目次
· 引言
一、現有法律架構下企業資料産權屬性辨析
二、企業資料類型化審查對于不正當競争行為最終認定的影響
三、企業資料産權競争法保護應該兼顧利益平衡
· 結 語
實務界對資料産權的制度設計存在極大的争議，司法實踐中現有的裁判規則與邏輯也存在較大的個案性差異。究其原因在于無論是學界還是實務界對于資料産權的屬性、類型、權屬以及相對應的保護模式與利益平衡均缺乏相對統一的認識，其中尤以包括電子商務平台資料在内的企業資料為甚。
引言
2020年7月，資料産權【data property right】列入大資料戰略重點實驗室全國科學技術名詞審定委員會研究基地收集審定的第一批108條大資料新詞，報全國科學技術名詞審定委員會準許，準予向社會釋出試用。
2021年9月，中共中央、國務院印發《知識産權強國建設綱要（2021—2035年）》提出 “研究建構資料知識産權保護規則”。
2022年7月釋出的法發〔2022〕22号《最高人民法院關于為加快建設全國統一大市場提供司法服務和保障的意見》（以下簡稱意見），從司法政策指導性意見高度對資料産權進行了相應的表述，提出“……依法保護資料權利人對資料控制、處理、收益等合法權益，以及資料要素市場主體以合法收集和自身生成資料為基礎開發的資料産品的财産性權益，妥善審理因資料交易、資料市場不正當競争等産生的各類案件，為培育資料驅動、跨界融合、共創共享、公平競争的資料要素市場提供司法保障。加強資料産權屬性、形态、權屬、公共資料共享機制等法律問題研究，加快完善資料産權司法保護規則。”
2022年12月，中共中央、國務院印發的《關于建構資料基礎制度更好發揮資料要素作用的意見》（以下簡稱《資料二十條》）頒布，作為頂層設計的決策性意見，正式提出探索建立資料産權制度，建立資料資源持有權、資料加工使用權、資料産品經營權等分置的産權運作機制的制度性規劃。
《資料二十條》釋出至今，全社會對于資料作為新穎生産要素給與了前所未有的重視，甚至被提升到新質生産力的高度。國家知識産權局積極探索資料知識産權保護規則，陸續在北京、上海、江蘇、浙江、福建、山東、廣東以及深圳等省市開展資料知識産權工作試點工作，上線資料知識産權登記平台。北京市政府更是在今年推出企業資料資産入表（資産負債表）的獎勵政策。
但與此同時，實務界對資料産權的制度設計也存在極大的争議，司法實踐中現有的裁判規則與邏輯也存在較大的個案性差異。究其原因在于無論是學界還是實務界對于資料産權的屬性、類型、權屬以及相對應的保護模式與利益平衡均缺乏相對統一的認識，其中尤以包括電子商務平台資料在内的企業資料為甚。
01、現有法律架構下企業資料産權屬性辨析
企業資料産權屬性的界定直接影響資料保護模式與救濟路徑的最終選擇，筆者認為：
首先，《民法典》第一百二十七條規定；“法律對資料、網絡虛拟财産的保護有規定的，依照其規定。”該規定為資料産權法律保護留下了立法空間。按照權利法定的原則，在現有法律至今并未給出企業資料産權一個明确的立法定義的情形下，應基于《民法典》的規定劃歸于其他法律規定的利益，即未上升為法定權利的“法益”。
其次，企業資料産權作為未上升為法定權利的“法益”，目前并不存在享有絕對排他權的任何法律空間或依據。
第三，企業資料産權作為未上升為法定權利的“法益”，與包括著作權法、商标法、專利法等在内知識産權專門法所保護的法定權利相比，對應的保護客體的法律效力并不等同。
第四，按照現有法律架構，企業資料權益的司法保護主要途徑依賴于反不正當競争法保護模式，并在司法個案中通過法官行使自由裁量權的方式予以競争法益救濟。
