肖峰、韓浩// 建設工程施工案件管轄、品質及實際施勞工權利等争議研究

來源：法語峰言

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最高人民法院于2020年12月30日釋出了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱施工解釋一），對建設工程施工領域涉及的合同效力、工程價款結算、優先受償權等核心問題作了正面規定。然在建設工程案件審判實踐中，關于管轄問題、工程品質以及實際施勞工權利救濟等諸多實務問題仍存在深層面的争議，尚需通過相關司法解釋以及類案裁判制度予以進一步明确、規範，以統一裁判尺度。本文從審判實務的角度對相關問題進行梳理和探讨，以尋求司法認同。

一、關于建設工程合同糾紛案件的管轄問題

管轄的确定應是解決建設工程合同糾紛案件的首要問題。因該問題屬于應由程式法解決的問題，最高人民法院出台的相關建設工程司法解釋未予涉及，司法實務中關于管轄的确定也存在較大的分歧，影響了法律的統一适用。

（一）建設工程合同糾紛案由項下的管轄确定

民事訴訟法第三十三條規定，因不動産糾紛提起的訴訟，由不動産所在地人民法院管轄。同時，在最高人民法院第二次修正的《民事案件案由規定》中，建設工程合同糾紛（115）為三級案由，下屬四級案由為：（1）建設工程勘察合同糾紛；（2）建設工程設計合同糾紛；（3）建設工程施工合同糾紛；（4）建設工程價款優先受償權糾紛；（5）建設工程分包合同糾紛；（6）建設工程監理合同糾紛；（7）裝飾裝修合同糾紛；（8）鐵路修建合同糾紛；（9）農村建房施工合同糾紛。在确定上述案由管轄時，首先，對于建設工程施工合同糾紛，由于一般會涉及建設工程造價、品質、修複費用等司法鑒定以及民工工資等群體性糾紛，為便于案件的審理與執行，由建設工程所在地法院管轄，已經在司法實踐中形成共識。2020年最高人民法院最新修正的《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條第2款規定，農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動産糾紛确定管轄。對于建設工程合同糾紛案由項下其他四級案由，最高人民法院認為，由不動産所在地法院專屬管轄的建設工程施工合同糾紛，不限于《民事案件案由規定》的建設工程合同糾紛項下的第四級案由即“建設工程施工合同糾紛”，而應當包括該項下的與建設工程施工相關的案件“（3）建設工程施工合同糾紛，（4）建設工程價款優先受償權糾紛，（5）建設工程分包合同糾紛，（6）建設工程監理合同糾紛，（7）裝飾裝修合同糾紛，（8）鐵路修建合同糾紛，（9）農村建房施工合同糾紛。”此後，最高人民法院在審理案件過程中的亦是明确肯定上述觀點。關于建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛是否應當适用專屬管轄，該問題在司法實踐中各地法院尚未形成一緻認識，北京、上海、深圳等地司法審判實踐中多傾向于認為，該二類合同糾紛并非建設工程施工合同糾紛，且往往不涉及工程造價評估、品質鑒定、優先受償權、執行拍賣等内容，不适用專屬管轄的規定。筆者以為，建設工程勘察合同履行中勘察人一般需要到項目現場進行查明、分析地質地理環境特征和岩土工程條件等勘察作業，尤其是涉及橋涵、公路等建設工程，勘察人更需要對工程現場進行測量、水文地質勘查、提取地形地貌、地層土壤岩性等資料及現場分析工作，故建設工程勘察合同糾紛宜适用專屬管轄；而建設工程設計系根據勘察人提供的勘察檔案及法律法規的要求，對建設工程所需的技術、經濟、資源、環境等條件進行綜合分析、論證，編制建設工程設計檔案，提供相關服務的活動。建築師雖需駐場進行圖紙會審和設計交底，以及施工過程中組織協調各專業對接施工問題，但主要合同義務是提供工程設計圖紙，核心的設計工作可能是在工程所在地之外的地方甚至是國外完成，故建設工程設計合同糾紛應适用一般管轄原則确定管轄法院。

（二）基于建設工程施工合同糾紛提起的代位權糾紛的管轄确定

根據民法典的規定，代位權是因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利,影響債權人的到期債權實作的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利,債權人提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。這裡的管轄規定應當了解為特殊地域管轄，而在确定具體案件的管轄時，應當優先适用專屬管轄的規定，其次是特殊地域管轄，最後是一般地域管轄。當事人基于建設工程施工合同糾紛提起代位權訴訟，仍須對債務人與次債務人之間的實體法律關系即建設工程施工合同糾紛進行審理查明，故仍應按照民事訴訟法第三十三條、《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條的規定，優先适用專屬管轄的規定，由建設工程所在地人民法院專屬管轄。

