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作者：英格博格·普珀
出版社：北京大學出版社
譯者：徐淩波，喻浩東
出版時間：2023年8月
第二十七章 歸屬于犯罪嫌疑人的一般規則
一、實行過限——搶劫者案
被告人與一名同夥計劃一起伏擊酒店老闆并搶劫他的财物，但過了20分鐘酒館老闆還是沒有出現在犯罪現場被告人想到了一個更好的辦法，于是建議放棄搶劫，兩人遂離開犯罪現場後來又與其他同夥一起實行了擊酒店老闆并取财的行為，但沒有成功。
作者通過案例解釋了何為實行過限，在案例中，被告雖然與犯罪實行人有事前同謀的故意，在停止作案後也沒有做到阻止犯罪發生的義務。但是因為其犯罪過程中有兩個故意的内容，第一個故意的内容已經中止，後面犯罪實施者雖然犯的是同一個罪名，但其故意的内容早已發生了改變，其從和被告人一起實施犯罪轉換成與他人一起實施。是以之後的犯罪行為後果不能在歸屬于被告人，這也是一種實行過限的表現。
大陸内也有同樣的實行過限案例，假如兩人共同實施盜竊罪，其中一人在盜竊過程中又實施了搶劫，因為其搶劫遠遠超出了盜竊的故意範圍，是以屬于實行過限，搶劫的罪過不能歸屬于另一方未實施搶劫的犯罪行為人。但以上的例子較書中還是有所差别。書中說的過限更不常見，也讓我們有了新的思考。
二、共犯場合的從屬性歸屬原則——農場繼承案
被告人是一名上了年紀的農場主，他将農場交給了自己的兒子K。但他又決定殺死，因為他害怕兒子的酗酒和暴力成性最終會毀掉家族與農場。S與被告人約定了報酬後答應射殺K，被告人給了S一張照片以及K長相特征的具體描述。一個寒冬的晚上10點左右，S埋伏在K回家必經的馬厥中，積雪的反光是當時唯一的光源此時鄰居B經過了馬厥，B正好身形相似且他和K一樣拿着一個塑膠袋S誤認為B就是K，于是射殺了他。
通過案例，作者分析了對于共犯場合中從屬性歸屬的問題。
第一種觀點認為，教唆者不應該對正犯打擊錯誤的後果負責，因為根據教唆者的設想，無論是針對錯誤客體的實行行為還是結果都不能歸屬于教唆者的故意。
另一種觀點認為，教唆者應該對正犯打擊錯誤的部分後果負責，但不對既遂結果負責。
而聯邦法院否定以上觀點，認為教唆者要對犯罪結果負責，并且認定構成故意殺人罪的教唆犯。理由如下：教唆者通過對正反的影響而間接的侵害了受保護的法益。某個特定的事實對于正犯本人而言不重要，但對教唆犯來說卻被視為在法律上重要的情況，徐雅特殊的理由予以證明。審判委員會不認為該特殊理由在于兩名被告人具有不同的故意指向。但是，正犯與共犯的法律關聯不是絕對的，根據法律規定，教唆者的行為也必須是故意的。當正犯行為已經偏離了設想的圖景時，他在刑法上不負有責任你。是以審判委員會不認為，S的認識錯誤會導緻該犯罪對于被告人而言已成為另外一個不再被其故意所包含的犯罪。
以上論述，确定了S所實施的實行行為就是被告人教咬他實施的，那麼，正如聯邦法院所強調的那樣，若要認為一個行為情狀對于正犯本人不重要但對教暧者卻是重要的，這需要特殊的理由若某種認識錯誤不能否定将結果歸屬于正犯，卻可以否定結果歸屬于共犯将違反共犯從屬性原則。
三、基于《德國刑法典》第28、29條
放寬從屬性要求——逃稅案
（一）何為證立刑罰的特殊身份要素
身份犯的構成要件，即以正犯具備特殊身份要素的犯罪為前提的構成要件，隻能由自身具備特殊身份要素的犯罪為前提的構成要件，隻能由自身具備這一要素之人即身份者來實作。無身份者由于欠缺構成要件中所要求的正犯身份，因而排除了他成立身份犯的正犯，乍看之下這是身份犯構成要件字面意義的必然結論。
