許諾銷售行為的商标法分析

縱觀《中華人民共和國商标法》（簡稱商标法）的全部内容，并未對許諾銷售行為作出明确規定。而《中華人民共和國專利法》（簡稱專利法）第十一條規定，未經專利權人許可而以生産經營為目的許諾銷售專利産品或者依照專利方法直接獲得的産品的行為，屬于侵害專利權的行為。從現有的案例看，法院曾在安記食品（香港）有限公司訴趙文武侵犯注冊商标專用權糾紛案中，認定許諾銷售行為屬于商标侵權行為，并在判決主文中直接判決被告停止許諾銷售标注有相關标志的商品。1但在實踐中，對于未經商标權人許可而實施的許諾銷售行為是否侵害商标權、其行為性質如何界定，仍然存在認識上的分歧。

　　一、關于許諾銷售的兩種觀點

　　一種觀點認為，作為知識産權法的兩個重要分支，商标法和專利法在侵權問題上的标準應當是一緻的。雖然商标法沒有像專利法那樣直接規定許諾銷售行為屬于侵害商标權的行為，但是，參照專利法的規定，應當将未經商标權人許可的許諾銷售行為作為侵權行為予以處理。與此類似的是，在未經商标權人許可而實施的進口行為是否侵權問題上，也有類似的觀點，即考慮到專利法已将未經許可而為生産經營目的實施的進口行為規定為侵權行為，則基于同一解釋規則，也應當将此類未經商标權人許可而實施的進口行為認定為侵害商标權的行為，不能因為商标法未明确規定而将其排除在侵權行為範疇之外。2

　　另一種觀點認為，商标法的問題仍然要從商标法的原理和規則出發，不能簡單套用專利法的規定，不能因為專利法規定了許諾銷售屬于侵權行為，就直接認定未經商标權人許可的許諾銷售行為也屬于侵害商标權的行為。雖然商标法并未就許諾銷售行為作出明确規定，但商标法已經對商标權的保護作出了較為全面的規定，根據行為的具體内容，許諾銷售行為的性質在商标法上是能夠有準确定位的。在很多情況下，未經商标權人許可而實施的許諾銷售行為，是足以被認定為侵害商标權行為的。但在侵權行為性質的界定上，不能僅僅以未經許可而“許諾銷售”為由即認定其為侵害商标權的行為，而是應當将其歸入到商标法既有的侵權行為類型之中。

　　筆者贊同第二種觀點。雖然不宜以兩部法律互相獨立而不能以專利法的規定直接适用于商标法為由，直接否定第一種觀點的結論，但考察專利法對許諾銷售的規定可知，專利法将許諾銷售規定為侵權行為，其目的在于“盡早制止對專利産品的違法商業交易，防止未經許可而制造、進口的專利産品的擴散”3，但是，由于專利法對于制造、使用、銷售等行為有着清晰的界定，許諾銷售行為不能被涵蓋于其他行為中，是以，專利法将許諾銷售與制造、使用、銷售、進口四種行為并列，作為單獨構成侵犯專利權的行為之一，其成立與否并不取決于行為人實施同時或者随後還進行了其他侵權行為。商标法在規定侵害商标權的行為類型時，雖然強調的是未經商标權人許可的商标使用行為和銷售侵犯商标權的商品的行為，但是，由于商标法第四十八條已經明确規定了“本法所稱商标的使用，是指将商标用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者将商标用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識别商品來源的行為”，是以，在許諾銷售行為已經能夠為商标法中的商标使用行為所涵蓋的情況下，專利法規定許諾銷售為專利侵權行為獨立類型的立法目的在商标法架構下已經完全能夠實作，再增列一種獨立侵權行為類型明顯已無必要。

　　二、網絡環境中的許諾銷售

　　雖然通過上述的分析，對于許諾銷售行為的性質可以有一個大概的認識，但是，由于網絡環境有其自身的特點，當許諾銷售行為與計算機網絡相結合時，一些原本清晰的問題又會變得模糊。是以，本文結合網絡環境，分析一下相關行為的性質。

　　如果市場經營者在其網站上銷售自己享有商标權的商品，當然不會涉及到本文所要讨論的許諾銷售是否侵權的問題。需要讨論的問題是，經營者在網站上展示、推廣他人享有商标權的商品但實際上并未銷售該商品時，是否侵害他人的商标權？在經營者獲得商标權人授權的情況下，相關行為當然不涉及侵權問題。但如果經營者未經商标權人許可而自行在其網站上使用了商标權人的商标從事許諾銷售行為，商标權人是否有權予以制止并要求該經營者承擔相應的侵權責任？