（三）實際施勞工與承包人或者發包人與承包人存在仲裁條款的管轄确定

實際施勞工與承包人或者發包人與承包人之間的有效仲裁條款，系依據法律規定合意排除法院主管、限制自身訴權的意思自治行為。該仲裁協定應遵循合同相對性原則，僅在該雙方當事人之間産生法律效果，對協定外的第三人不應具有限制力。實際施勞工與承包人或者發包人與承包人之間的單一仲裁條款僅在雙方之間發生仲裁主管效果，但不能同時排除實際施勞工與發包人之間的法院主管，使得實際施勞工向發包人主張折價補償的權利歸于滅失的法律效果。根據施工解釋一第43條的規定，轉包或違法分包的實際施勞工可“突破合同相對性”，要求發包人在欠付範圍内承擔相應的折價補償給付責任。當發包人與承包人存在仲裁條款時，實際施勞工向發包人主張權利，實際施勞工向發包人主張欠付工程款系基于法律的直接規定，不能簡單地了解為是對承包人權利的承繼，也不應受承包人與發包人之間仲裁條款的限制。當實際施勞工與承包人之間的協定如存在仲裁條款時，民法典第五百零七條規定，合同不生效、無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中有關解決争議方法的條款的效力，一般應認定該仲裁條款有效。在此情形下，實際施勞工隻能通過仲裁方式向轉包人、違法分包人主張權利，如果實際施勞工以發包人為被告提起訴訟，則不宜追加轉包人、違法分包人為共同被告。

（四）與建設工程施工合同糾紛有關的其他管轄确定

第一，司法實踐中，部分承包人、實際施勞工為加速工程款債權或折價補償債權的受償，往往選擇将對發包人或者總承包機關享有的工程款、折價補償等債權轉讓給第三人。當工程款債權轉讓後，第三人作為債權受讓人與債務人因債務履行發生的糾紛，由于債權轉讓的後果僅是建設工程施工合同權利主體發生變更，并不影響案件的法律關系性質認定，故仍應由建設工程所在地的人民法院專屬管轄。

第二，依前所述，建設工程施工合同糾紛應當适用專屬管轄，但是在處理建設工程施工合同糾紛的管轄時，既可能存在涉及工程款、工期、工程品質等雙方在建設工程施工過程中産生的争議，也可能存在涉及尚未開工建設即引發的建設工程施工合同糾紛。對于此類糾紛，筆者以為，由于法律及司法解釋明确規定了建設工程施工合同糾紛按照不動産糾紛确定管轄，并未将此類案件的糾紛以施工前、施工中、竣工後等時間節點進行區分，故即使建設工程尚未開工或者建設工程事實上最終并非由一方訴訟當事人所承建，為友善案件事實的審理查明，隻要雙方簽訂的建設工程施工合同所涉的建設工程是客觀存在的，仍宜将此類案由糾紛适用專屬管轄。

第三，如發包人與承包人之間已經就工程價款達成結算協定，雙方就結算協定的履行而産生争議，由于結算協定一般都是以之前的建設工程施工合同為基礎而所達成的協定，結算協定糾紛的處理也往往會涉及到建設工程施工合同的履行事宜，故一般應當适用專屬管轄。需要注意的是，上述尚未開工建設或達成結算協定後引發的糾紛情形也适用于除建設工程設計合同外的其他建設工程合同糾紛案由。

第四，根據《最高人民法院關于鐵路運輸法院案件管轄範圍的若幹規定》（法釋﹝2012﹞10号）第三條第六項的規定，鐵路運輸法院管轄與鐵路及其附屬設施的建設工程有關的合同糾紛，故鐵路修建合同糾紛屬于專屬管轄中的專門管轄。需要特别說明的是，如原鐵路運輸法院被撤銷的，則根據特别規定處理。例如，根據《江蘇省進階人民法院關于轉發<最高人民法院關于調整原南京鐵路運輸法院涉鐵路案件管轄權的批複>的通知》（蘇高法電[2019]877号）載明的内容，原南京鐵路運輸法院涉鐵路案件由江蘇省南京市鼓樓區人民法院管轄，二審法院為江蘇省南京市中級人民法院，故此類鐵路修建合同糾紛應優先适用上述規定。

二、關于建設工程品質問題

工程品質合格是承包人工程價款請求權的前提，建設工程品質不僅關乎承包人能否向發包人主張工程價款，更重要的是品質是否合格直接關系到社會公共利益，在處理建設工程品質糾紛時應當慎重把握司法裁判尺度。