明晰企業資料産權屬性定位對于資料權益保護具有重大意義。由于企業資料尤其是電商平台資料，無論基于資料來源還是資料的類型以及記錄的資訊内容極為複雜，不賦予資料産權以絕對排他性，能夠有效抑制包括資料資源持有者、資料加工使用者、資料産品經營者在内的資料要素市場主體出于自身利益最大化而實施遏制市場競争的資料“圈地”等權利濫用和資料壟斷行為。
此外，資料産權尚未上升為一個法定概念，在前述官方表達的概念中即存在“資料産權”與“資料知識産權”的差別性表達。資料與知識産權同屬無形知識财産，資料與知識産權保護的内在法理機制均系出于社會公共利益的宗旨而賦予個體利益。就廣義資料産權而言，存在着與包括著作權等在内的資料知識産權交叉覆寫的情形。以最高法院《意見》中提到的資料要素市場主體“以合法收集和自身生成資料為基礎開發的資料産品”為例，資料産品大多滿足著作權法保護的作品的構成要件。實踐中權利人為了擴大維權預期，往往尋求著作權法與反不正當競争法的雙重保護，或者舍棄著作權法救濟而尋求反不正當競争法救濟。究其原因，一方面是現有司法解釋與政策雖然對基于同一被訴侵權行為行為重複保護持否定态度，但司法實務中對于反法與知識産權專門法之間作為補充（兜底）保護關系的司法政策存在了解差異；另一方面權益主張方長期以來對于包括損害賠償額在内的著作權維權形成的預期相對較低，而尋求反不正當競争法救濟則存在着說服法官行使自由裁量權以擴大維權效果的較大空間。該等現象一方面嚴重削弱著作權法對于資料保護的知識産權專門法的功能，另一方面也會直接損及資料保護的司法裁判标準的統一性。知識産權專門法均自帶競争法屬性。在資料産權法定概念尚未明晰的情形下，适當限制“選擇之訴”的空間，強化知識産權專門法優先适用原則，确立未獲知識産權專門法保護的資料權益才可适用反不正當競争法救濟的維權訴訟導向，對于強化知識産權專門法的資料保護功能，統一資料産權保護的裁判标準具有現實意義。
02、企業資料類型化審查對于不正當競争行為最終認定的影響
在企業資料類型化分析中最具代表性與研究價值的當屬電子商務平台資料。
電子商務，是指通過網際網路等資訊網絡銷售商品或者提供服務的經營活動。基于資料管理、應用與保護的不同需求，電子商務資料類型劃分次元呈現多元化特點。最直覺的分類包括：
按照資料記錄的資訊内容可區分為使用者資料、商品或服務資料以及交易資料；其中，使用者資料主要包括使用者身份識别和聯系方式，使用者個體行為偏好與習慣，以及使用者群體分類、活躍度、群體間的聯系緊密程度等資訊；商品或服務資料則具體指向商品或服務的來源、分布、數量、分類，以及價格和營銷資訊；交易資料反映出商品或服務交易過程中的交易得以實作的具體資訊。
按照計算機系統最常見的資料分類可劃分為前台資料和背景資料；其中，前台資料指向使用者界面可視化與可操作資料的實時資料，例如使用者直接輸入的資訊、顯示在使用者界面的内容以及使用者與界面互動産生的對應資料；背景資料指向在背景進行處理、存儲和管理，用于系統運作和業務邏輯的處理，不直接展示給使用者的應用程式或系統内部處理的資料。
按照網際網路行業的一般認知，電子商務平台資料采集與資訊交換系統的主要資料來源于使用者生成内容、伺服器日志、移動裝置資料、交易資料等。結合法發〔2022〕22号《意見》，電商平台資料又可區分為合法收集和自身生成資料，以及以合法收集和自身生成資料為基礎開發的資料産品。
按照《資料二十條》所提出的按個人、企業和公共主體加以區分的資料分類法，機械地了解電子商務平台資料屬于企業資料的内容應當剔除個人資料與公共資料部分的剩餘資料。但問題遠非如此簡單。維持電子商務平台得以正常營運的基礎資料其本身就包含了使用者資料、商品與服務資料以及交易資料，其中包含了海量個人資料與公共資料，将該等資料從電商平台的資料保護中完全加以剝離，則會在根本上動搖平台的營運基礎資源。但也正因如此，使得電子平台資料産權保護變得異常複雜，資料類型化分析對于資料不正當競争行為的最終認定與損害後果的查明尤為重要。
