關于2014版《建設工程專業分包合同（示範文本）》的起草說明

十八屆三中全會确定了全面深化改革的指導思想，要求深化市場在資源配置中起決定性作用，并提出堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設的改革方向。為了适應新形勢下的法律法規和市場需要，規範和提升工程建設市場的施工管理活動，尤其是工程分包管理活動，并進一步明确承包人和分包人的權利義務，保護工程分包中各方主體的合法權益以及建設工程的品質、安全利益，在遵循法律法規的前提下，建設工程分包合同課題組結合國内外建設工程分包市場的通行做法及最新發展趨勢，就2003版《建設工程施工分包合同（示範文本）》（以下簡稱“2003版分包合同”）進行了修訂，起草了2014版《建設工程專業分包合同（示範文本）》（以下簡稱“2014版分包合同”），現就2014版分包合同起草情況作如下說明。

一、2014版分包合同的修訂背景

（一）2003版分包合同存在與新頒法律規範不相适應的問題

2003年，原建設部和國家工商行政管理總局聯合釋出了《建設工程施工專業分包合同》。2003版分包合同由協定書、通用條款和專用條款三部分組成，共計38條。該文本自釋出以來，在提高大陸建設工程分包管理水準，規範承包人和分包人的施工活動，促進建設工程分包市場健康有序發展，防止和解決糾紛方面發揮了巨大作用。

但是，自2003年至2013年，伴随着大陸工程建設市場的高速發展，大量的工程建設法律規範得以頒布實施，如全國人大常委會于2011年4月對《建築法》進行的修訂，國務院于2003年11月24日和2012年2月1日頒布實施的《建設工程安全生産管理條例》和《招标投标法實施條例》,原建設部于2004年2月3日頒布實施的《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（124号令），财政部和原建設部于2004年10月20日頒布實施的《建設工程價款結算暫行辦法》和2005年1月12日頒布實施的《建設工程品質保證金管理暫行辦法》，原建設部分别于2003年、2008年和2013年頒布實施的《建設工程工程量清單計價規範》等法律規範。

在此背景下，前述衆多法律規範的頒布實施對建設工程分包活動産生了重要的影響，促進了工程分包市場的專業化和規範化。2003版分包合同顯然不能完全反映其要求，亦不能與現行法律法規進行有效銜接，甚至有些條款與前述法律規範存在沖突之處。如2013年頒布實施的《建設工程工程量清單計價規範》将合同價格形式分為單價合同和總價合同，定義了暫估價和暫列金額等術語；而2003版分包合同中的合同價格形式仍然停留在固定價格、可調價格和成本加酬金，其中的衆多條文已經無法适應工程計價模式發展的需要。此外，2012年2月1日頒布實施的《招标投标法實施條例》對屬于必須招标的建設工程的暫估價分包工程提出明确的要求，而2003版分包合同中缺少關于暫估價項目的規定。另外，修訂後的《建築法》要求施工企業為勞動者辦理工傷保險并且鼓勵企業為從事危險作業的職工辦理意外傷害保險，而2003版分包合同未提及工傷保險，且仍強制性約定分包人必須為從事危險作業的職工辦理意外傷害保險，顯然不能與現行法律有效銜接。

（二）2003版分包合同與工程分包管理實踐活動不相适應的問題

在近十年的建設工程分包市場的發展過程中，分包工程實踐中出現了一些新的問題，如以業主支付為前提的支付條款問題、違法分包問題、現場管理混亂問題、工期交叉管理問題、施勞工員管理問題、民工工資支付問題、工傷保險問題等。前述問題在2003版分包合同中未能得到較好的規範，無法解決目前分包合同中出現的突出沖突。

（三）2003版分包合同與新版施工合同示範文本的銜接問題

住房和城鄉建設部與國家工商行政管理總局已于2013年7月聯合釋出了2013版《建設工程施工合同（示範文本）》。該示範文本承載的工程管理理念以及條文設計反映了大陸工程建設施工合同的最新發展水準，反映了新時期工程建設施工合同管理的方向。而2003版分包合同是以1999版《建設工程施工合同（示範文本）》為核心的示範文本體系的組成部分，與2013版《建設工程施工合同（示範文本）》在體系上存在較大的差異，無法有效地銜接和使用。随着2013版《建設工程施工合同（示範文本）》的頒布實施，有必要對2003版分包合同進行修訂，以便能夠形成新的統一有序的建設工程施工合同體系。

