關于審理建築工程承包合同糾紛案件若幹問題的意見

山東省進階人民法院關于審理建築工程承包合同糾紛案件若幹問題的意見

發文機關： 山東省進階人民法院

發文日期： 1998年10月30日

為了正确、及時地審理好建築工程承包合同糾紛案件，依法保護公民、法人的合法權益，規範建築工程發承包活動，保障建築業和建築市場健康有序的發展，根據《中華人民共和國建築法》和國家的其他法律、法規和政策以及最高人民法院的有關規定，結合我省的實際情況和審判實踐經驗。現就審理建築工程承包合同糾紛案件若幹問題提出如下意見，以供審理此類案件時參考。

一、關于訴訟主體的确認

1、　在審理建築隊工程承包合同糾紛案件中，一般以合同的當事人為訴訟主體。

2、　建設機關内部不具備法人條件的職能部門或分支機構對外簽訂的建築工程承包合同，産生糾紛後合同當事人一方訴至法院的，應以建設機關為訴訟主體，起訴或應訴。

如建設機關以内部職能部門或分支機構的名義起訴的，應告知其更換當事人，如堅持起訴的，應裁定駁回起訴。

承包方起訴建設機關的分支機構，也應告知其更換當事人，如堅持起訴的，應裁定駁回起訴。

3、　建築施工企業有營業執照的分支機構（如分公司、工程處、工區、項目經理部、建築隊等）所簽訂的建築工程承包合同，産生糾紛後訴至人民法院的，一般以該分支機構作為訴訟主體。如該分支機構不具有獨立的财産，應當追回該建築施工企業為共同訴訟人。

建築施工企業的分支機構無營業執照的，産生糾紛訴至法院的，原則上應以該建築施工企業為訴訟主體起訴或應訴。該建築施工企業的分支機構堅持以建築工程的承包方起訴的，應當裁定駁回起訴。

建設機關起訴該建築施工企業的分支機構的，可按本意見第2條處理。

4、　建築施工集團企業下屬的具備法人資格的企業對外簽訂建築工程承包合同的，産生糾紛後訴至法院的，應以該企業作為訴訟主體。

5、　建築施工企業轉讓，出借資質證書或者以其他方式允許他人使用本企業名義承攬工程産生糾紛訴至法院的，應由出借人和借用人為共同訴訟人起訴或應訴。

6、　因共同承包、聯合承包而進行的建築工程項目，産生糾紛後訴至法院的，應以共同承包人、聯合承包人為共同訴訟人起訴或應訴；發包方僅起訴一方承包人或者僅一方承包人起訴發包方的，應通知或追加其他承包人參加訴訟。

共同承包人、聯合承包人組成聯營體且具備法人資格的，則應以該聯營體為訴訟主體。

7、　按照《建築安裝工程總分包實施辦法》的規定進行建設的建築工程項目，因分包工程産生糾紛後，原則上以分包合同的主體确定訴訟當事人。如建設機關因分包工程起訴總承包人的，應追加分包機關為共同被告，如建設機關直接起訴分包機關，應追加總包機關為共同被告。

分包機關就分包合同起訴總包機關的，若當事人的訴訟請求系追索工程款或建築材料、建設機關有責任的，可列其為第三人。分包機關就分包工程直接起訴建設機關的，應裁定駁回起訴。

8、　因轉包産生的建築工程承包合同糾紛，如建設機關起訴，應列轉包人和接受轉包人為共同被告；如因轉包合同産生糾紛，應以轉包人和接受轉包人為訴訟主體，建設機關未履行合同約定義務的，可列為第三人；存在多層次轉包的，除訴訟當事人外，應将其他各方列為第三人。

9、　具有挂靠經營關系的建築施工企業以自己的名義或以被挂靠機關的名義對外簽訂建築工程承包合同，産生糾紛後一般應以挂靠經營者和被挂靠機關為共同訴訟人起訴或應訴。

10、　建築施工企業實行承包經營的，該企業為承包人。因建築工程承包合同産生糾紛的，該企業是法人的，應由該企業為訴訟主體起訴或應訴，如該企業不具備法人資格，則應列發包人和該承包企業為共同訴訟當事人。

11、　以籌建機關或臨時機構的名義發包工程，産生糾紛後如該機關已經準許成立，應由該籌建機關或臨時機構，由設立或開辦該機關的組織起訴或應訴，臨時機構訴訟前已被撤銷的，由撤銷該臨時機構或接管該工程的機關起訴或應訴。

12、　涉及個體建築隊或個人合夥建築隊與建設機關簽訂的建築工程承包合同糾紛，如為個體建築隊，應以工商登記上注明的戶主或業主為訴訟當事人，有字号的，應在法律文書中予以注明。如為個人合夥建築隊，原則上應以全體合夥人為訴訟當事人，有字号的，應在法律文書中注明，如個人合夥建築隊經工商登記為合夥企業，應以該合夥企業為訴訟當事人。