以前台資料與背景資料為例，前台資料屬于向使用者公開的資料，背景資料則屬于非公開資料。資料庫背景還承擔着保證資料庫的安全性、可靠性和高性能的作用，是系統程式實作的核心部分。無論是基于資料的公開性，還是對應的作用與功能均存在實質性差異。又比如平台采集的資料、平台生成的服務資料以及在前兩者的基礎上進行加工的平台資料産品，無論從資料來源的主體還是平台對應的權益内容同樣存在實質性差異。再比如按照資料記錄的内容分類，相比于使用者資料與交易資料，單純擷取指向商品服務資料即商品或服務的來源、分布、數量、分類，以及價格等商品流通的要素資料，其性質上顯然有别于其他的使用者資料與交易資料。上述差異性對于具體的行為是否構成不正當競争以及損害後果的評價勢必産生實質性的影響。
在行為人對于平台資料類型、來源及内容不加任何區分進行擷取的情形下，資料的類型化分析對于不正當競争行為的最終認定的影響相當有限，例如入選2023年中國法院10大知識産權案件的北京微某網絡技術有限公司與廣州簡某資訊科技有限公司等不正當競争糾紛案【廣東省進階人民法院（2022）粵民終4541号民事判決】。但是當行為人在擷取資料具有單一或特定的類型、來源與内容指向的情形下，資料類型化評價無疑對于不正當競争行為是否構成及損害後果的最終法律評價具有決定性影響。
03、企業資料産權競争法保護應該兼顧利益平衡
實作資料産權制度激勵資料創新和促進資料傳播利用的雙重目标，兼顧各方利益平衡是企業資料産權反不正當競争法救濟司法實踐中必須遵循的應有之義。
以電子商務平台商品與服務資料保護為例。梳理現有司法實踐判例，在審理僅涉平台商品與服務資料資訊的大量案件中不同程度存在着以下帶有共性的裁判傾向：
1. 涉企業資料不正當競争行為案件的核心不在于知識客體是否是可受保護的權益， 而在于對被訴侵權行為的正當性判斷；
2. 涉企業資料競争法保護往往着眼于資料産生的合法性、營運資料的投入以及競争利益三個方面對案涉資料權益予以審查；
3. 電子商務平台内商品資料來源于平台内經營者，承載着平台内經營者的大量投入與經營權、知識産權、商譽等權益；
4. 電商平台對于平台内經營者上傳的商品、服務資料具有采集、處理、控制、加工的合同和法律依據，并在資金、技術、人力付出了大量投入，能為平台的經營帶來競争優勢；
5. 在電商平台對于第三方擷取、 使用平台資料的具有明确的限制措施的情形下，擅自利用電商平台商品資料從事經營活動，系以 “不勞而獲”的方式降低自身成本，違背誠信信用與公共道德，擾亂公平有序的網絡交易競争秩序；
6. 擅自利用電商平台商品資料從事經營活動一方面損害平台經營者的合法權益，另一方面會導緻其他平台及平台内經營者因獲得該等商品資料而構成實質性替代，對享有資料權益的平台的比較競争優勢造成損害。
在現有法律規範架構下，立足大陸民法典、知識産權專門法與反不正當競争法的立法原意進行法理思考，以上裁判路徑仍有諸多可商榷之處。
（一）知識客體作為法益保護的必要性審查與被訴侵權行為的正當性判斷同屬競争法審查的核心内容
無論是民事法定權利還是其他法律規定的利益即法益，其上位概念均為利益；但未上升為其他法律規定的利益并不納入反不正當競争法的保護。
從民法的基本法理可知，相對于法定權利具有明确的權利邊界，法益無論究其内涵還是外延而言均處于相對不清晰的狀态，需要個案中由裁判者加以甄别；從救濟角度而言，所提供的救濟與保護相對弱于法定權利。由此可見，基于企業資料産權的法益屬性，司法審查中不僅要審查該資料利益保護的必要性，同時還要進一步裁量保護的适度性。