為什麼無身份者雖然不能親自實作身份犯的構成要件，但當他與身份者合作時，卻可以按照該身份犯的共犯受到處罰。身份者相比于尤身份者的特點，不僅在于他負有特定的義務，而且在于該義務總是與某種法律所賦予的特殊權力地位相連。特殊的義務地位作為構成要件要素具有特殊的雙重屬性，這使身份者獲得了侵犯受保護法益的可能性，而無身份者盡管自身不擁有這種可能性，但可以作為教暧者、幫助者間接地獲得部分的可能性。
按照共犯從屬性的規則，在将權利濫用這一不法要素歸屬于不具有身份的教咬者、幫助者時，就他自身而言沒有創設不法同時，身份犯中還包含了對于具有高度人身性的隻有身份者才具有之義務的違反，這種義務違反不能轉移到尤身份者身上，且從經驗的角度來看，該義務違反與權力的濫用是不可分的。
通過書中可以知道刑法義務的特殊性不在于行為人屬千某個封閉的群體，而在于實作構成要件的具體情況下，行為人與這種事态之間存在一種特殊的、刑法之外的義務關系在本案中，被告人與具體的納稅過程之間并不存在這種義務關系，因為他沒有向歐共體經濟區域内進口貨物，因而并不負有相應的申報義務他沒有違反自己的申報義務，而是幫助他人違反了申報義務。而被告人的行為中沒有包含違反特殊義務這特殊的、高度人身性的要素。
我們的結論是，所有在犯罪構成要件中出現的正犯之法律地位，都是特殊身份要素，特别是在明确規定所違反之義務，如照顧義務、撫養義務等的構成要件之中尤為明顯隻有在少數構成要件中，所規定的身份屬性并非高度人身性的正犯身份，典型的代表是《德國刑法典》第183條暴露癖犯罪中的要素“男人”之是以隻有男性才能作為第183條暴露癖的直接正犯滿足該罪構成要件，不是因為男人具有某種特殊的法律地位甚至特殊權利，而是因為隻有男人可以通過暴露行為産生第183條所緻力千避免的客觀效果女性的暴露行為，根據女性本身的魅力，可能是有誘惑性的也可能是滑稽的，但隻有男性的暴露行為才是具有威脅性的将該罪可罰性的範圍限制在男性的理由，不在千男性負有特殊的義務是以，當一名女性促使一名患有精神疾病的男性實施暴露行為，也沒有任何理由将該名女性作為暴露癖的間接正犯來處罰如前所述，德國刑事法中隻有極少數這種情況，赫茨貝格稱為“功能事實性的要素”，人們可以采用如下規則：構成要件中所出現的證立刑罰的正犯身份要素，通常是《德國刑法典》第28條第1款意義上的身份要素。
（二）不真正職務犯罪——調換血樣案
通說認為，不是所有的特殊義務要素都按照半從屬性原則來處理，而是區分真正的與不真正的身份犯所謂不真正的身份犯，是指存在一個一般性的非身份犯罪罪名作為兜底，如利用職務便利的故意傷害罪與利用職務便利的陽礙刑罰實施罪，就屬于不真正身份犯。
一個罪名究竟是真正的還是不真正的職務犯罪，通常也是有争議、不确定的。下列關于利用職務便利阻礙刑罰實施罪教暧犯的判決就是例證。
被告人因為醉酒而陷入喪失駕駛能力的狀态，并造成了交通事故，警察提取了他的血液樣本，他與負責調查的警察約定将自己的血樣和其他人的血樣進行調換，後者的血液酒精濃度要低得多根據《德國刑法典》315c條，該名警察着手實行阻礙被告人成立醉酒駕駛罪而應受到處罰。聯邦法院認定被告人成立公職人員包庇罪（即現行的公職人員阻礙刑罰實施罪）的教暧犯。
州法院将公職人員包屁罪了解為真正的職務犯罪，書中認為這是正确的，因為《德國刑法典》346條（現行法第258a條）的構成要件與257條（現行法第258條）之間的差別不在于正犯的特殊身份要素相對于第257條而言，該身份要素不是刑罰加重事由，第346條規定的是一個獨立的構成要件。