　　在北京航天凱撒國際投資管理有限公司訴吉林省長垣管業有限公司侵害商标權及不正當競争糾紛案中，被告未經作為商标權人的原告的許可，在其網站上使用了原告的商标在相關核定使用商品上進行了展示宣傳，但被告從未實際銷售過使用原告商标的商品。針對原告請求被告停止生産、銷售、宣傳侵權産品并賠償損失的訴訟請求，一審法院認為，被告在其經營的網站上在原告生産及銷售的商品上使用與原告注冊商标相同的商标，構成對原告注冊商标專用權的侵害。是以，在被告已删除網頁相關内容且原告撤回停止侵權的訴訟請求的情況下，一審法院依照商标法第五十七條第（一）項之規定，判決被告賠償原告經濟損失5萬元。4但二審法院認為，根據原告的訴訟請求，因被告并未從事涉案商品的制造行為，是以，原告有關被告實施了被訴侵權商品的生産行為的指控不能成立，被告并未違反商标法第五十七條第（一）項的規定。而銷售侵犯注冊商标專用權的商品的行為的前提是該商品屬于侵犯他人注冊商标專用權的商品。本案中，被告僅僅實施了許諾銷售行為而并未實際銷售相關商品，就其許諾銷售而言，應當包括兩種情形：一種是銷售的是原告的或原告授權的商品，這顯然不屬于侵害原告商标權的行為；另一種是銷售的是他人生産的假冒原告注冊商标專用權的商品，針對這種情形，原告應當證明該銷售的商品是未經授權的侵權商品，但由于銷售行為尚未實際發生而原告無從舉證，因而也就不能認定被告在其網站上許諾銷售的商品就是侵害原告注冊商标專用權的商品，被告的行為當然也就不屬于商标法第五十七條第（三）項規定的侵權行為。據此，二審法院判決撤銷了一審判決，改判駁回原告的全部訴訟請求。

　　分析上述一、二審法院的論證過程不難發現，一審法院認定被告侵權的原因在于其認為被告的行為屬于商标法第五十七條第（一）項規定的未經許可而在相同商品上使用他人相同商标的侵權行為。二審法院雖然引入了許諾銷售的概念，并認為被告的行為不屬于商标法第五十七條第（三）項規定的銷售侵犯他人注冊商标專用權的商品的行為，但卻在這一論述過程中忽略了一個十分重要的問題，即除了在商品實物上使用商标标志的行為屬于商标使用行為外，商标法第四十八條規定的廣告宣傳、展覽等行為也應當被認定為商标使用行為。從“訴審一緻”的原則出發，法院應當對原告就被告的宣傳行為而提出的賠償損失的訴訟請求予以回應。是以，在案件的處理過程中，還是要注意不能受許諾銷售表象的影響而忽略了行為的根本屬性。

　　綜上，未經商标權人許可而自行在網站上使用其商标從事許諾銷售行為的，商标權人有權依照商标法第四十八條、第五十七條第（一）項的規定提起訴訟，并在法律規定的情形下主張損害賠償。

　　也許簡單地說未經許可的許諾銷售行為侵害他人注冊商标專用權不太好了解，但如果考慮一下“售前混淆”的相關理論6和案例7，相關結論可能就比較好接受了。這一點在網絡環境中尤為重要，因為網絡的虛拟環境使相關公衆很難身臨其境地去考察廣告宣傳等許諾銷售行為的真實性，如果允許他人在網站上使用别人的商标進行廣告宣傳而不實際銷售商标權人的商品，其行為的實質是在借用他人的商譽為自己謀取市場競争優勢，這将極大地損害商标權人的合法權益。此前，法院将把他人注冊商标作為競價排名搜尋關鍵詞的行為作為不正當競争行為而非作為商标侵權行為對待，理由主要在于該商标标志是在計算機系統内部使用，并未直接作為商業标志向公衆展示，因而未作為商标使用行為予以對待。8但是，一方面，反不正當競争法與商标法之間的特殊關系決定了對于那些固化了的不正當競争行為完全可以納入到商标法的架構下予以類型化處理，另一方面，商标法第四十八條中的“其他商業活動”的範疇也是十分寬泛的，可以将購買競價排名關鍵詞的行為作為前述的商業活動予以規制，是以，随着實踐的發展，完全可以也應當把将他人注冊商标作為競價排名搜尋關鍵詞使用的行為認定為商标侵權行為。最新的司法實踐也的确出現了采納此種觀點的案例9，其道理與許諾銷售問題也是基本一緻的。

　　當然，這裡還需要強調的是，并不是所有的以廣告宣傳、展覽形式出現的許諾銷售行為都構成商标侵權行為，如果行為人實際上最終銷售了商标權人的商品或者經商标權人授權的商品，相應的許諾銷售行為在性質上就應當被作為實際銷售行為的一個準備環節予以對待，該許諾銷售行為也應當被之後的銷售行為所吸收。即使行為人的銷售行為未經商标權人授權，但如果所售商品的确來源于商标權人或其授權銷售的主體，基于商标權權利用盡原則，行為人相應的銷售行為和許諾銷售行為也不應被認定為侵權行為。