電商平台的商品服務資料作為平台營運的基礎資料當然能為平台帶來一定的利益，但顯然不能以“涉企業資料不正當競争行為案件的核心不在于知識客體是否是可受保護的權益”為由不加甄别地将該等資料利益推定為法益加以反不正當競争保護，而應該基于事實與法律的全面審查作出恰如其分的司法評價。
（二）電商平台商品與服務資料作為商品流通的資訊要素，具有高度的市場公共屬性
所謂電商平台商品與服務資料通常來源于平台店鋪賣家自行在上架商品之前準備好相關資料資訊。包括商品名稱、價格、主圖、詳情展示圖、庫存、重量、品牌、型号、顔色、尺寸等方面的資訊。賣家登入店鋪賬号後通過平台指定的通道（例如“賣家中心），按照設定的流程進行商品釋出。有些平台還為賣家提供設定 “商品屬性”，增加“商品關聯資訊”等工具提高商品曝光率以吸引消費者。
電商平台商品服務資料作為市場商品流通的資訊要素具有高度的市場公共屬性。
首先，電商平台商品服務資料資訊内容均毫無例外地來源于商品的生産制造者和銷售者的原始資料資訊。平台在商品服務資料形成的過程中其所起的作用僅限于向店鋪賣家提供上傳的通道及存儲釋出的空間等數字化基礎設施服務并按照平台規則進行稽核，平台對商品服務資料的内容本身并不存在任何實質性貢獻。
其次，市場商品流通得以實作依賴于商流和資訊流與物流的“三位一體”。電商平台的整體商品服務資料來源于商品的生産制造者和商品銷售者釋出的原始資料，并且作為商品流通的基礎市場要素，帶有濃厚的市場公共産品屬性。雖然客觀上電商平台對于該等資料資訊處于相對的“ 持有”地位，依據其與原始資訊釋出者的協定或者相應的法律政策規定對該等資料享有合規采集、使用、處理與經營的權益，但并不能由此推定商品與服務資料屬于平台的私有權益并有權阻止或妨礙市場第三方的自由擷取與合規使用。
（三）電商平台資料保護一旦脫離資料對應的資訊内容必然有悖于資料保護的内在機理
競争法保護的資料法益本質上指向資料承載記錄的資訊内容。如前所述，資料與知識産權保護的内在法理機制均系出于社會公共利益的宗旨而賦予個體利益。在知識創新領域，投入并不必然産生權利或權益的回報。即便上升到法定權利的專利權、著作權、商标權等也均設定了相應的排他性限制，以避免權利人将公共領域的資訊資源納入私權的保護範圍，以維護公共利益。脫離資料記錄的内容屬性，将屬于商品流通社會要素的商品服務原始資料納入平台私有權益勢必導緻社會公共利益失衡。
（四）将商品資料納入企業資料專有權益過度保護，同樣不符合建設全國統一大市場的政策導向
電商平台商品與服務資料的價值唯有通過流轉才能得以實作。擷取資訊的閱聽人越廣，資訊傳播量越大，資訊流通管道越多，無疑有助于進一步促使商品流通量的增加，符合商品生産制造着、市場交易者與消費者的各方利益。
2023年6月5日，在國務院新聞辦舉行的建設全國統一大市場國務院政策例行吹風會上，國家市場監督管理總局相關負責人明确表示加大對市場幹預行為的監管執法力度。對妨礙全國統一大市場建設的政策措施開展專項清理，堅決查處限定交易、妨礙商品要素資源自由流通等行為。電商平台商品服務資料包括商品名稱、價格、主圖、詳情展示圖、庫存、重量、品牌、型号、顔色、尺寸等方面的原始資訊，本質上屬于商品流通要素資源，将其納入平電商台企業資料私有權益，明顯有悖于現行市場政策導向。
（五）将商品資料納入電商平台企業資料專有權益與“避風港原則”制度設計嚴重失衡
電商平台作為電子商務網路服務平台服務提供者，對于店鋪賣家釋出的原始商品服務資料導緻第三方權利遭受侵害享有“避風港原則”的免責庇護；平台在享有免責庇護的同時卻對該等原始公開的商品資料主張競争法專有權益将明顯導緻平台責權利的高度失衡。
