肖峰博士：重釋民間借貸的定性和範圍—如何了解适用新《民間借貸司法解釋》第1條

來源：法律适用 ，作者肖峰

轉自：法語峰言

特别提示：凡本号注明“來源”或“轉自”的作品均轉載自媒體，版權歸原作者及原出處所有。所分享内容為作者個人觀點，僅供讀者學習參考，不代表本号觀點

2015年頒布的《最高人民法院關于審理民間借貸案件适用法律若幹問題的規定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）施行以來，在司法實務中取得了積極效果。但是，随着市場主體資金需求的增長，民間借貸利率持續走高，也是以引來了各類市場主體參與借貸活動。其中，金融機構實施的借貸行為是否屬于《民間借貸司法解釋》所規範調整的民間借貸範圍，争議較大。值此《民間借貸司法解釋》因應《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）施行第二次修正之際，筆者再次梳理了當年參與起草該司法解釋時的相關資料并結合最新修正情況，重新對民間借貸的定性及其範圍作一簡析。

一

民間借貸的規範演進

新中國成立伊始，最高人民法院就從司法解釋層面對借貸及其利息保護問題予以規定。早在1951年施行的《最高人民法院華東分院關于黃金借貸案件處理問題的解釋》中就明确規定，“借貸本身并非違反禁令，是以，債務人仍應負清償責任”。1952年施行的《最高人民法院關于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》中就城市借貸利息超過幾分為高利貸的問題，曾明确表述：“關于城市借貸利率以多少為宜的問題，根據目前國家銀行放款利率以及市場物價情況私人借貸利率一般不應超過三分……人民間自由借貸利率即使超過三分，隻要是雙方自願，無其他非法情況，似亦不宜幹涉”。此處，對個人間的借貸仍以“私人借貸”相稱，并未明确提出“民間借貸”這一名詞。就筆者參與該司法解釋起草時收集的資料而言，目前最早提出“民間借貸”一詞是在1981年頒布的《國務院批轉中國農業銀行關于農村借貸問題的報告的通知》中“目前主要是在農業銀行上司下，充分發揮信用社的作用，使信用社起民間借貸作用。要大力組織農村資金，放寬貸款範圍，解決社隊和社員個人合理的資金需要，逐漸把農村借貸納入銀行、信用社的信用管道。”結合上下文可知，此時的“民間借貸”主要指的是農村個人之間的借貸。這從随後1984年釋出的《國務院批轉中國農業銀行關于改革信用合作理體制的報告的通知》中“要通過改革，恢複和加強信用合作社組織上的群衆性、管理上的民主性、經營上的靈活性，在國家方針、政策指導下，實行獨立經營、獨立核算、自負盈虧，充分發揮民間借貸的作用。”的表述以及1987年中國人民銀行、中國農業銀行公布《關于農村信用社信貸資金管理的暫行規定》第13條“為了發揮信用社引導、平抑民間借貸利率的作用，維護農村金融市場的穩定，對信用社存款、貸款利率，既要适當放活，又要加強管理”也能得到印證。從司法解釋層面而言，1984年施行的《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若幹問題的意見》已對借貸關系的确認、借貸标的物、利率标準、借貸返還方式等問題作出了較為全面的規定。在替代其的1988年《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見（試行）》中則進一步将其規範對象“借貸行為”限制在“公民之間借貸”。但從該意見的文字表述可知，其并未對銀行等金融借貸與個人間民間借貸作出區分。這是因為受制于當時社會經濟發展水準較低和資金需求不旺等因素，民間借貸行為在當時并不普遍，還沒有獨立規定的必要。從司法解釋層面而言，第一次明确提出“民間借貸”這一表述是在1991年施行的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若幹意見》（以下簡稱《借貸意見》）第6條“民間借貸的利率可以适當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”并且該司法解釋在第1條還明确了民間借貸糾紛的範圍：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛”。

