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作者：英格博格·普珀
出版社：北京大学出版社
译者：徐凌波，喻浩东
出版时间：2023年8月
第二十七章 归属于犯罪嫌疑人的一般规则
一、实行过限——抢劫者案
被告人与一名同伙计划一起伏击酒店老板并抢劫他的财物，但过了20分钟酒馆老板还是没有出现在犯罪现场被告人想到了一个更好的办法，于是建议放弃抢劫，两人遂离开犯罪现场后来又与其他同伙一起实行了击酒店老板并取财的行为，但没有成功。
作者通过案例解释了何为实行过限，在案例中，被告虽然与犯罪实行人有事前同谋的故意，在停止作案后也没有做到阻止犯罪发生的义务。但是因为其犯罪过程中有两个故意的内容，第一个故意的内容已经中止，后面犯罪实施者虽然犯的是同一个罪名，但其故意的内容早已发生了改变，其从和被告人一起实施犯罪转换成与他人一起实施。所以之后的犯罪行为后果不能在归属于被告人，这也是一种实行过限的表现。
大陆内也有同样的实行过限案例，假如两人共同实施盗窃罪，其中一人在盗窃过程中又实施了抢劫，因为其抢劫远远超出了盗窃的故意范围，所以属于实行过限，抢劫的罪过不能归属于另一方未实施抢劫的犯罪行为人。但以上的例子较书中还是有所差别。书中说的过限更不常见，也让我们有了新的思考。
二、共犯场合的从属性归属原则——农场继承案
被告人是一名上了年纪的农场主，他将农场交给了自己的儿子K。但他又决定杀死，因为他害怕儿子的酗酒和暴力成性最终会毁掉家族与农场。S与被告人约定了报酬后答应射杀K，被告人给了S一张照片以及K长相特征的具体描述。一个寒冬的晚上10点左右，S埋伏在K回家必经的马厥中，积雪的反光是当时唯一的光源此时邻居B经过了马厥，B正好身形相似且他和K一样拿着一个塑料袋S误认为B就是K，于是射杀了他。
通过案例，作者分析了对于共犯场合中从属性归属的问题。
第一种观点认为，教唆者不应该对正犯打击错误的后果负责，因为根据教唆者的设想，无论是针对错误客体的实行行为还是结果都不能归属于教唆者的故意。
另一种观点认为，教唆者应该对正犯打击错误的部分后果负责，但不对既遂结果负责。
而联邦法院否定以上观点，认为教唆者要对犯罪结果负责，并且认定构成故意杀人罪的教唆犯。理由如下：教唆者通过对正反的影响而间接的侵害了受保护的法益。某个特定的事实对于正犯本人而言不重要，但对教唆犯来说却被视为在法律上重要的情况，徐雅特殊的理由予以证明。审判委员会不认为该特殊理由在于两名被告人具有不同的故意指向。但是，正犯与共犯的法律关联不是绝对的，根据法律规定，教唆者的行为也必须是故意的。当正犯行为已经偏离了设想的图景时，他在刑法上不负有责任你。所以审判委员会不认为，S的认识错误会导致该犯罪对于被告人而言已成为另外一个不再被其故意所包含的犯罪。
以上论述，确定了S所实施的实行行为就是被告人教咬他实施的，那么，正如联邦法院所强调的那样，若要认为一个行为情状对于正犯本人不重要但对教暧者却是重要的，这需要特殊的理由若某种认识错误不能否定将结果归属于正犯，却可以否定结果归属于共犯将违反共犯从属性原则。
三、基于《德国刑法典》第28、29条
放宽从属性要求——逃税案
（一）何为证立刑罚的特殊身份要素
身份犯的构成要件，即以正犯具备特殊身份要素的犯罪为前提的构成要件，只能由自身具备特殊身份要素的犯罪为前提的构成要件，只能由自身具备这一要素之人即身份者来实现。无身份者由于欠缺构成要件中所要求的正犯身份，因而排除了他成立身份犯的正犯，乍看之下这是身份犯构成要件字面意义的必然结论。