總的來說，為了使分包合同能更好地适應建設工程法律環境、市場環境以及滿足工程實踐的需要，指導建設工程分包實踐活動，提高分包工程的管理水準，住房和城鄉建設部于2013年啟動了對2003版分包合同進行修訂的工作。

二、2014版分包合同的修訂工作

在2014版分包合同修訂過程中，圍繞十八屆三中全會确定的指導思想，在條款内容的安排上，除了繼續強調對建設工程安全、品質的嚴格監管外，進一步突出了合同當事人在建設工程合同中的主體地位，以加強市場的自主作用，推動建設市場高效、公平以及可持續發展。

到目前為止，2014版分包合同的修訂工作展現如下：

（一）全面梳理法律規範，适應新形勢下的工程建設需要

為推動2014版分包合同起草工作的順利進行，住房和城鄉建設部在2014年專門成立了起草課題組。課題組全面梳理大陸現行的與工程建設相關的法律、行政法規、部門規章及各類規範性檔案，特别是着重分析十餘年來大陸建設工程領域的立法成果，并充分展現在2014版分包合同中，如《建築法》修訂條文、《安全生産法》、《勞動合同法》、《勞動保障監察條例》、《建設工程品質管理條例》、《建設工程安全生産管理條例》、《安全生産許可證條例》、《招标投标法實施條例》、《民用建築節能條例》、《建築工程施工發包與承包計價管理辦法》、《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《建設工程價款結算暫行辦法》、《建設工程品質檢測管理辦法》、《房屋建築工程品質保修辦法》、《建設工程品質保證金管理暫行辦法》、《建築施工企業安全生産許可證管理規定》以及《建設工程工程量清單計價規範》等等。

（二）以促進建築行業長遠發展為目标，了解未來的建設管理方向，并據此合理安排承包人和分包人的權利義務。

考慮到大陸建築業面臨的從業人員斷層問題，以及目前建設工程分包市場中存在的甲方指定分包、肢解發包、違法分包等問題，在2014版分包合同修訂中強化了總包管理的法定義務，尤其展現在建設工程品質、安全和工期的責任方面。課題組結合法律規範、政策導向以及市場的實際情況，據此合理安排了承包人和分包人的合同權利義務。

（三）組織專題會議廣泛聽取總承包企業、分包企業在工程分包中面臨的主要問題，以及各省市行業主管機關在工程分包管理中面臨的主要問題，并向各界專家征求解決方案

為了解大陸工程分包活動中的主要問題和主要沖突并探讨解決方案，確定有針對性解決工程分包市場中存在的問題，課題組專門組織了由建設行政主管部門、施工總承包企業、施工分包企業、行業協會專家、律師事務所等參加的研讨會。通過征求各方專家的意見，結合工程實踐，深入地了解到目前專業工程分包中存在的主要問題和難題。課題組本着促進建設工程專業分包市場專業化、規範化、合法化的原則，貼近市場實踐，從解決問題角度，對2003版分包合同進行了修訂。

（四）收集分析國内外的分包合同示範文本，研究行業規律，吸收先進理念

在2014版分包合同的修訂過程中，考慮到建設工程分包領域項目管理模式、管理理念以及計價模式等實際發展情況，搜集并分析了國内外建設工程分包領域的常用文本，如《天津市建設工程施工專業分包合同》、《黑龍江省建設工程施工專業分包合同》、《深圳市建設工程施工專業分包合同》和《FIDIC土木工程施工分包合同條件》等，同時還收集了衆多總承包企業自行實踐的分包合同文本。在充分借鑒各類示範文本先進理念的基礎上，結合建設工程領域實踐需要，完成了2014版分包合同的修訂工作。

三、關于2014版分包合同的主要特點

（一）2014版分包合同反映了現行工程法律規範的要求

為使2014版分包合同發揮較好的管理和引導作用，課題組将法律法規中的先進理念和具體規定轉化為合同條款，以促進法律法規的貫徹實施，同時引導專業分包工程實踐的發展方向。比如：

1.根據2013版《建設工程工程量清單計價規範》和《建設工程價款結算暫行辦法》等規範，将合同價格形式設定為總價合同和單價合同，并予以分别約定。該種約定不僅符合現行法律法規及國家标準的要求，而且符合專業分包工程的實踐，通過相關條款的履行更能夠達到引導專業分包工程實踐的作用。