随時我國社會經濟發展水準逐漸提高，民間借貸市場日益活躍。一些地方出現了與民間借貸相關的債務不能及時清償、債務人出逃、中小企業倒閉等事件，對當地經濟發展和社會穩定造成了較大沖擊。為此，最高人民法院在2011年先後下發《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕442号）、《最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》（法〔2011〕336号）重點加強了對民間借貸證據認定、複利及高利貸、逾期利率、懲治與民間借貸相關的刑事犯罪、防範、制裁虛假訴訟等幾方面工作的指導。近年來，全國法院系統民間借貸案件數量逐年攀升，到2015年就已超過婚姻家庭類案件，高居所有類型民事案件數量第一位。為緩解人民法院面臨的民間借貸案件審判壓力，統一裁判尺度，最高人民法院于2015年頒布施行了《民間借貸司法解釋》。為了便于全國法院認真學習貫徹适用該司法解釋，當時還下發了《最高人民法院關于認真學習貫徹适用〈最高人民法院關于審理民間借貸案件适用法律若幹問題的規定〉的通知》，就《民間借貸司法解釋》适用，明确了注意事項。《民間借貸司法解釋》施行後，為了對金融借款合同與民間借貸合同進行區分調整，最高人民法院在2017年頒布了《最高人民法院關于進一步加強金融審判工作的若幹意見》，其中規定了“2.嚴格依法規制高利貸，有效降低實體經濟的融資成本。金融借款合同的借款人以貸款人同時主張的利息、複利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調減的，應予支援，以有效降低實體經濟的融資成本。規範和引導民間融資秩序，依法否定民間借貸糾紛案件中預扣本金或者利息、變相高息等規避民間借貸利率司法保護上限的合同條款效力。”2018年，最高人民法院又頒布了《最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》（法〔2018〕215号）針對社會上出現的披着民間借貸外衣，通過“虛增債務”“僞造證據”“惡意制造違約”“收取高額費用”等方式非法侵占财物的“套路貸”詐騙等新型犯罪進行了針對性規定。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254号)中則進一步明确“人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據防範化解重大金融風險、金融服務實體經濟、降低融資成本的精神，差別對待金融借貸與民間借貸，并适用不同規則與利率标準。要依法否定高利轉貸行為、職業放貸行為的效力”。2020年8月和12月，最高人民法院又先後對《民間借貸司法解釋》進行了兩次修正。

以上關于民間借貸的司法實務規範性檔案演變過程清楚表明了對借貸、民間借貸和金融借貸三者之間不加區分到有所分離直至最後界限分明的過程，可以基本得出一個結論：我國司法實務層面已經将借貸行為明确區分為金融借貸和民間借貸兩種類型，各有其适用規則和利率标準。但有必要說明的是，上述結論目前尚未得到立法的明确認可。不管是1999年《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第十二章“借款合同”的規定，抑或是剛剛施行的《民法典》第三編“合同”第十二章“借款合同”都沒有對借款合同主體作出任何資質限定，更沒有對借款合同作出上述金融借貸和民間借貸的區分，隻是在《民法典》第680條增加規定了“禁止高利放貸”的表述。

