关于2014版《建设工程专业分包合同（示范文本）》的起草说明

十八届三中全会确定了全面深化改革的指导思想，要求深化市场在资源配置中起决定性作用，并提出坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的改革方向。为了适应新形势下的法律法规和市场需要，规范和提升工程建设市场的施工管理活动，尤其是工程分包管理活动，并进一步明确承包人和分包人的权利义务，保护工程分包中各方主体的合法权益以及建设工程的质量、安全利益，在遵循法律法规的前提下，建设工程分包合同课题组结合国内外建设工程分包市场的通行做法及最新发展趋势，就2003版《建设工程施工分包合同（示范文本）》（以下简称“2003版分包合同”）进行了修订，起草了2014版《建设工程专业分包合同（示范文本）》（以下简称“2014版分包合同”），现就2014版分包合同起草情况作如下说明。

一、2014版分包合同的修订背景

（一）2003版分包合同存在与新颁法律规范不相适应的问题

2003年，原建设部和国家工商行政管理总局联合发布了《建设工程施工专业分包合同》。2003版分包合同由协议书、通用条款和专用条款三部分组成，共计38条。该文本自发布以来，在提高大陆建设工程分包管理水平，规范承包人和分包人的施工活动，促进建设工程分包市场健康有序发展，防止和解决纠纷方面发挥了巨大作用。

但是，自2003年至2013年，伴随着大陆工程建设市场的高速发展，大量的工程建设法律规范得以颁布实施，如全国人大常委会于2011年4月对《建筑法》进行的修订，国务院于2003年11月24日和2012年2月1日颁布实施的《建设工程安全生产管理条例》和《招标投标法实施条例》,原建设部于2004年2月3日颁布实施的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（124号令），财政部和原建设部于2004年10月20日颁布实施的《建设工程价款结算暂行办法》和2005年1月12日颁布实施的《建设工程质量保证金管理暂行办法》，原建设部分别于2003年、2008年和2013年颁布实施的《建设工程工程量清单计价规范》等法律规范。

在此背景下，前述众多法律规范的颁布实施对建设工程分包活动产生了重要的影响，促进了工程分包市场的专业化和规范化。2003版分包合同显然不能完全反映其要求，亦不能与现行法律法规进行有效衔接，甚至有些条款与前述法律规范存在矛盾之处。如2013年颁布实施的《建设工程工程量清单计价规范》将合同价格形式分为单价合同和总价合同，定义了暂估价和暂列金额等术语；而2003版分包合同中的合同价格形式仍然停留在固定价格、可调价格和成本加酬金，其中的众多条文已经无法适应工程计价模式发展的需要。此外，2012年2月1日颁布实施的《招标投标法实施条例》对属于必须招标的建设工程的暂估价分包工程提出明确的要求，而2003版分包合同中缺少关于暂估价项目的规定。另外，修订后的《建筑法》要求施工企业为劳动者办理工伤保险并且鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，而2003版分包合同未提及工伤保险，且仍强制性约定分包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，显然不能与现行法律有效衔接。

（二）2003版分包合同与工程分包管理实践活动不相适应的问题

在近十年的建设工程分包市场的发展过程中，分包工程实践中出现了一些新的问题，如以业主支付为前提的支付条款问题、违法分包问题、现场管理混乱问题、工期交叉管理问题、施工人员管理问题、民工工资支付问题、工伤保险问题等。前述问题在2003版分包合同中未能得到较好的规范，无法解决当前分包合同中出现的突出矛盾。

（三）2003版分包合同与新版施工合同示范文本的衔接问题

住房和城乡建设部与国家工商行政管理总局已于2013年7月联合发布了2013版《建设工程施工合同（示范文本）》。该示范文本承载的工程管理理念以及条文设计反映了大陆工程建设施工合同的最新发展水平，反映了新时期工程建设施工合同管理的方向。而2003版分包合同是以1999版《建设工程施工合同（示范文本）》为核心的示范文本体系的组成部分，与2013版《建设工程施工合同（示范文本）》在体系上存在较大的差异，无法有效地衔接和使用。随着2013版《建设工程施工合同（示范文本）》的颁布实施，有必要对2003版分包合同进行修订，以便能够形成新的统一有序的建设工程施工合同体系。