（通說）為了能夠說明公職人員身份是證刑罰的身份，需要将職務犯罪與相應的普通犯罪脫鈎，人們可以将職務犯罪視為獨立犯，但這樣做沒有很強的說服力，因為在其他方面将職務犯罪視為獨立犯也會被用千論證其他的結論這個将特殊構成要件脫鈎的技術聯邦法院隻用了次，即為了論證謀殺罪要素是證立刑罰要素，而非加重刑罰要素但其實在謀殺罪韶釋中，脫鈎是完全沒有必要的，因為高度人身性的謀殺要素是純粹的責任要素，沒有加入任何的不法因素。（參見本書第十七章邊碼43及以下數個邊碼）
（三）是否存在證立刑罰的責任要素——現代癖馬案
少數證立刑罰的構成要件要素，在通說看來是純粹的責任要素這包36括：德國刑法典90a條（坻毀國家及其象征罪）、130條（煽動群眾罪）、225條（虐待被保護人罪）中的惡意，第225條的粗魯315c條（危害道路安全罪）中的無忌憚當共犯具有這種證立刑罰的責任要素而正犯沒有，或者正犯有而共犯沒有時，此種證立刑罰的責任要素應當如何處理缺少實際的案例，要闡釋這一問題我們必須使用假想案例
為了避免開會遲到5-10分鐘，老闆指令司機在視線不好的環境中以過快的車速行駛，并違反交通規則超車，司機害怕被老闆開除而聽從了指令。
通說認為，在違反交通規則的行為中，交通參與者出千自私或冷漠而無視自己在道路交通中所附有的義務，該行為即被認定為是無忌憚。在這個意義上，上述案例中無忌憚的是應該是老闆的行為，而非司機在受到強迫時而實施的行為如果人們對這種情況要适用《德國刑法典》第29條的原則，即每個人都隻能根據自己的責任大小而受到處罰，老闆就可以成立危害交通罪的教咬犯但是，事實上本案不能适用第29條，因為對于不符合構成要件的正犯行為無法成立可罰的共犯這個例子表明，證立刑罰的責任要素在德國的刑法體系中是徹底的異端。
而相反的情況即，正犯的行為被評價為無忌憚，而共犯則否，也不能毫無沖突地在德國限制從屬性的體系中得以安置。是以在理論上也有觀點主張，根據第29條的規定，共犯應當是不可罰的。
本書主張将上述要素解釋為不法要素的理由，還在于這些要素隻是所涉罪名構成要件的選項之一難道對同一個選擇性構成要素，在其中的某個支項中特别值得譴責的态度而将其作為證立刑罰的要素是必要的，在另一個支項中則并非如此嗎？
通說将這些要素解釋行為人的态度要素，因而是責任要素一方面将這些要素視為責任要素；另方面又強制适用第28條、29條的法定規則，這是互相沖突的這說明，不應将責任要素了解為是證立刑罰的要素如果可以的話，可以将其視為加重刑罰的要素。
四、高度人身性的謀殺要素—槍殺案
二戰末期，美軍占領了某個區域，被告人要求他們逮捕一名憲兵隊長并将其擊斃，理由是後者殺死了外來勞工，但事實并非如此，美軍士兵們未經審判就擊斃了這名憲兵隊長。被告人是出于卑劣的動機這樣做的。
陪審法庭認定被告人成立謀殺罪的教咬犯聯邦法院則認為該判決存在法律錯誤，改判被告人成立故意殺人罪的教咬犯，并多餘地指出，卑劣動機可以在量刑階段予以考察在裁判理由中，聯邦法院韶釋了當時《德國刑法典》第50條（即現行《德國刑法典》第28條）的規則如下：
修正的目的在于每一個參與者都隻能根據自己的責任程度非正犯的責任程度受到處罰，這是《德國刑法典》第50條第款所表達的基本原則刑法協調法規》的目的不在于消除共犯可罰性對于正犯行為構成要件符合性與違法性的依賴。是以，基于第48條（現行第26條）的規定，教唆者隻能根據由正犯違法實作的構成要件之刑法條文來進行處罰。