二

對《民間借貸司法解釋》中“民間借貸”的了解

正如前述，盡管司法解釋層面早在1991年施行的《借貸意見》中已經明确提出“民間借貸”這一名詞，但是在立法層面至今尚未明确界定“民間借貸”的内涵及其外延，故其并非是一個确定的法律概念。而現實生活中，存在大量遊離于正規金融業之外的法人、其他組織和自然人互相間的資金融通行為亟待規範。是以，正确規範界定民間借貸以與銀行等金融機構借貸區分，成為起草制定《民間借貸司法解釋》工作中首先必須要解決的問題。這不僅涉及民間借貸法律關系主體範圍，更涉及人民法院審理借貸案件時的規範選擇及其适用。從國内外對民間借貸界定的各種觀點表述來看，盡管名稱不同，内涵和外延也不盡相同，但都具有相同的本質内涵：民間借貸主要就是私人資金在社會各個領域内的融通過程，是沒有經過官方金融機構注冊的，遊離于金融監管之外的私人資金融通活動。具體而言，民間借貸的資金融通活動都是在市場主體無法從正規金融機構擷取金融服務的情況下，為應對正規金融服務的缺失，大量的私人資本基于逐利性作為補充進入金融市場，填補正規金融服務的缺失部分。由于此類資金融通行為具有非官方、非正規性和逐利性，具有典型的民間特性，故從便于統一認識和監管角度出發，确有必要給予這些表現形态各異的借貸行為一個統一明确的稱謂和界定。故本條起草過程中首先要解決的問題就是關于民間借貸行為内涵和主體範圍的界定。鑒于國内外一緻認為，民間借貸活動具有非正規金融性，《民間借貸司法解釋》在起草初期直至向社會各界征求意見的相當長一段時間内，一直使用的名稱是“非金融機構借貸”。在該司法解釋早期起草稿過程中，曾将本條表述為：本規定所稱的非金融機構借貸，是指非金融機構法人之間、其他組織之間、自然人之間以及他們互相之間進行資金融通的行為。但在法院系統内部讨論中，該條中“非金融機構借貸”的表述引發了兩種截然不同的意見：第一種意見認為，既然現行立法沒有對此類民間的資金融通行為予以規定，而民間借貸更不是一個法律意義上的概念，那麼司法解釋就不宜創設“民間借貸”這一法律名詞，而應将其通過立法來規定。事實上，所謂“民間借貸”隻是相對于國家金融機構的借貸行為而言的一個通俗稱謂。其本身所指稱的主體範圍不明确，法律依據也不充分，不宜作為司法解釋的概念使用。由于制定司法解釋的目的就是要将金融機構參與之外的所有借貸行為進行規範，故可以将金融機構之外從事借貸行為的法人、其他組織和自然人全部納入非金融機構的範圍，沒有必要用一個明确的名稱統攬該類借貸行為。為慎重起見，可對此類金融機構之外的其他民事主體之間的融資行為客觀描述為非金融機構借貸行為。另一種意見則認為，應當采用“民間借貸”的稱謂。理由在于，一是民間借貸雖然不是法律意義上的概念，但是這個稱謂已在我國有着悠久的曆史和深厚的傳統，在日常生活和審判實踐中已經約定俗成，為社會所熟稔；二則正是因為對民間借貸的行為缺乏法律的明确規定，出現了規範缺失，故更需要通過司法解釋對之明确界定，以彌補立法上的空白，統一社會認知和裁判标準，也更有利于對民間借貸行為進行規範管理。在聽取多方建議的基礎上，經過反複研究和慎重探讨，司法解釋最終采納了第二種意見：在對司法解釋的标題和概念界定上使用了“民間借貸”的稱謂。其主要理由如下：

1.“非金融機構借貸”的表述不夠精準

根據出借主體不同，我國的借貸市場主要由三部分組成：自然人借貸、金融機構借貸、非金融機構借貸。早期的民間借貸受制于社會經濟發展水準，借貸關系中貸款人、借款人主要是自然人，借款目的也以治病、就學等生活消費支出為主。相應地，《借貸意見》以及相關的司法政策、行政規章，甚至刑法所規定的非法集資等破壞金融秩序罪等規定，其規範的也主要是自然人與自然人之間、自然人與法人、自然人與非法人組織之間的借貸糾紛。其中，自然人之間的借貸是民間借貸的主流。大量的民間借貸糾紛都是由自然人之間的借貸而引發或者與自然人有着密切的關聯。至于金融機構借貸，則因何謂金融機構，尚未形成普遍共識，而相對複雜。截至目前，我國法律層面并未對金融機構作出定義，而關于金融機構的相關表述多在行業監管部門頒發的行政規章、規範性檔案、政策中展現。例如，1999年國務院釋出的《金融違法行為處罰辦法》第2條第2款就規定，金融機構，是指在中華人民共和國境内依法設立和經營金融業務的機構，包括銀行、信用合作社、财務公司、信托投資公司、金融租賃公司等。再如，中國人民銀行2009年印發《金融機構編碼規範》規定的金融機構主要有以下幾類：1.銀行業存款類金融機構，包括銀行、城市信用合作社(含聯社)、農村信用合作社(含聯社)、農村資金互助社、财務公司；2.銀行業非存款類金融機構，包括信托公司、金融資産管理公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貸款公司、貨币經紀公司；3.證券業金融機構，包括證券公司、證券投資基金管理公司、期貨公司、投資咨詢公司；4.保險業金融機構，包括财産保險公司、人身保險公司、再保險公司、保險資産管理公司、保險經紀公司、保險代理公司、保險公估公司、企業年金；5.交易及結算類金融機構，包括交易所、登記結算類機構；6.金融控股公司，包括中央金融控股公司、其他金融控股公司；7.小額貸款公司。可見，目前不同部門、不同效力層級關于金融機構的定義和範圍規定存在不一緻之處。