总的来说，为了使分包合同能更好地适应建设工程法律环境、市场环境以及满足工程实践的需要，指导建设工程分包实践活动，提高分包工程的管理水平，住房和城乡建设部于2013年启动了对2003版分包合同进行修订的工作。

二、2014版分包合同的修订工作

在2014版分包合同修订过程中，围绕十八届三中全会确定的指导思想，在条款内容的安排上，除了继续强调对建设工程安全、质量的严格监管外，进一步突出了合同当事人在建设工程合同中的主体地位，以加强市场的自主作用，推动建设市场高效、公平以及可持续发展。

到目前为止，2014版分包合同的修订工作体现如下：

（一）全面梳理法律规范，适应新形势下的工程建设需要

为推动2014版分包合同起草工作的顺利进行，住房和城乡建设部在2014年专门成立了起草课题组。课题组全面梳理大陆现行的与工程建设相关的法律、行政法规、部门规章及各类规范性文件，特别是着重分析十余年来大陆建设工程领域的立法成果，并充分体现在2014版分包合同中，如《建筑法》修订条文、《安全生产法》、《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》、《招标投标法实施条例》、《民用建筑节能条例》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》、《建设工程质量检测管理办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》、《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》以及《建设工程工程量清单计价规范》等等。

（二）以促进建筑行业长远发展为目标，了解未来的建设管理方向，并据此合理安排承包人和分包人的权利义务。

考虑到大陆建筑业面临的从业人员断层问题，以及目前建设工程分包市场中存在的甲方指定分包、肢解发包、违法分包等问题，在2014版分包合同修订中强化了总包管理的法定义务，尤其体现在建设工程质量、安全和工期的责任方面。课题组结合法律规范、政策导向以及市场的实际情况，据此合理安排了承包人和分包人的合同权利义务。

（三）组织专题会议广泛听取总承包企业、分包企业在工程分包中面临的主要问题，以及各省市行业主管机关在工程分包管理中面临的主要问题，并向各界专家征求解决方案

为了解大陆工程分包活动中的主要问题和主要矛盾并探讨解决方案，确保有针对性解决工程分包市场中存在的问题，课题组专门组织了由建设行政主管部门、施工总承包企业、施工分包企业、行业协会专家、律师事务所等参加的研讨会。通过征求各方专家的意见，结合工程实践，深入地了解到当前专业工程分包中存在的主要问题和难题。课题组本着促进建设工程专业分包市场专业化、规范化、合法化的原则，贴近市场实践，从解决问题角度，对2003版分包合同进行了修订。

（四）收集分析国内外的分包合同示范文本，研究行业规律，吸收先进理念

在2014版分包合同的修订过程中，考虑到建设工程分包领域项目管理模式、管理理念以及计价模式等实际发展情况，搜集并分析了国内外建设工程分包领域的常用文本，如《天津市建设工程施工专业分包合同》、《黑龙江省建设工程施工专业分包合同》、《深圳市建设工程施工专业分包合同》和《FIDIC土木工程施工分包合同条件》等，同时还收集了众多总承包企业自行实践的分包合同文本。在充分借鉴各类示范文本先进理念的基础上，结合建设工程领域实践需要，完成了2014版分包合同的修订工作。

三、关于2014版分包合同的主要特点

（一）2014版分包合同反映了现行工程法律规范的要求

为使2014版分包合同发挥较好的管理和引导作用，课题组将法律法规中的先进理念和具体规定转化为合同条款，以促进法律法规的贯彻实施，同时引导专业分包工程实践的发展方向。比如：

1.根据2013版《建设工程工程量清单计价规范》和《建设工程价款结算暂行办法》等规范，将合同价格形式设置为总价合同和单价合同，并予以分别约定。该种约定不仅符合现行法律法规及国家标准的要求，而且符合专业分包工程的实践，通过相关条款的履行更能够达到引导专业分包工程实践的作用。

2.为了更好的落实《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中关于禁止转包和再分包的规定，专门设置了“不得转包和再分包”条款，将前述法规中的原则性规定转化成可量化、可执行的管理手段，以杜绝分包工程转包和再分包现象。