2.為了更好的落實《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中關于禁止轉包和再分包的規定，專門設定了“不得轉包和再分包”條款，将前述法規中的原則性規定轉化成可量化、可執行的管理手段，以杜絕分包工程轉包和再分包現象。

3. 根據《建設工程品質保證金管理暫行辦法》，在分包合同中引入缺陷責任期術語，與品質保修期相銜接，便于解決工程品質保證金久拖不退的問題。

4.根據修訂後的《建築法》，在保險條款中明确約定分包人為其雇員辦理工傷保險的義務。

（二）承繼2013版《建設工程施工合同（示範文本）》的先進理念

2014版分包合同的内容充分承繼了2013版《建設工程施工合同（示範文本）》的編制思想和先進理念。此外，2014版分包合同在體例上延用了合同協定書、通用合同條款和專用合同條款的模式，其合同要素的展開順序也借鑒了2013版《建設工程施工合同（示範文本）》的合同要素安排順序，以友善統一使用。主要表現在：

1.重視示範文本指導作用，同時尊重分包合同當事人的意思自治

2014版分包合同突出了對建設工程安全與品質的嚴格要求，并強化了合同當事人在分包合同管理過程中的安全、品質義務和責任。同時，2014版分包合同充分考慮了專業分包工程項目專業性強和管理複雜的特點，在合同條款的設定上，對于承包人和分包人雙方的權利義務進行妥善的安排，積極引導雙方按照現行法律法規及合同的規定，合法行使各項權利，切實履行各項義務。此外，考慮到專業分包工程項目的特殊性和專業性，在條款的具體内容安排上給合同當事人預留了充分的協商空間，雙方當事人可以根據工程項目的特點，在專用合同條款中對通用合同條款進行有針對性地補充和完善，兼顧效率和公平。

2.詞語定義最大限度的與2013版《建設工程施工合同（示範文本）》保持一緻

為了使2014版分包合同能夠與2013版《建設工程施工合同（示範文本）》配套使用，前述兩個文本應在内容上互相銜接并形成互相關聯的體系。為此，在2014版分包合同的詞語定義部分，對于2013版《建設工程施工合同（示範文本）》的成果給予了最大限度的沿襲。

（三）解決目前專業工程分包領域的常見問題

目前專業分包工程領域中的主要問題包括以業主支付為前提的工程款支付問題、挂靠問題、交叉作業問題、施勞工員管理問題、民工工資支付問題等等。2014版分包合同為解決前述問題專門設計了相應條款，比如：

1.以業主支付為前提的工程款支付問題是困擾總包與分包企業合同支付的主要難題。為解決該問題，2014版分包合同沒有将業主支付設定為承包人向分包人支付分包合同價款的條件，保持了分包工程款價款結算和支付的獨立性。

2.挂靠問題是承包合同中常見的問題，分包合同也不例外。為解決該問題，2014版分包合同從挂靠行為特點入手，要求分包人必須設立管理分包工程的項目管理機構，并對分包人主要現場管理人員的勞動關系和社會保險關系等方面作出具體要求，以確定項目管理機構組成人員為分包人的雇員。同時，通過分包人項目經理及主要管理人員鎖定、分包人擅自更換分包人項目經理及主要施勞工員違約責任等條款，保證分包人實際施工管理人員與合同檔案中載明的人員保持一緻。

3.在分包合同履行中，因各種因素導緻的交叉作業管理是比較常見的施工管理問題，且極易引起工期延誤和品質、安全事件，是以在不同的分包人之間以及分包人與承包人之間的責任界定成為必須予以規範的問題。為此，2014版分包合同專門設定了“交叉作業中的工期管理”等條款，明确約定了承包人和分包人在交叉作業過程中的權利義務。

4.民工工資支付問題是一個具有普遍影響的社會問題。目前對于民工負有支付義務的主體主要是專業工程分包人和勞務分包人。通過在合同示範文本中設定相關條款對于解決民工工資拖欠問題具有重要意義。為此，2014版分包合同專門設定了“保障支付”條款。

（四）基于對未來建設工程市場發展方向的展望，合理安排承包人和分包人的權利義務

進一步加強總包的管理責任是建設工程市場健康發展的總體要求，也是行政機關進行建設工程監管的重要方面。為了展現行政管理機關對于分包合同當事人的管理要求，2014版分包合同對于承包人和分包人的合同權利義務進行了适當的調整，在合理的限度内強調了承包人的總包管理義務。