为什么无身份者虽然不能亲自实现身份犯的构成要件，但当他与身份者合作时，却可以按照该身份犯的共犯受到处罚。身份者相比于尤身份者的特点，不仅在于他负有特定的义务，而且在于该义务总是与某种法律所赋予的特殊权力地位相连。特殊的义务地位作为构成要件要素具有特殊的双重属性，这使身份者获得了侵犯受保护法益的可能性，而无身份者尽管自身不拥有这种可能性，但可以作为教暧者、帮助者间接地获得部分的可能性。
按照共犯从属性的规则，在将权利滥用这一不法要素归属于不具有身份的教咬者、帮助者时，就他自身而言没有创设不法同时，身份犯中还包含了对于具有高度人身性的只有身份者才具有之义务的违反，这种义务违反不能转移到尤身份者身上，且从经验的角度来看，该义务违反与权力的滥用是不可分的。
通过书中可以知道刑法义务的特殊性不在于行为人属千某个封闭的群体，而在于实现构成要件的具体情况下，行为人与这种事态之间存在一种特殊的、刑法之外的义务关系在本案中，被告人与具体的纳税过程之间并不存在这种义务关系，因为他没有向欧共体经济区域内进口货物，因而并不负有相应的申报义务他没有违反自己的申报义务，而是帮助他人违反了申报义务。而被告人的行为中没有包含违反特殊义务这特殊的、高度人身性的要素。
我们的结论是，所有在犯罪构成要件中出现的正犯之法律地位，都是特殊身份要素，特别是在明确规定所违反之义务，如照顾义务、抚养义务等的构成要件之中尤为明显只有在少数构成要件中，所规定的身份属性并非高度人身性的正犯身份，典型的代表是《德国刑法典》第183条暴露癖犯罪中的要素“男人”之所以只有男性才能作为第183条暴露癖的直接正犯满足该罪构成要件，不是因为男人具有某种特殊的法律地位甚至特殊权利，而是因为只有男人可以通过暴露行为产生第183条所致力千避免的客观效果女性的暴露行为，根据女性本身的魅力，可能是有诱惑性的也可能是滑稽的，但只有男性的暴露行为才是具有威胁性的将该罪可罚性的范围限制在男性的理由，不在千男性负有特殊的义务因此，当一名女性促使一名患有精神疾病的男性实施暴露行为，也没有任何理由将该名女性作为暴露癖的间接正犯来处罚如前所述，德国刑事法中只有极少数这种情况，赫茨贝格称为“功能事实性的要素”，人们可以采用如下规则：构成要件中所出现的证立刑罚的正犯身份要素，通常是《德国刑法典》第28条第1款意义上的身份要素。
（二）不真正职务犯罪——调换血样案
通说认为，不是所有的特殊义务要素都按照半从属性原则来处理，而是区分真正的与不真正的身份犯所谓不真正的身份犯，是指存在一个一般性的非身份犯罪罪名作为兜底，如利用职务便利的故意伤害罪与利用职务便利的阳碍刑罚实施罪，就属于不真正身份犯。
一个罪名究竟是真正的还是不真正的职务犯罪，通常也是有争议、不确定的。下列关于利用职务便利阻碍刑罚实施罪教暧犯的判决就是例证。
被告人因为醉酒而陷入丧失驾驶能力的状态，并造成了交通事故，警察提取了他的血液样本，他与负责调查的警察约定将自己的血样和其他人的血样进行调换，后者的血液酒精浓度要低得多根据《德国刑法典》315c条，该名警察着手实行阻碍被告人成立醉酒驾驶罪而应受到处罚。联邦法院认定被告人成立公职人员包庇罪（即现行的公职人员阻碍刑罚实施罪）的教暧犯。
州法院将公职人员包屁罪理解为真正的职务犯罪，书中认为这是正确的，因为《德国刑法典》346条（现行法第258a条）的构成要件与257条（现行法第258条）之间的区别不在于正犯的特殊身份要素相对于第257条而言，该身份要素不是刑罚加重事由，第346条规定的是一个独立的构成要件。