（一）建設工程品質合格的判斷标準

建設工程可以分為已竣工的建設工程和未竣工的建設工程，在判斷建設工程品質是否合格的問題時，不同狀态的建設工程品質判斷标準不盡相同。

關于已竣工的建設工程，根據住建部《房屋建築和市政基礎設施工程竣工驗收規定》的規定，工程竣工驗收是指工程完工後施工機關向建設機關送出工程竣工報告，建設機關組織勘察、設計、施工、監理等機關進行竣工驗收的行為，工程竣工驗收合格後，建設機關應當提出工程竣工驗收報告。竣工工程驗收合格的法律後果是建設工程品質合格，承包人已經按照合同約定完成了品質合格的建設工程成果。是以，對于已竣工的建設工程一般以竣工驗收檔案作為認定建設工程品質合格的依據。實踐中，建設工程竣工後，發包人為盡快投入使用，在建設工程未進行驗收的情形下即擅自使用工程，因擅自使用未經竣工驗收合格的建設工程為民法典、建築法以及《建設工程品質管理條例》所禁止，隻要出現發包人擅自使用的情形，應視為發包人認可該建設工程品質符合法律規定和合同約定，故可以推定該建設工程品質合格。發包人擅自使用後又主張使用部分品質不符合約定的，應當由其自行承擔不利後果。但是，地基基礎工程和主體結構直接決定建設工程整體品質，涉及公共安全，也是承包人最基本的合同義務，故《施工解釋一》第14條規定，承包人應當對于地基基礎工程和主體結構在建設工程的合理使用壽命内承擔品質責任。

關于未竣工的建設工程，如何判斷已完工程品質是否合格問題，根據建設工程的施工工序要求，需要對隐蔽工程、分部分項工程進行節點驗收，是以對于已完工程的品質判斷可以依據上述節點驗收檔案予以判斷，如承包人提供隐蔽工程驗收以及分部分項工程驗收合格資料，可以認定對應的已完工程品質合格。如發包人未對已完工程進行驗收的，可以區分發包人是否将剩餘工程發包給其他承包人施工進行判斷：發包人發包剩餘工程的，其發包行為與擅自使用行為相當，可以推定已完工程品質合格。除非發包人能提供相反證據證明已完工程品質不合格；如發包人為減少停工損失或者前手承包人拒絕修複，且發包人已經就未竣工工程品質問題進行公證或者交由其他承包人修複的，人民法院可以結合工程品質客觀事實予以認定。如發包人尚未發包剩餘工程的，應當由承包人承擔已完工程品質合格的證明責任。

（二）建設工程品質驗收合格的法律後果

這裡的建設工程品質驗收合格包括經過竣工驗收的建設工程，也包括未經竣工驗收擅自使用的建設工程。如前所述，建設工程竣工驗收合格應當認定建設工程品質合格，發包人無權就建設工程品質問題再向承包人主張違約責任，但同時根據《建設工程品質管理條例》的規定，建設工程竣工驗收後，承包人在保修範圍和保修期限内履行品質保修義務。故，通說認為，建設工程品質合格應當以通過竣工驗收程式為分界點，在竣工驗收合格之前，承包人的施工品質是否符合合同約定處于不确定狀态，承包人應履行確定建設工程品質合格的合同義務；在竣工驗收合格後，承包人施工的工程品質合格且得到發包人的确認，承包人即已完成合同的主要義務，但是仍應根據法律規定承擔品質保修期内發生品質問題時的保修義務。