至于非金融機構，是對應上述金融監管部門準許設定的金融機構之外的所有依法成立的法人和非法人組織。可見，如采用非金融機構借貸的稱謂雖然可與金融機構借貸互相區分，但其文義僅指金融機構以外的其他機構群組織，而不包括自然人之間的借貸。這顯然與民間借貸的主要類型不相比對。而且，我國金融監管部門對金融機構的範圍界定一直處于發展變化狀态。例如，根據2020年中國人民銀行最新頒布施行的《金融控股公司監督管理試行辦法》第2條第3款規定，金融機構包括以下類型：（一）商業銀行（不含村鎮銀行）、金融租賃公司。（二）信托公司。（三）金融資産管理公司。（四）證券公司、公募基金管理公司、期貨公司。（五）人身保險公司、财産保險公司、再保險公司、保險資産管理公司。（六）國務院金融管理部門認定的其他機構。是以，籠統用非金融機構借貸的表述，将因金融機構範圍在我國的“善變”性，而導緻非金融機構本身内涵與外延的不确定性。

2.“民間借貸”這一稱謂早已被廣為認同

1999年《合同法》頒布施行之前，我國的法律、行政法規以及最高人民法院的司法解釋曆來是将金融機構作為出借人的借貸關系稱為借款合同關系，而将自然人之間、自然人與法人之間的貨币借用關系稱為借貸合同關系，并用不同的法律規範予以調整。雖然當時《合同法》起草時，立法者結合我國實際情況和學術界大多數觀點，最終将金融機構作為出借人的借款合同與民間借貸關系統稱為借款合同。但是，畢竟民間借貸合同與金融機構作為出借人的借款合同兩者間确有很大差別，且适用的法律法規也不完全相同。早在2008年施行的《民事案件案由規定》第77條就已經在借款合同糾紛案由下将民間借貸糾紛作為三級案由，與金融借款合同糾紛并列，直至2020年第二次修正的《民事案件案由規定》第103條仍将該案由予以保留。這說明經過各級人民法院多年來審理該類案件的實踐，民間借貸的表述已被司法實務界和社會公衆所認同。是以，使用民間借貸稱謂可以降低司法适用成本。故2015年制定《民間借貸司法解釋》時采用“借貸”這一詞彙，将自然人之間、自然人與法人、非法人組織之間以及法人、非法人組織之間的借款合同稱之為“借貸合同”，産生的法律關系稱之為“借貸法律關系”。後續對本《民間借貸司法解釋》的兩次修正仍然沿用了這一稱謂。