（通说）为了能够说明公职人员身份是证刑罚的身份，需要将职务犯罪与相应的普通犯罪脱钩，人们可以将职务犯罪视为独立犯，但这样做没有很强的说服力，因为在其他方面将职务犯罪视为独立犯也会被用千论证其他的结论这个将特殊构成要件脱钩的技术联邦法院只用了次，即为了论证谋杀罪要素是证立刑罚要素，而非加重刑罚要素但其实在谋杀罪韶释中，脱钩是完全没有必要的，因为高度人身性的谋杀要素是纯粹的责任要素，没有加入任何的不法因素。（参见本书第十七章边码43及以下数个边码）
（三）是否存在证立刑罚的责任要素——现代癖马案
少数证立刑罚的构成要件要素，在通说看来是纯粹的责任要素这包36括：德国刑法典90a条（坻毁国家及其象征罪）、130条（煽动民众罪）、225条（虐待被保护人罪）中的恶意，第225条的粗鲁315c条（危害道路安全罪）中的无忌惮当共犯具有这种证立刑罚的责任要素而正犯没有，或者正犯有而共犯没有时，此种证立刑罚的责任要素应当如何处理缺少实际的案例，要阐释这一问题我们必须使用假想案例
为了避免开会迟到5-10分钟，老板命令司机在视线不好的环境中以过快的车速行驶，并违反交通规则超车，司机害怕被老板开除而听从了命令。
通说认为，在违反交通规则的行为中，交通参与者出千自私或冷漠而无视自己在道路交通中所附有的义务，该行为即被认定为是无忌惮。在这个意义上，上述案例中无忌惮的是应该是老板的行为，而非司机在受到强迫时而实施的行为如果人们对这种情况要适用《德国刑法典》第29条的原则，即每个人都只能根据自己的责任大小而受到处罚，老板就可以成立危害交通罪的教咬犯但是，事实上本案不能适用第29条，因为对于不符合构成要件的正犯行为无法成立可罚的共犯这个例子表明，证立刑罚的责任要素在德国的刑法体系中是彻底的异端。
而相反的情况即，正犯的行为被评价为无忌惮，而共犯则否，也不能毫无矛盾地在德国限制从属性的体系中得以安置。因此在理论上也有观点主张，根据第29条的规定，共犯应当是不可罚的。
本书主张将上述要素解释为不法要素的理由，还在于这些要素只是所涉罪名构成要件的选项之一难道对同一个选择性构成要素，在其中的某个支项中特别值得谴责的态度而将其作为证立刑罚的要素是必要的，在另一个支项中则并非如此吗？
通说将这些要素解释行为人的态度要素，因而是责任要素一方面将这些要素视为责任要素；另方面又强制适用第28条、29条的法定规则，这是互相矛盾的这说明，不应将责任要素理解为是证立刑罚的要素如果可以的话，可以将其视为加重刑罚的要素。
四、高度人身性的谋杀要素—枪杀案
二战末期，美军占领了某个区域，被告人要求他们逮捕一名宪兵队长并将其击毙，理由是后者杀死了外来劳工，但事实并非如此，美军士兵们未经审判就击毙了这名宪兵队长。被告人是出于卑劣的动机这样做的。
陪审法庭认定被告人成立谋杀罪的教咬犯联邦法院则认为该判决存在法律错误，改判被告人成立故意杀人罪的教咬犯，并多余地指出，卑劣动机可以在量刑阶段予以考察在裁判理由中，联邦法院韶释了当时《德国刑法典》第50条（即现行《德国刑法典》第28条）的规则如下：
修正的目的在于每一个参与者都只能根据自己的责任程度非正犯的责任程度受到处罚，这是《德国刑法典》第50条第款所表达的基本原则刑法协调法规》的目的不在于消除共犯可罚性对于正犯行为构成要件符合性与违法性的依赖。因此，基于第48条（现行第26条）的规定，教唆者只能根据由正犯违法实现的构成要件之刑法条文来进行处罚。