3. 根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》，在分包合同中引入缺陷责任期术语，与质量保修期相衔接，便于解决工程质量保证金久拖不退的问题。

4.根据修订后的《建筑法》，在保险条款中明确约定分包人为其雇员办理工伤保险的义务。

（二）承继2013版《建设工程施工合同（示范文本）》的先进理念

2014版分包合同的内容充分承继了2013版《建设工程施工合同（示范文本）》的编制思想和先进理念。此外，2014版分包合同在体例上延用了合同协议书、通用合同条款和专用合同条款的模式，其合同要素的展开顺序也借鉴了2013版《建设工程施工合同（示范文本）》的合同要素安排顺序，以方便统一使用。主要表现在：

1.重视示范文本指导作用，同时尊重分包合同当事人的意思自治

2014版分包合同突出了对建设工程安全与质量的严格要求，并强化了合同当事人在分包合同管理过程中的安全、质量义务和责任。同时，2014版分包合同充分考虑了专业分包工程项目专业性强和管理复杂的特点，在合同条款的设置上，对于承包人和分包人双方的权利义务进行妥善的安排，积极引导双方按照现行法律法规及合同的规定，合法行使各项权利，切实履行各项义务。此外，考虑到专业分包工程项目的特殊性和专业性，在条款的具体内容安排上给合同当事人预留了充分的协商空间，双方当事人可以根据工程项目的特点，在专用合同条款中对通用合同条款进行有针对性地补充和完善，兼顾效率和公平。

2.词语定义最大限度的与2013版《建设工程施工合同（示范文本）》保持一致

为了使2014版分包合同能够与2013版《建设工程施工合同（示范文本）》配套使用，前述两个文本应在内容上相互衔接并形成相互关联的体系。为此，在2014版分包合同的词语定义部分，对于2013版《建设工程施工合同（示范文本）》的成果给予了最大限度的沿袭。

（三）解决当前专业工程分包领域的常见问题

当前专业分包工程领域中的主要问题包括以业主支付为前提的工程款支付问题、挂靠问题、交叉作业问题、施工人员管理问题、民工工资支付问题等等。2014版分包合同为解决前述问题专门设计了相应条款，比如：

1.以业主支付为前提的工程款支付问题是困扰总包与分包企业合同支付的主要难题。为解决该问题，2014版分包合同没有将业主支付设置为承包人向分包人支付分包合同价款的条件，保持了分包工程款价款结算和支付的独立性。

2.挂靠问题是承包合同中常见的问题，分包合同也不例外。为解决该问题，2014版分包合同从挂靠行为特点入手，要求分包人必须设立管理分包工程的项目管理机构，并对分包人主要现场管理人员的劳动关系和社会保险关系等方面作出具体要求，以确保项目管理机构组成人员为分包人的雇员。同时，通过分包人项目经理及主要管理人员锁定、分包人擅自更换分包人项目经理及主要施工人员违约责任等条款，保证分包人实际施工管理人员与合同文件中载明的人员保持一致。

3.在分包合同履行中，因各种因素导致的交叉作业管理是比较常见的施工管理问题，且极易引起工期延误和质量、安全事件，因此在不同的分包人之间以及分包人与承包人之间的责任界定成为必须予以规范的问题。为此，2014版分包合同专门设置了“交叉作业中的工期管理”等条款，明确约定了承包人和分包人在交叉作业过程中的权利义务。

4.民工工资支付问题是一个具有普遍影响的社会问题。当前对于民工负有支付义务的主体主要是专业工程分包人和劳务分包人。通过在合同示范文本中设置相关条款对于解决民工工资拖欠问题具有重要意义。为此，2014版分包合同专门设置了“保障支付”条款。

（四）基于对未来建设工程市场发展方向的展望，合理安排承包人和分包人的权利义务

进一步加强总包的管理责任是建设工程市场健康发展的总体要求，也是行政机关进行建设工程监管的重要方面。为了体现行政管理机关对于分包合同当事人的管理要求，2014版分包合同对于承包人和分包人的合同权利义务进行了适当的调整，在合理的限度内强调了承包人的总包管理义务。