（六）司法對第三方擷取市場公共資料資訊的行為合法性判斷應持審慎、容忍的态度
目前國内電商行業平台大多不贊成未經明确授權的資料爬取，并通過協定等方式明确約定平台對采集、存儲的資料享有專有權益及禁止爬蟲未經授權爬取資料。司法實踐中并不能因為前述現象的存在而不加區分地直接判定第三方擷取平台“持有”資料的行為均為反不正當競争法所禁止。
以第三方通過爬蟲等自動化技術擷取電商平台商品服務資料行為為例。
部分在先判決中均将電商平台在商品詳情頁設定 Robots 協定，明确表明其保護資料不受非法爬取的意願，以及設定登陸驗證機制、IP 頻率限制機制等防爬驗證機制作為判定第三方資料擷取行為具有不正當性的直接理由。該等裁判理由顯然存在商榷的空間。
首先，大資料時代無論社會整體經濟發展，還是人類個體日常生活都越來越高度依賴資料流通來擷取相應的資訊。在資料要素市場加速推動形成過程中，資料價值化快速呈現資源化、資産化、資本化“三化”趨勢的同時，深度強化公共資料開放共享既關乎數字社會經濟健康發展的大局，也關乎社會公共利益的基本保障。
其次，由店鋪賣家釋出的平台原始商品服務資料屬于市場商品流通要素，帶有極強的市場公共資訊屬性。平台對商品服務資料資訊處于“持有”的狀态不等于平台具有排他權。該等資料并不因為平台所表達的禁止第三方自由擷取的意願而直接轉化為平台競争私有權益。賦于平台對商品服務資料享有排他性的競争法私有權益，不符合“促進資料合規高效流通使用”的資料産權制度設計初心。司法實踐中應該審慎地甄别平台禁止第三方擷取原始商品服務資料是否屬于阻礙商業競争的“資料圈地”行為，杜絕平台濫用資料産權，變相成為實施“資料二選一”的競争壁壘與競争工具。
最後，司法實務中對于第三方擷取平台帶有市場公共屬性的商品服務資料所采用的具體行為方式不應過于苛刻。資料自動化抓取采集是指通過爬蟲程式等，模拟人們浏覽網頁的行為，代替人類操作，自動抓取電商平台資料的技術手段。數字技術代替人工操作是數字化時代發展趨勢，中立的資料自動化抓取采集技術，本身蘊含着數字社會資料流通自由和社會公共利益保障的重要價值，更不應苛求第三方僅能采用浏覽網頁來逐條逐頁複制擷取市場公共資訊。
結語
國家家商務部電子商務司公開的資訊表明，2023年全年網上零售額15.42萬億元，增長11%，連續11年成為全球第一大網絡零售市場。電商平台資料保護的制度設計與保護實踐關乎着電商行業持續發展與繁榮。
不可否認，在第三方擷取、使用電商平台帶有市場公共屬性要素的商品服務資訊過程中也存在着損害平台店鋪賣家、平台消費者和平台自身合法權益的可能性。司法雖然可以依據自由裁量權加以規制，但仍應基于現有的法律架構和立法的原意審慎裁量。
就單一擷取、使用電商平台公開原始的商品服務資料而言，涉及對平台店鋪賣家包括知識産權在内的合法權益的損害，應由相應的店鋪賣家向第三方主張權益；電商平台并不能以商品服務資料“持有者”的身份主張排他性保護。至于第三方對該等資料的過度采集或技術原因造成平台網站伺服器壓力過大等而産生的損害，其本質上并不歸于資料競争權益，而應屬于普通民事損害賠償。
同樣不能否認第三方擷取特定電商平台“持有”的整體的商品服務資料，進行惡意使用并形成“實質性替代”的可能性。但“實質性替代”存在替代的“質”與“量”的邊際界定。第三方經營性使用電商平台原始商品服務資料并不必然具有不正當性。即便以流量或者交易量為裁判考量因素，也必須憑據第三方與平台之間具有因果關系的“此消彼長”實質性事實存在和實際損害的發生，并由權益主張方承擔舉證責任。但目前無論是現有法律還是司法解釋均未對“實質性替代”形成清晰的規則與指引，亟需予以完善。
來源：知産力
編輯：Sharon