三

《民間借貸司法解釋》是否調整金融機構放貸行為

一般而言，金融指貨币的發行、流通和回籠，貸款的發放和收回，存款的存入和提取，彙兌的往來等經濟活動。由于金融活動對國民經濟、社會發展的巨大影響，各國都對金融行業實行嚴格監管。具體到我國，采用的是分業經營、分業監管為主的監管架構。分業經營是指對金融業中銀行、證券和保險三個子行業進行分離，商業銀行、證券公司和保險公司隻能經營各自的銀行業務、證券業務和保險業務，一個子行業中的金融機構原則上不能經營其它兩個子行業的業務。目前，我國銀行業、保險業由銀保監會監管、證券業由證監會監管。具體到本文所指發放貸款業務屬于銀行業業務範疇。《貸款通則》第21條規定，貸款人必須經中國人民銀行準許經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記。不過，經曆過多次金融監管機構的變革之後，目前主要是由銀保監會負責準許經營貸款業務，可以發放貸款的也主要是銀保監會監管的銀行業金融機構，主要有兩大類，一是銀行，二是信托公司。此外，小額貸款公司（《關于小額貸款公司試點的指導意見》）；汽車金融公司（《汽車金融公司管理辦法》）；典當行（典當管理辦法）；财務公司（《企業集團财務公司管理辦法》）、貸款公司（《貸款公司管理規定》）、消費金融公司（《消費金融公司試點管理辦法》）也可在限定條件下從事發放貸款業務。至于證券公司的證券融資業務和保險公司的保單質押貸款業務，也都具有發放貸款的特征。而依法不能從事發放貸款業務的主要有：融資租賃公司（《融資租賃公司監督管理暫行辦法》）；金融控股公司（《金融控股公司監督管理試行辦法》）；金融租賃公司（《金融租賃公司管理辦法》）；商業保理公司（《關于加強商業保理企業監督管理的通知》）；融資擔保公司（《融資擔保公司監督管理條例》）；金融資産管理公司（《金融資産管理公司條例》）；區域性股權市場（《區域性股權市場監督管理試行辦法》）、期貨公司（《期貨交易管理條例》）等。營業範圍意義上的發放貸款業務是高度管制的行業，是金融監管部門的行政許可事項，即隻有那些獲得金融許可證牌照的特定機構方可開展。如果沒有放貸資質而從事發放貸款業務，就會被認定為涉嫌從事“非法金融業務活動”，可能導緻合同無效，甚至要承擔非法經營等刑事責任。相應地，金融機構依法從事發放貸款業務引發的糾紛在《民事案件案由規定》中被定義為與民間借貸糾紛并列的金融借款合同糾紛。其與民間借貸糾紛最大差別在于，出借人的營業範圍包括金融監管部門特許其從事的貸款業務，故出借人可以經常從事貸款業務，甚至以之為主營業務。前已述及，銀行業金融機構中依法有權發放貸款的主要有商業銀行、農村合作銀行、農村信用合作社以及政策性銀行和國家開發銀行等。雖然上述主體發放貸款的範圍、對象有差別，但都是由金融監管部門準許設立，并取得了從事發放貸款業務的法定許可，不符合前述民間借貸非官方性、非正規性和逐利性的本質屬性。故其都屬于民間借貸的例外情形。為此，《民間借貸司法解釋》起草時的征求意見稿第2條第2款曾将該司法解釋規範對象表述為“經政府金融主管部門準許設立的融資擔保公司、融資租賃公司、典當行、小貸公司、投資咨詢公司、農村資金互助合作社等非銀行金融機構法人及其分支機構，通過擔保、租賃、典當、小額貸款等形式進行貸款業務，引發的糾紛适用本規定。經政府金融主管部門準許設立的從事貸款業務的銀行及其分支機構發放貸款引發的糾紛，不适用本規定。”後通過分析論證，根據社會各界特别是中國人民銀行的建議，結合審判實踐，《民間借貸司法解釋》第1條第2款最終規定為：“經金融監管部門準許設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛，不适用本規定。”就該款文義解釋而言，其針對的是依法有權從事貸款業務的金融機構發放貸款等相關金融業務。例如前述銀行、信用社等。