比如關于分包工程工期管理事宜，2014版分包合同就加強了承包人的總包管理責任；2014版分包合同明确約定：“承包人應嚴格按總包工程施工組織計劃對分包工程及其他工程的工期進行管理，并按分包工程施工組織計劃向分包人提供正常施工所需的施工條件。發生影響分包工程正常施工的情況，承包人應在前述情況發生時通知分包人，分包人應立即調整施工組織計劃并取得承包人準許；是以産生的費用和（或）延誤的工期由承包人承擔。分包人應按經準許的施工組織計劃組織分包工程的施工，在施工過程中應配合其他工程的施工，不得給其他工程的施工造成阻礙。因分包工程施工影響其他工程正常施工的，分包人應立即通知承包人，調整施工組織設計并取得承包人準許；是以産生的費用和（或）延誤的工期由分包人承擔。”

四、需要解決的問題

盡管2014版分包合同讨論稿已經初步形成，但仍有部分争論較大的問題需要進一步研究，現将該等問題提出，請相關機關和有關專家提出寶貴意見和建議。

（一）分包合同與總包合同的獨立性界面的确定

分包合同的訂立、履行以及終止均與總包合同密切相關，總包合同訂立和履行的衆多因素将極大的影響分包合同的履約品質和效果。論其性質，總包合同和分包合同均屬于建設工程施工合同，且具有相當的共性，分包人的義務大部分均來自于總包合同的約定。存在争議的是分包合同體例與條文是否可以借用總包合同，即總包合同已經具體約定的有關事項，分包合同是否有必要進行單獨全面的約定。比如，2013版《建設工程施工合同（示範文本）》對于“化石文物”進行了明确約定，在分包合同中是否再次對化石文物進行全面的約定，還是借助總包合同，直接采用類似“分包人按總包合同相關條款的約定執行”的語句概括約定。

主張應完全“借力”總包合同的專家認為，“借力”總包合同有利于縮減分包合同體量，同時可以避免總包合同和分包合同對同一事項約定不一緻的風險，降低承包人因總包合同和分包合同約定不一緻而可能承擔的風險。

主張應保持分包合同獨立性的專家認為，大量“借力”條款的使用必然使分包合同完全依附于總包合同，分包合同喪失其作為合同的“獨立性”，直接援引分包合同條款根本無法解決分包工程中的有關問題，必須用總包合同和分包合同共同解決問題，此與大陸工程實踐不符。另外，在總包合同對相關條款沒有明确規定時，如果分包合同“借力”總包合同，直接結果是分包合同當事人對于相關事項沒有約定。

課題組在充分考慮兩種觀點後傾向于保持分包合同的獨立性,但是對于隐蔽工程驗收、樣品及試車等事項可以援引總包合同約定。理由如下：雖然分包合同在一定程度上依附于總包合同，但是分包合同仍然是獨立存在的合同；分包合同作為承包人和分包人之間權利義務的載體，應該盡量明确約定合同當事人的權利義務，以便在分包工程建設過程中發揮指導作用。同時，考慮到總包合同通常均會約定隐蔽工程驗收、樣品及試車等事項，而且該内容與分包合同中的隐蔽工程驗收、樣品及試車等内容具有同一指向，總包合同與分包合同對前述内容約定不一緻會給分包工程建設造成混亂，是以應確定總包合同與分包合同對該内容約定一緻；故對該内容，可以援引總包合同的約定。

（二）是否在分包合同中安排暫估價條款

考慮到精裝修等專業分包合同價格中經常出現暫估價材料或裝置的情況，課題組在前兩稿的分包合同示範文本中安排了暫估價條款。在向總包機關、分包機關以及各省市建設主管部門征求意見時，大多數施工機關和各省市建設主管部門均對暫估價條款提出異議，認為不應在專業分包合同中再安排暫估價條款；理由為：（1）專業分包合同中暫估價材料或裝置并不常見；（2）不應鼓勵承包人在進行專業分包時保留暫估價材料或裝置；（3）《招标投标法實施條例》第29條規定的“暫估價”的定義為“前款所稱暫估價，是指總承包招标時不能确定價格而由招标人在招标檔案中暫時估定的工程、貨物、服務的金額”，是以，暫估價應是總承包合同價格中的一種價格形式。