13、　農村集體經濟組織開辦的建築隊對外承攬建築工程發生糾紛後，不論該建築隊是否有營業執照，均應以開辦該建築隊的農村集體經濟組織為訴訟主體起訴或應訴。

二、關于合同效力的确認

14、　人民法院在審理建築工程承包合同糾紛案件中應當尊重當事人的真實意思表示，對當事人簽訂的合同隻要不違反法律、法規和政策的禁止性規定，即應确認合同的法律效力。

15、　要注意審查合同的形式要求，對符合法律、法規要求應當具備的形式和履行了有關審批手續的合同，應當依法确認其有效。如合同欠缺一般行政部門所要求的具有行政管理性質的有關形式要件，除合同當事人有特别約定外，一般不影響合同的效力。

16、　按照《中華人民共和國建築法》的規定，簽訂合同時發包方必須具有施工許可證或開工報告，承包方必須具備法人資格和資質證書。凡當事人雙方或一方不具備上述條件而簽訂的建築隊工程承包合同，應認定無效。

17、　按照建設部《村鎮建築工匠從業資格管理辦法》的規定，從事村鎮房屋建築工程的建築工匠，必須取得《村鎮建築工匠資格證書》。未取得該證書的，所簽訂的建房合同應認定為無效。但一九九六年十月一日以前所訂立的村鎮房屋建築合同除外。

18、　建設機關的内部職能部門以自己的名義對外簽訂的建築工程承包合同，一般應認為定為無效，但法人予以追認的或者表示反對并已實際履行的，可确認有效。

19、　經過合法準許成立的臨時機構或籌建機關對外簽訂的建築工程承包合同，應認定為有效。

20、　建築施工企業使用、冒用、盜用他人營業執照，資質證書以及他人名義所簽訂的建築工程承包合同，應認定為無效。

21、　建築施工企業超越經營範圍和資質等級所簽訂的建築工程承包合同，應認定為無效。但在合同履行期間如該建築施工企業取得與所承包的工程相應的資質等級，可認定合同有效。

22、　不具有資質證書或不具有相應資質證書的建築施工隊伍挂靠其他建築施工企業承攬建築工程，無論是以自己的名義簽訂合同，還是以挂靠機關的名義對外簽訂合同，應一律認定無效。但被挂靠機關以自己的名義與建設機關簽訂建築工程承包合同，将承攬的工程交給挂靠機關施工的，不影響建築工程承包合同的效力。

23、　建築施工企業的分支機構以自己的名義對外簽訂的建築工程承包合同，一般應認定為無效。

24、　對兩個或兩個以上的建築施工企業聯合承包建築工程，應審查每一個承包人的承包資格，并按照資質等級低的施工企業的業務許可範圍簽訂合同，符合上述條件的共同承包合同，應認定有效。

25、　合法總分包，必須具備下列條件：

（1）總包合同合法；

（2）分包機關具備與分包工程相應的資質等級；

（3）對外分包工程須在總包合同中約定或經建設機關認可；

（4）建築工程的主體結構，必須由總包機關自行完成；

（5）分包機關不得将分包工程再行分包。

不符合上述條件的總分包合同，應認定無效。

26、　建築施工企業将承攬的建築工程轉包的，不論建設機關是否同意或認可，應一律認定為無效。

合同一方當事人将建築工程承包合同中的全部或部分權利和義務轉讓給第三人，符合下列條件的，可認定轉讓有效。

（1）被轉讓的合同必須是有效合同；

（2）合同轉讓應當取得合同另一方的同意；

（3）受讓人必須是具有相應資質的建築施工企業；

（4）轉讓方不得牟利和違背法律、損害社會公共利益；

（5）合同轉讓應當符合法律規定的程式。

法律規定和合同約定不得轉讓的建築工程承包合同，其轉讓行為無效。

27、　1996年6月4日建設部、國家計委、财政部發出《關于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》以後，建築工程承包合同的雙方當事人在合同中約定帶資承包工程或墊資施工的，該約定條款應認定無效。

28、　在審理建築工程承包合同糾紛案件中，如果雙方當事人對合同效力不予主張，法院也應審查合同的效力，并在法律文書中予以确認和說明。

三、關于有效建築工程承包合同的處理

29、　審理建築工程承包合同糾紛案件，要增強合同意識，對依法确認為有效的合同，一般應以合同作為處理糾紛的依據。但合同訂立後，如果出現當事人無法預見和克服的因素，如國家産業政策調整、國家政策性價格調整、稅率調整、國家規費調整等，緻使雙方或一方當事人繼續履行合同顯失公平的，應适用情勢變更原則，公平合理地對合同内容予以變更或解除。