比如关于分包工程工期管理事宜，2014版分包合同就加强了承包人的总包管理责任；2014版分包合同明确约定：“承包人应严格按总包工程施工组织计划对分包工程及其他工程的工期进行管理，并按分包工程施工组织计划向分包人提供正常施工所需的施工条件。发生影响分包工程正常施工的情况，承包人应在前述情况发生时通知分包人，分包人应立即调整施工组织计划并取得承包人批准；因此产生的费用和（或）延误的工期由承包人承担。分包人应按经批准的施工组织计划组织分包工程的施工，在施工过程中应配合其他工程的施工，不得给其他工程的施工造成阻碍。因分包工程施工影响其他工程正常施工的，分包人应立即通知承包人，调整施工组织设计并取得承包人批准；因此产生的费用和（或）延误的工期由分包人承担。”

四、需要解决的问题

尽管2014版分包合同讨论稿已经初步形成，但仍有部分争论较大的问题需要进一步研究，现将该等问题提出，请相关单位和有关专家提出宝贵意见和建议。

（一）分包合同与总包合同的独立性界面的确定

分包合同的订立、履行以及终止均与总包合同密切相关，总包合同订立和履行的众多因素将极大的影响分包合同的履约质量和效果。论其性质，总包合同和分包合同均属于建设工程施工合同，且具有相当的共性，分包人的义务大部分均来自于总包合同的约定。存在争议的是分包合同体例与条文是否可以借用总包合同，即总包合同已经具体约定的有关事项，分包合同是否有必要进行单独全面的约定。比如，2013版《建设工程施工合同（示范文本）》对于“化石文物”进行了明确约定，在分包合同中是否再次对化石文物进行全面的约定，还是借助总包合同，直接采用类似“分包人按总包合同相关条款的约定执行”的语句概括约定。

主张应完全“借力”总包合同的专家认为，“借力”总包合同有利于缩减分包合同体量，同时可以避免总包合同和分包合同对同一事项约定不一致的风险，降低承包人因总包合同和分包合同约定不一致而可能承担的风险。

主张应保持分包合同独立性的专家认为，大量“借力”条款的使用必然使分包合同完全依附于总包合同，分包合同丧失其作为合同的“独立性”，直接援引分包合同条款根本无法解决分包工程中的有关问题，必须用总包合同和分包合同共同解决问题，此与大陆工程实践不符。另外，在总包合同对相关条款没有明确规定时，如果分包合同“借力”总包合同，直接结果是分包合同当事人对于相关事项没有约定。

课题组在充分考虑两种观点后倾向于保持分包合同的独立性,但是对于隐蔽工程验收、样品及试车等事项可以援引总包合同约定。理由如下：虽然分包合同在一定程度上依附于总包合同，但是分包合同仍然是独立存在的合同；分包合同作为承包人和分包人之间权利义务的载体，应该尽量明确约定合同当事人的权利义务，以便在分包工程建设过程中发挥指导作用。同时，考虑到总包合同通常均会约定隐蔽工程验收、样品及试车等事项，而且该内容与分包合同中的隐蔽工程验收、样品及试车等内容具有同一指向，总包合同与分包合同对前述内容约定不一致会给分包工程建设造成混乱，因此应确保总包合同与分包合同对该内容约定一致；故对该内容，可以援引总包合同的约定。

（二）是否在分包合同中安排暂估价条款

考虑到精装修等专业分包合同价格中经常出现暂估价材料或设备的情况，课题组在前两稿的分包合同示范文本中安排了暂估价条款。在向总包单位、分包单位以及各省市建设主管部门征求意见时，大多数施工单位和各省市建设主管部门均对暂估价条款提出异议，认为不应在专业分包合同中再安排暂估价条款；理由为：（1）专业分包合同中暂估价材料或设备并不常见；（2）不应鼓励承包人在进行专业分包时保留暂估价材料或设备；（3）《招标投标法实施条例》第29条规定的“暂估价”的定义为“前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额”，因此，暂估价应是总承包合同价格中的一种价格形式。