联邦法院也认为，每个人仅就自己的责任受到处罚的原则不意味着当正犯欠缺证立刑罚的身份要素时，即使缺乏的是单纯的责任要素，教咬犯也可以根据该构成要件进行处罚紧接着联邦法院论证了这一命题，即谋杀罪的构成要件，包括其中的态度要素在内，都是证立刑罚的而非仅仅加重刑罚的，理由如下：
立法在《德国刑法典》第211条中所规定的行为方式，并非杀人行为的加重情形，而是另一种犯罪，即谋杀……第50条第款（即现行德国刑法典》第28条第款）不能适用于第211条中所规定的卑劣动机，因为该要素并非加重刑罚，而是证立谋杀罪的可罚性。
立法者通过德国刑法典28条第款的设立给了联邦法院重新审视自己这法律观点的现实机遇该条规定，缺少证立刑罚的身份要素可以按照第49条的规定减轻法定刑当正犯具备谋杀要素时，现在联邦法院的观点将会导致不具备这些要素教咬者、帮助者会受到优待因为按照联邦法院的观点，谋杀罪教暧犯的法定刑下限为年有期徒刑，而谋杀罪的帮助犯与教竣未遂的法定刑下限则是个月有期徒刑故意杀人罪的教嗦犯法定刑下限为年有期徒刑，故意杀人罪的帮助犯与教咬未遂的法定刑。下限则是年有期徒刑两者的法定刑上限是相同的为避免此情形，联邦法院现在规定谋杀罪共犯的法定刑下限不得低于故意杀人罪共犯，其理由是竞合论中轻罪构成要件的堵截作用。
这再一次证明联邦法院的观点是一个谎言，因为按照它的观点，轻罪的构成要件不是故意杀人罪的共犯，而是谋杀罪的共犯。引入轻罪的堵截作用这一机制，是为了修正立法者的错误，而非判例的错误，判例可以自行修正自己的错误或许是缺乏全局观，立法者的错误在于设置加重构成要件时，虽然设置了较高的法定刑上限，却同时设置了与基础构成相比更低的法定刑下限正犯不能因为除了实现了基础构成，还实现了加重构成的事实，而获得法定刑下限更低的优待因此，基础构成的法定刑下限具有堵截功能，禁止在该法定刑以下扯刑但是，联邦法院认为，谋杀罪的共犯在自身欠缺谋杀要素时，相比于故意杀人罪的帮助犯，并非轻罪的构成要件，而是重罪的构成要件。
近代的法学专业学生在入门训练时不得不面对的痛苦或许有希塑很快结束联邦法院在份判决的附随意见中注意到了重新审视其法律观点的趋势但是，它还是再次重申了自己的观联邦法官们发表的观点使改良的希望破灭了扬克自豪地宣布，他让审判委员会向大审判委员会提交法律问题时指出，在《德国刑法典》212条故意杀人罪因超过追诉时效而无法适用时，即使集中的看守者并不具有卑劣的动机，也可以按照谋杀罪的帮助犯对其进行追溯。范·桑认为，因为立法者在设置第28条第款时并没有参考联邦法院关于谋杀要素的判决，第28条第款适用千谋杀要素时出现的问题，应归咎于立法者她预测：但在我看来，在法未作修正的情况下，没有人应该期待判决轻易地抛弃这合理且符合法律规定的解释，而将并未修正的第211条理解为是第212条的加重构成，在没有外部动力与实质上有说服力的理由推动这种理解的变化时，判例会被批评不仅在几十年来直在犯错误，而且还作出了数于个错误的判决，并继续导致新的错误判这在可预见的将来不会发生改变从联邦法院对法条的解释出发，无法得出站得住脚的结论，除非反复地作出自相矛盾的处理，如果这都不算是“有说服力的理由”来推动理解的变化的话，那还有什么更有说服力的理由呢？
监制：张永江
作者：张腾飞，湘潭大学法学院2023级法律（法学）研究生
编辑：艾颂霞
责编：廖佩蕾
审核：李兰
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