聯邦法院也認為，每個人僅就自己的責任受到處罰的原則不意味着當正犯欠缺證立刑罰的身份要素時，即使缺乏的是單純的責任要素，教咬犯也可以根據該構成要件進行處罰緊接着聯邦法院論證了這一命題，即謀殺罪的構成要件，包括其中的态度要素在内，都是證立刑罰的而非僅僅加重刑罰的，理由如下：
立法在《德國刑法典》第211條中所規定的行為方式，并非殺人行為的加重情形，而是另一種犯罪，即謀殺……第50條第款（即現行德國刑法典》第28條第款）不能适用于第211條中所規定的卑劣動機，因為該要素并非加重刑罰，而是證立謀殺罪的可罰性。
立法者通過德國刑法典28條第款的設立給了聯邦法院重新審視自己這法律觀點的現實機遇該條規定，缺少證立刑罰的身份要素可以按照第49條的規定減輕法定刑當正犯具備謀殺要素時，現在聯邦法院的觀點将會導緻不具備這些要素教咬者、幫助者會受到優待因為按照聯邦法院的觀點，謀殺罪教暧犯的法定刑下限為年有期徒刑，而謀殺罪的幫助犯與教竣未遂的法定刑下限則是個月有期徒刑故意殺人罪的教嗦犯法定刑下限為年有期徒刑，故意殺人罪的幫助犯與教咬未遂的法定刑。下限則是年有期徒刑兩者的法定刑上限是相同的為避免此情形，聯邦法院現在規定謀殺罪共犯的法定刑下限不得低于故意殺人罪共犯，其理由是競合論中輕罪構成要件的堵截作用。
這再一次證明聯邦法院的觀點是一個謊言，因為按照它的觀點，輕罪的構成要件不是故意殺人罪的共犯，而是謀殺罪的共犯。引入輕罪的堵截作用這一機制，是為了修正立法者的錯誤，而非判例的錯誤，判例可以自行修正自己的錯誤或許是缺乏全局觀，立法者的錯誤在于設定加重構成要件時，雖然設定了較高的法定刑上限，卻同時設定了與基礎構成相比更低的法定刑下限正犯不能因為除了實作了基礎構成，還實作了加重構成的事實，而獲得法定刑下限更低的優待是以，基礎構成的法定刑下限具有堵截功能，禁止在該法定刑以下扯刑但是，聯邦法院認為，謀殺罪的共犯在自身欠缺謀殺要素時，相比于故意殺人罪的幫助犯，并非輕罪的構成要件，而是重罪的構成要件。
近代的法學專業學生在入門訓練時不得不面對的痛苦或許有希塑很快結束聯邦法院在份判決的附随意見中注意到了重新審視其法律觀點的趨勢但是，它還是再次重申了自己的觀聯邦法官們發表的觀點使改良的希望破滅了揚克自豪地宣布，他讓審判委員會向大審判委員會送出法律問題時指出，在《德國刑法典》212條故意殺人罪因超過追訴時效而無法适用時，即使集中的看守者并不具有卑劣的動機，也可以按照謀殺罪的幫助犯對其進行追溯。範·桑認為，因為立法者在設定第28條第款時并沒有參考聯邦法院關于謀殺要素的判決，第28條第款适用千謀殺要素時出現的問題，應歸咎于立法者她預測：但在我看來，在法未作修正的情況下，沒有人應該期待判決輕易地抛棄這合理且符合法律規定的解釋，而将并未修正的第211條了解為是第212條的加重構成，在沒有外部動力與實質上有說服力的理由推動這種了解的變化時，判例會被批評不僅在幾十年來直在犯錯誤，而且還作出了數于個錯誤的判決，并繼續導緻新的錯誤判這在可預見的将來不會發生改變從聯邦法院對法條的解釋出發，無法得出站得住腳的結論，除非反複地作出自相沖突的處理，如果這都不算是“有說服力的理由”來推動了解的變化的話，那還有什麼更有說服力的理由呢？
監制：張永江
作者：張騰飛，湘潭大學法學院2023級法律（法學）研究所學生
編輯：艾頌霞
責編：廖佩蕾
稽核：李蘭
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