對于當事人可預見的市場風險，當事人請求變更或解除合同的，不應予以支援。

30、　在審理建築工程欠款糾紛中，一般應以當事人在合同中約定的工程造價和結算方式進行結算；但約定的價款明顯超過或低于市場價的30%，所得的勞動報酬明顯超過或低于同類勞動标準的30%，緻使雙方利益嚴重失衡的，應公平合理地對約定價款予以變更。如約定價款與市場行情差别不大或約定的價款雖對一方不利，但是由于該方當事人在合同履行中經營管理不善或主觀判斷失誤使自己的利益受到損失，該方當事人主張變更工程造價的，不應予以支援。

31、　發包方和承包方協商進行了工程結算，簽訂工程結算書的，原則上應以雙方簽字認可的工程結算書作為定案依據；訴訟中，當事人一方對工程結算書有異議而又不能提供充分證據請求法院予以鑒定的，原則上不予支援。

32、　一方當事人訴訟或訴訟期間自行委托有關部門鑒定或審計，對方當事人對該鑒定或審計結論予以認可的，可以作為定案依據。如對方當事人提出該鑒定或審計結論确有漏項的，人民法院可單獨漏項部分委托鑒定或審計。當事人對對方當事人自行委托有關部門作出鑒定或審計結論予以否認的，不能作為定案依據。

33、　雙方當事人對工程款結算約定不明或對結算争議較大的，可根據當事人的申請，委托具有鑒定部門出具的鑒定結論進行認真審查，并經當事人互相質證後，方能作為定案依據。

34、　一審期間法院委托有關部門對工程結算進行鑒定并依法作出裁判的，二審期間當事人對鑒定結論以及原審法院依據該結論作出的裁判結果不服，而申請法院予以重新鑒定的，不予支援，但當事人有充分證據證明鑒定結論确有錯誤的除外。

35、　一審期間一方當事人未出庭對鑒定結論進行質證，原審法院依據鑒定結果作出缺席判決的，二審期間當事人對鑒定結論提出異議，請求重新鑒定的，一般不予支援。

36、　對合同約定的一次包死的建築工程，如合同有效，應嚴格按合同約定處理。但對合同履行中因設計變更而增加的工程價款，雙方有補充約定的，按約定處理，沒有補充約定的，應按照當地現行的定額标準，據實結算。對未完工的工程，應從合同總價款中相應扣減按現行工程定額标準計算出的未完工程的造價。

37、　建築工程品質一般應以建築品質監督檢驗部門出具的品質評定檔案作為依據。對當事人提出的對建築工程品質評定檔案重新鑒定的申請，一般不予支援。訴訟中，如果當事人對建築工程質檢部門出具的品質評定檔案有異議，應告知當事人向該質檢部門申請處理。在質檢部門處理期間，可裁定中止訴訟。如質檢部門不予處理，視為當事人舉證不能，對當事人的異議不予認定。

38、　在審理建築工程品質糾紛中，應當注意區分建設機關、勘察設計機關、施工機關的責任，并依照有關法律規定予以處理。

39、　建築工程承包合同對違約金有明确約定的，按約定處理，但違約金的總額，一般以不超過合同未履行部分的價金有限。合同對違約金沒有約定，或約定不明的，按沒有約定處理，當事人主張違約金的，不予支援。

40、　雙方當事人沒有适當和全面履行合同，給對方造成經濟損失的，除承擔違約責任以外，還應當賠償因違約給對方造成的實際經濟損失，損失的範圍由當事人舉證。

四、關于無效建築工程承包合同的處理

41、　建築工程承包合同被确認無效後，應按合同當事人締約過錯程度确定各自應當承擔的責任。

合同被确認無效後尚未履行的，由此造成的經濟損失，根據雙方當事人的過錯程度，予以合理負擔。

42、　建築工程已經完成且品質合格，建設機關應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業相應價款，因無效合同造成的經濟損失，應根據雙方當事人的過錯程度和責任大小，确定應當承擔的賠償數額。

43、　合同已經履行但尚未完工的工程，應當對已有工程的造價予以鑒定，建設機關應當按照已有工程的實際造價支付給施工企業相應價款。對造成的經濟損失，應根據雙方當事人的過錯程度和責任大小。确定應當承擔的賠償數額。

44、　建築施工企業轉包、出借資質證書或以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程，是以導緻合同無效而造成的損失，應由轉包人、接受轉包人、出借人和借用人承擔連帶賠償責任。

45、　建築施工企業轉包工程包括違法分包，造成工程不符合品質标準的損失，由該企業與接受轉包或分包的機關承擔連帶賠償責任。

46、　因無效合同造成的損失範圍，一般應當包括：窩工停工費、機械裝置調遣費、倒運費、建築材料和構件積壓費、保管費、機械設施閑置費、租賃費、臨時設施建造費以及其他直接與該工程有關而獨立發生的費用等。

47、　對已有工程的品質缺陷，應當按照法律規定、确定品質責任，并由責任人承擔相應的返修、賠償等責任。

五、附則

48、　本意見由省進階人民法院負責解釋。

49、　本意見自下發之日起執行，凡本意見的執行與法律、法規和最高人民法院的司法解釋相抵觸的，按法律、法規和最高人民法院的司法解釋執行。