課題組最終采納了前述修改意見，删除了暫估價條款；但是，課題組依然認為，根據2013《建設工程工程量清單計價規範》對暫估價的定義“招标人在工程量清單提供的用于支付必然發生但暫時不能确定價格的材料、工程裝置的單價以及專業工程的金額”，暫估價是可以用于專業分包合同的。

（三）在明确分包人索賠期限的情況下，同時明确承包人的索賠期限是否合适

主張應明确約定承包人索賠期限的專家認為，合同當事人的權利義務應該對等，且承包人也是有經驗的專業機關，理應有能力識别和判斷索賠事件的發生和索賠事件的後果。

主張不限定承包人索賠期限的專家認為，雖然承包人是有經驗的專業機關，但是分包合同中的承包人索賠同時包含了發包人就分包工程可能提出的索賠，而發包人不是專業主體，沒有識别和判斷索賠事件及其後果的專業能力。在限定承包人索賠期限的情況下，在發包人逾期向承包人提出有關分包工程的索賠事項時，承包人将面臨索賠無門的境況。

課題組傾向于後者的觀點，是以在分包合同讨論稿中，暫時沒有明确約定承包人的索賠期限。（四）其他問題

1．是否列明安全文明施工費：有部分省市建設主管機關和施工機關提出分包合同的安全文明施工費的要求不同，有的地區包幹使用；有的分包工程為成活價，其合同總價或單價中已綜合考慮了安全文明施工費，單獨列項比較麻煩。是以建議不在協定書簽約合同價條款中列明。課題組考慮主管部門對于安全文明施工費有較多明确的規定，為了保證安全文明施工費的專款專用和按時支付，目前仍在協定書簽約合同價條款中列明了安全文明施工費。

2.是否将總包合同和招标檔案作為合同檔案組成部分：有部分省市建設主管機關和總包機關提出把招标檔案和總包合同作為合同檔案的組成部分。課題組考慮到分包合同與總包合同是各自獨立的合同，總包合同也不約定分包人的權利義務，不宜将總包合同作為分包合同的一部分，可以在分包合同中約定分包人應遵守總包合同中約定的承包人的特定義務。

3.是否要求分包人項目經理不得同時擔任其他項目的項目經理？有部分省市建設主管機關和分包機關提出不應禁止分包人項目經理同時擔任其他項目的項目經理。課題組考慮到禁止分包人項目經理同時擔任其他項目的項目經理有利于提高大陸分包工程管理水準，目前仍然保留了該約定。

4.關于承包人供應材料、工程裝置的保管費，是由分包人承擔，還是由承包人和分包人在專用條款中約定：有部分省市建設主管機關和分包機關提出承包人供應材料、工程裝置的保管費應由承包人和分包人在專用合同條款中約定，不宜在通用合同條款中作為明确約定。課題組認為應該鼓勵簽約合同價中包括保管費的作法，因為無論是承包人供應還是分包人自行采購的材料、工程裝置均是需要由分包人負責統一調配以用于施工的，且通常情況下分包人對于承包人供應的材料、工程裝置在進場時就會接收和檢驗，并在接收之後由分包人進行保管，雙方之間的權利、義務明确，保管費包含在簽約合同價中更為合理；而且，在這種情況下，合同當事人不會在合同簽訂後因保管費的多少發生争議。

5.關于承包人供應材料、工程裝置檢驗試驗工作，是由分包人進行并承擔費用，還是由承包人或建設機關另行委托第三方完成并承擔費用：有部分省市建設主管機關和分包機關提出承包人供應材料、工程裝置檢驗試驗工作由承包人或建設機關另行委托第三方完成并承擔費用。課題組認為分包人作為分包工程的施工機關應按施工規範和有關标準的要求完成對材料的一般性的檢驗試驗工作，同時該項費用應包含在分包人的報價中，而且這也可以避免合同當事人在合同簽訂後因檢驗費用發生争議。對于新結構、新材料的試驗費，對構件做破壞性試驗及其他特殊要求檢驗試驗的費用和建設機關委托檢測機構進行檢測的費用一般不應由分包人承擔，對此亦可由承包人與分包人在專用合同條款中進行特别約定。

6.關于材料、工程裝置價格發生變化時如何調整合同價格：部分省市建設主管機關和施工機關提出現有12.1條（3）項的約定過于繁瑣，建議合同當事人在專用合同條款中對此進行約定。課題組接受了該意見。

山西 太原 常律師 關鍵詞：

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