人、家庭等非生产经营目的，或为试验研究而使用形态下，构成间接侵权的要件上并不需要将直接成立作为先决条件。
虽然这种特例解释能够有效弥补法律适用中的缺口，但这种例外仅具有适用上的可行性，无法实现理论上的连贯性。
在大陆专利间接侵权司法解释的制定过程中，对外公布的征求意见稿采用的正是脱离于共同侵权的间接侵权独立化路径。
为了与共同侵权理论相协调，修订草案中所采“实施…行为”的措辞被替换成“实施了…行为”，要求间接侵权的成立需要以直接侵权的实施终了和成立作为前提要件，即从“独立说”转变为“从属说”。
因司法解释仅在共同侵权理论体系和制度框架内适用间接侵权责任，导致无法将帮助个人、家庭或实验等目的的专利实施行为纳入专利规制区间当中，从而大大缩减了专利间接侵权条款和规则的适用空间和规制领地。
削弱专利间接侵权制度突破全面覆盖原则，适当延展专利权保护边界和拓宽独占 权益范围的设计初衷。区别于置于共同侵权理论的责任归责体系，独立的间接侵权制度具备更大的制度弹性和更为灵活的概念外延。
有必要将间接侵权独立于现有共同侵权框架之外，将其设定为自成体系的专利侵权行为样态，如此不仅能够有效化解共同侵权与间接侵权之间在理论层面上的冲突，回归间接侵权制度的本原和初衷。
与此同时，脱离共同侵 权理论和制度框架，使专利间接侵权规则能够涵盖和适用于帮助个人、家庭或实验为目的的专利实施行为，构建更为严密和充分的专利权利保护网络，确保法律理论于司法活动适用过程中的逻辑连贯性。
此外，独立的间接侵权制度可以将在基础理论和具体适用层面与共同侵权体系下帮助、教唆侵权行为存在显著差异的专利帮助行为与教唆行为囊括其中，并逐渐形成区别于共同侵权逻辑的成熟理论和完备制度。
帮助的二元路径理论界关于专利间接侵权制度项下具体行为类型设定为一元论和二元论存在争议。
一元论者认为教唆专利侵权行为与民法领域一般教唆侵权行为不具有实质差异，法律没有规定独立专利引诱侵权规则的必要性，因此大陆的专利间接侵权制度仅设定辅助侵权的一元立法模式即可。
二元论的学者认为仅仅规制侵权“专用品”尚不足以完善解决专利保护“成本高、效果差”的问题，有必要加入有关“非专用品”的规定将是大陆专利保护制度发展的必要步骤。
就国际立法例而言，美国、德国等国家都采用了引诱－帮助侵权的二元规制路径，日本立法依循一元辅助侵权理论，仅有帮助侵权之规定而无引诱侵权的内容。
具体而言，美国专利间接侵权制度如上文所述，采用帮助－引诱二分范式; 德国则采取帮助－引诱侵权的二元主次区分路径，属于一种“非典型二元立法模式”，仅在行为人的侵害行为尚未构成辅助侵权，并且适用侵权行为法亦不能对侵害行为进行有效规制等特定条件下，引诱侵权相关规则方能适用。
日本专利间接侵权制度采用辅助侵权项下“专用型物品－非专用型物品”二分模式，前者对行为人的主观要件不设要求，而后者对此存有要求。
日本专利间接侵权制度规制实施非完整专利的行为，这一行为同时存在诱发专利侵权发生的高度盖然性。
在该制度中，主要按照实施行为的对象类型进行区分，专用型专利侵权物品“仅能 用于”专利实施而别无他用，而无需关切行为人是否知道该专利产品的权利属性。
即可推定行为人诱发第三人实施专利技术方案而产生侵害专利的后果; 就非专用型侵权物品而言，需要以行为人知道发明属于专利发明并且其所提供的物件用来实施发明技术方案的主观要件。
专利间接侵权制度如果采用帮助侵权一元规制路径，将形成该制度在非专用品上进行规制的缺口，不利于专利间接侵权制度扩张专利保护范围的法律功能和制度价值的实现。
因此，从规制完整性角度出发，一旦脱离了共同侵权理论和立法框架，专利间接侵权制度应当增设专门的针对非专用物品侵权规制的相关条款。
对于非专用品的专利间接侵权制度规范，美国专利法语境下从判断行为人诱发专利侵权主观恶性的角度进行规制，而日本专利法则从可能引发专利直接侵权的高度盖然性角度进行立法规范。
就行为人提供非专用物品的行为，日本专利间接侵权制度通过考察行为人主观条件判断其行为是否构成间接侵权，而美国专利法则援引专利引诱侵权条款，明知非专用品是专利发明且提供用于实施专利仅是引诱侵权行为的一种表现形式。
引诱侵权的客观表现形式还包括提供图纸、传授技术方案等方式进行的积极诱导，如果仅采用“专用品－非专用品”的划分路径，则一些间接性的专利侵害行为可能被忽略，引发新的规制漏洞。
因此，对于大陆当前所采用的引诱－帮助的二元规制路径应当予以坚持，如此可使专利间接侵权制度所涵盖范围更为全面，且更有利于维护权利人的利益，实现专利间接侵权制度的本旨和意图。