而就融資租賃公司、金融控股公司、金融租賃公司、商業保理公司、融資擔保公司、金融資産管理公司、區域性股權市場、期貨公司等不具備從事發放貸款業務資質的主體而言，雖然滿足《民間借貸司法解釋》第1條第2款中“經金融監管部門準許設立”的要求，但目前依法沒有從事發放貸款業務的資格，故不能滿足“從事貸款業務的金融機構及其分支機構”這一主體限定規定。進而，對于這些沒有從事貸款業務資質的金融機構及其分支機構發放貸款的行為是否屬于民間借貸範疇，适用《民間借貸司法解釋》調整，則語焉不詳。從實務情況來看，上述主體采用協助銀行虛假出表不良資産和為非金融企業以不良資産業務的名義變相提供融資、通過小貸公司、銀行、信托等通道，開展委托貸款業務等方式，從事發放貸款活動的情況屢見不鮮。由此引發的糾紛，是否适用《民間借貸司法解釋》，争議較大。特别是對地方金融監管部門監管的小額貸款公司、融資擔保公司、區域性股權市場、典當行、融資租賃公司、商業保理公司、地方資産管理公司等七類地方金融組織。從現實情況看，在這些地方金融組織中，小額貸款公司和典當行主要從事的就是貸款業務，而融資擔保公司、商業保理公司、融資租賃公司、地方資産管理公司、區域性股權市場在經營過程中也可能涉及提供融資服務。關于這些地方金融組織從事發放貸款業務是否屬于《民間借貸司法解釋》調整對象的問題，在2015年《民間借貸司法解釋》起草過程中，就有争議。當時的主流觀點認為，當時這些機構都是地方政府或行業主管部門審批設立，并非中央金融監管部門監管對象，并不執行統一的利率、準備金率、放貸規模等方面的監管政策，日常業務監管并不規範，甚至有監管滞後、缺位現象。故其具備民間借貸特征，發生糾紛時，應适用《民間借貸司法解釋》處理。但近年來，不斷有人提出為避免對消費金融業務帶來沖擊，減少普惠金融供給，應明确上述七類地方金融機構不适用《民間借貸司法解釋》的建議和意見。而且，各地人民法院也普遍反映《民間借貸司法解釋》第1條第2款中金融機構的範圍及認定标準應當明确。為此，在《民間借貸司法解釋》第二次修正過程中，我們專程前往廣東省、浙江省等地方法院就此問題進行專題調研，并專門征求了相關金融監管部門的意見。金融監管部門回報意見認為，《中共中央 國務院關于服務實體經濟防控金融風險深化金融改革的若幹意見》（中發〔2017〕23号）已經明确，上述七類地方金融組織，由中央金融監管部門制定規則，地方金融監管部門實施監管。而《國務院辦公廳關于全面推進金融業綜合統計工作的意見》（國辦發〔2018〕18号）也已将上述七類地方金融組織納入金融業綜合統計範圍。故在可預見的将來，上述七類地方金融組織應被納入廣義上的金融機構範疇，監管規則和标準也會逐漸趨同。此外，中國人民銀行正在起草的《地方金融監督管理條例》，也拟明确上述七類地方金融組織需經地方金融監管部門準許設立，接受地方金融部門監管。與此同時，司法部正在起草的《非存款類放貸組織條例》已重點對小額貸款公司和典當行等非存款類放貸組織的業務作出規範。在此背景下，有關金融監管部門建議明确規定上述七類地方金融組織，不适用《民間借貸司法解釋》。幾經斟酌，2020年11月9日，最高人民法院審判委員會第1815次會議通過了《最高人民法院關于新民間借貸司法解釋适用範圍問題的批複》，針對廣東省進階人民法院的請示，批複如下：“一、關于适用範圍問題。經征求金融監管部門意見，由地方金融監管部門監管的小額貸款公司、融資擔保公司、區域性股權市場、典當行、融資租賃公司、商業保理公司、地方資産管理公司等七類地方金融組織，屬于經金融監管部門準許設立的金融機構，其因從事相關金融業務引發的糾紛，不适用新《民間借貸司法解釋》。二、其它兩問題已在修訂後的司法解釋中予以明确，請遵照執行。三、本批複自2021年1月1日起施行。”也即自2021年1月1日起，上述七類由地方金融機關部門監管的金融機構從事發放貸款等金融業務引發的糾紛，不适用《民間借貸司法解釋》調整。

（ 注：本文節選自肖峰博士參與編寫的《最高人民法院新民間借貸司法解釋了解與适用》一書并有修改，更詳細内容，敬請參閱該書。）