需要進一步讨論的是建設工程品質驗收合格後如發現品質問題時的處理問題。建設工程竣工驗收合格後發現的品質問題既有可能是驗收合格後在保修期内發生的品質問題，也有可能是承包人施工過程中産生的品質問題。對于前者實務中一般沒有争議，承包人應當按照規定承擔相應的品質保修義務；對于後者主要存在三種觀點：一是絕對效力說，在竣工驗收合格後建設工程應當認定為品質合格，承包人不再承擔品質違約責任，即使發包人提供初步證據證明了建設工程存在明顯品質問題，如果是未涉及地基基礎工程和主體結構的其他品質問題，發包人也無權向承包人就施工過程中的品質問題主張權利，在司法實務中應當駁回發包人的訴訟請求；二是相對效力說，竣工驗收檔案并不當然免除了承包人施工中的品質責任，在發包人提供初步證據證明建設工程存在嚴重品質問題時，承包人應當承擔品質責任；三是可撤銷說，竣工驗收合格檔案系發承包雙方就工程品質合格而形成的合意，同時發包人簽訂該檔案的本意也是相信建設工程不存在明顯品質問題，如建設工程客觀上存在明顯品質問題，且存在重大誤解或者欺詐等情形，發包人有權主張予以撤銷，但在竣工驗收合格檔案被撤銷前，仍應視為建設工程品質合格，但是由于竣工驗收檔案往往涉及五方驗收主體，實踐中可操作性不強。以上三種處理思路表明承包人承擔的品質違約責任和品質保修責任界限并非絕對明确，建設工程竣工驗收合格也并非決定性地撇清了承包人的品質責任。我們以為，建設工程竣工驗收合格包括發包人未經竣工驗收擅自使用的，表明發包人對建設工程品質合格予以确定，從肯定驗收行為的既定事實效力和驗收行為的法律效力角度而言，人民法院不宜輕易否定工程驗收合格證明檔案的效力。然若系承包人未按工程設計圖紙和施工技術标準施工、偷工減料、使用不合格的建築材料、建築構配件和裝置等原因導緻工程客觀上存在明顯的品質問題時，如駁回發包人的訴訟請求，将面臨權利無法救濟的損害，造成發包人利益嚴重失衡。對此在相對效力說的基礎上，有觀點認為将上述品質問題認定為承包人的保修責任，依據品質保修關系予以處理，但是該處理思路的法律依據有待進一步論證。

三、關于實際施勞工權利救濟問題

（一）借用資質、轉包、違法分包的實際施勞工主張權利的内在邏輯

1.借用資質的實際施勞工權利主張

在認定借用資質的實際施勞工權利救濟時，通說認為借用資質的實際施勞工不能直接依據施工解釋一第四十三條的規定向發包人主張權利，一般需判斷發包人是否知曉實際施勞工借用他人資質的事實，當發包人不知曉時，基于合同相對性原則和信賴保護原則，各方權利義務應當根據相關合同予以處理，即發包人和借用資質的實際施勞工不存在合同關系，借用資質的實際施勞工無權向發包人主張欠付工程價款，也無權主張建設工程價款優先受償權。當發包人知曉實際施勞工借用他人資質的事實時，如何認定發包人和實際施勞工的法律關系，主要存在通謀虛僞說、委托代理說、事實合同說三種觀點。通謀虛僞說認為發包人與借用資質的實際施勞工之間形成通謀虛僞行為，但是民法典第一百四十六條關于虛假的意思表示實施的民事法律行為，是以自己名義作出虛僞意思表示為前提，而實際施勞工借用他人資質簽訂合同時，名義上的意思表示主體是出借資質人，而發包人也明知，出借資質人并未向其作出過意思表示，故不應構成通謀虛僞；委托代理關系說認為，實際施勞工以出借資質人的名義與發包人實施法律行為，類似于無權代理人以本人的名義與第三人實施法律行為，但是與委托代理不同，在借用資質情形下依據當事人的約定，法律效果歸屬于借用資質的實際施勞工，而委托代理關系中代理人和本人通常不存在前者的法律效果；事實合同說認為，在發包人明知的情形下，說明發包人對其合同相對人為實際施勞工是明知的，雙方圍繞建設工程施工合同簽訂、履行、結算等形成事實上的法律關系，發包人并非想與名義載體即出借資質人實施法律行為，而是以借用資質的實際施勞工為法律行為的主體，發包人與借用資質的實際施勞工均具有受其意思表示拘束的意思。那麼借用資質的實際施勞工直接向發包人主張工程價款，一方面并未超越發包人對合同履行及付款對象的信賴預期；另一方面借用資質的實際施勞工該請求權基礎與承包人對發包人享有的工程價款請求權并無二異，故此時應當肯定借用資質的實際施勞工有權根據民法典第一百五十七條的規定向發包人主張工程價款，筆者贊同此觀點。

2.轉包、違法分包的實際施勞工權利主張

在轉包和違法分包情形下，實際施勞工有權向合同相對方轉包人、違法分包人主張工程折價補償款，自無争議。同時為保護實際施勞工的合法權益，施工解釋一承繼了原來司法解釋的規定，肯定轉包、違法分包的實際施勞工有權突破合同相對性直接向發包人主張工程折價補償款的欠付責任。賦予實際施勞工特殊訴權，主要系出于保障農民工等建築勞工的生存權益、維護社會穩定等價值取向考慮。是以，在實際适用該條款時應當查明發包人是否存在欠付事實、欠付金額是否到期等主要事實，在查清上述事實的基礎上予以裁判，防止相關主體借此濫用訴權。仍未查明發包人欠付事實的，如根據現有證據能夠證明發包人欠付數額明顯大于實際施勞工主張的工程價款數額，人民法院可以予以支援，如現有證據無法查明的，應當駁回實際施勞工的訴訟請求。