课题组最终采纳了前述修改意见，删除了暂估价条款；但是，课题组依然认为，根据2013《建设工程工程量清单计价规范》对暂估价的定义“招标人在工程量清单提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额”，暂估价是可以用于专业分包合同的。

（三）在明确分包人索赔期限的情况下，同时明确承包人的索赔期限是否合适

主张应明确约定承包人索赔期限的专家认为，合同当事人的权利义务应该对等，且承包人也是有经验的专业单位，理应有能力识别和判断索赔事件的发生和索赔事件的后果。

主张不限定承包人索赔期限的专家认为，虽然承包人是有经验的专业单位，但是分包合同中的承包人索赔同时包含了发包人就分包工程可能提出的索赔，而发包人不是专业主体，没有识别和判断索赔事件及其后果的专业能力。在限定承包人索赔期限的情况下，在发包人逾期向承包人提出有关分包工程的索赔事项时，承包人将面临索赔无门的境况。

课题组倾向于后者的观点，因此在分包合同讨论稿中，暂时没有明确约定承包人的索赔期限。（四）其他问题

1．是否列明安全文明施工费：有部分省市建设主管机关和施工单位提出分包合同的安全文明施工费的要求不同，有的地区包干使用；有的分包工程为成活价，其合同总价或单价中已综合考虑了安全文明施工费，单独列项比较麻烦。因此建议不在协议书签约合同价条款中列明。课题组考虑主管部门对于安全文明施工费有较多明确的规定，为了保证安全文明施工费的专款专用和按时支付，目前仍在协议书签约合同价条款中列明了安全文明施工费。

2.是否将总包合同和招标文件作为合同文件组成部分：有部分省市建设主管机关和总包单位提出把招标文件和总包合同作为合同文件的组成部分。课题组考虑到分包合同与总包合同是各自独立的合同，总包合同也不约定分包人的权利义务，不宜将总包合同作为分包合同的一部分，可以在分包合同中约定分包人应遵守总包合同中约定的承包人的特定义务。

3.是否要求分包人项目经理不得同时担任其他项目的项目经理？有部分省市建设主管机关和分包单位提出不应禁止分包人项目经理同时担任其他项目的项目经理。课题组考虑到禁止分包人项目经理同时担任其他项目的项目经理有利于提高大陆分包工程管理水平，目前仍然保留了该约定。

4.关于承包人供应材料、工程设备的保管费，是由分包人承担，还是由承包人和分包人在专用条款中约定：有部分省市建设主管机关和分包单位提出承包人供应材料、工程设备的保管费应由承包人和分包人在专用合同条款中约定，不宜在通用合同条款中作为明确约定。课题组认为应该鼓励签约合同价中包括保管费的作法，因为无论是承包人供应还是分包人自行采购的材料、工程设备均是需要由分包人负责统一调配以用于施工的，且通常情况下分包人对于承包人供应的材料、工程设备在进场时就会接收和检验，并在接收之后由分包人进行保管，双方之间的权利、义务明确，保管费包含在签约合同价中更为合理；而且，在这种情况下，合同当事人不会在合同签订后因保管费的多少发生争议。

5.关于承包人供应材料、工程设备检验试验工作，是由分包人进行并承担费用，还是由承包人或建设单位另行委托第三方完成并承担费用：有部分省市建设主管机关和分包单位提出承包人供应材料、工程设备检验试验工作由承包人或建设单位另行委托第三方完成并承担费用。课题组认为分包人作为分包工程的施工单位应按施工规范和有关标准的要求完成对材料的一般性的检验试验工作，同时该项费用应包含在分包人的报价中，而且这也可以避免合同当事人在合同签订后因检验费用发生争议。对于新结构、新材料的试验费，对构件做破坏性试验及其他特殊要求检验试验的费用和建设单位委托检测机构进行检测的费用一般不应由分包人承担，对此亦可由承包人与分包人在专用合同条款中进行特别约定。

6.关于材料、工程设备价格发生变化时如何调整合同价格：部分省市建设主管机关和施工单位提出现有12.1条（3）项的约定过于繁琐，建议合同当事人在专用合同条款中对此进行约定。课题组接受了该意见。

山西 太原 常律师 关键词：

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