值得進一步研究的是，在層層轉包和違法分包情形下，實際施勞工能否向與其沒有合同關系的前手轉包人、違法分包人主張工程款？關于該問題實踐中争議頗大，各地審判實踐傾向也呈現對立現象。如四川省進階人民法院、河北省進階人民法院等曾出台相關指導檔案認為，實際施勞工向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人提起的訴訟，原則上應堅持合同相對性，由與實際施勞工有合同關系的前手承包人給付工程款，實際施勞工無權要求未與其建立合同關系的轉包人、違法分包人對工程欠款承擔支付責任，最高人民法院在一起建設工程施工合同糾紛案件審理過程亦持上述觀點。與之不同的是，江蘇省進階人民法院、上海市第一中級人民法院等審判實務中傾向認為，就中間環節的轉包人、違法分包人之間的法律關系而言，中間環節的轉包人、違法分包人系發包人，實際施勞工主張中間環節的轉包人、違法分包人在其欠付的工程款範圍内承擔連帶責任，符合最高人民法院相關司法解釋的規定，最高人民法院審理的另一起建設工程施工合同糾紛案件中亦是按上述邏輯裁判，該做法有利于一攬子解決糾紛。但筆者認為，施工解釋一第43條規定的發包人僅指建設工程的建設機關即業主以及非經營型政府投資項目根據規定實行委托代建的代建機關，并未規定在層層轉包、違法分包模式下，與實際施勞工沒有合同關系的上上手轉包人、違法分包人的欠付責任，不應進行概念位移，實際施勞工無權要求突破合同相對性向與其沒有直接合同關系的轉包人或者違法分包人對工程欠款承擔付款責任。民法典第四百六十五條規定，依法成立的合同，僅對當事人具有法律限制力，但法律另有規定的除外。此處的法律應為狹義上全國人大及常委會制定的法律，突破合同相對性要求與實際施勞工沒有合同關系的轉包人與違法分包人承擔責任有違法之嫌。以存在兩層轉包、違法分包關系為例，如發包人已經将工程款全部支付給前手轉包人、違法分包人，雖然工程款最終應歸屬于實際施勞工所有，但是前手轉包人、違法分包人依據與發包人之間的施工合同約定取得該工程款，不應當認定為不當得利，至于前手轉包人、違法分包人與後手轉包人、違法分包人之間債權債務屬于另一層法律關系，實際施勞工仍應當堅持合同相對性，要求與其有合同關系的前手轉包人、違法分包人給付工程款，如前手轉包人、違法分包人怠于主張到期債權，實際施勞工有權以對其造成損害為由提起代位權訴訟。

（二）實際施勞工主張執行異議之訴的處理

這裡讨論的執行異議之訴主要是指在借用資質、轉包、違法分包情形下，出借資質人、轉包人、違法分包人的債權人請求執行出借資質人、轉包人、違法分包人在發包人處的工程款債權，借用資質、轉包、違法分包的施勞工以其系實際施勞工為由主張排除強制執行。有觀點認為，實際施勞工有權主張排除強制執行，處理借用資質、轉包、違法分包情形的執行異議之訴案件時，應堅持實質審查原則，審理中應當注意不能僅依據權利外觀表象即作出裁判，否則将會使執行異議之訴制度目的落空，而且最高人民法院相關司法解釋已經明确規定實際施勞工有權直接向發包人主張工程款，可以推導出實際施勞工系該工程款的真正權利人，其有權排除強制執行。但是另一種觀點認為，實際施勞工依據最高人民法院相關司法解釋突破合同相對性直接向發包人主張工程款是法律在特殊情況下賦予的權利，但該權利的行使應僅限于請求支付工程款領域，而不應擴大到執行異議之訴案件之中。筆者以為，一方面借用資質、轉包、違法分包的施勞工身份認定應當僅限于建設工程施工合同糾紛案件中，在案外人執行異議之訴中不宜對實際施勞工身份進行認定，另一方面施工解釋一第43條關于合同相對性的突破是以肯定各自之間的合同相對性為基礎的、有條件的突破，在執行異議之訴中實際施勞工不能突破合同相對性直接向發包人主張工程款，否則可能涉及發包人向實際施勞工和承包人同時承擔重複的工程款債務。退一步講，即便認定發包人應當對實際施勞工承擔欠付責任，實際施勞工對發包人享有的也僅是一般意義上的債權請求權，而且在發包人未實際支付前，該債權并未特定，實際施勞工也不享有足以排除強制執行的民事權益。