黃璞琳：商業賄賂實務界定

作者 | 黃璞琳 江西省撫州市人大常委會法工委

編輯 | 布魯斯

目錄

一、何謂賄賂？

二、原工商總局商業賄賂定義導緻商業賄賂“泛化”

三、反不正當競争法2017年修改對商業賄賂泛化的糾偏

四、商業賄賂界定中的“穿透原則”

五、藥品購銷中商業賄賂案件法律适用

六、醫藥企業商業賄賂常見類型及争議點

七、新反不正當競争法下的商業賄賂定義與要件探讨

八、商業賄賂典型案件示例

一

何謂賄賂？

1.1.賄賂釋義

——商務印書館《現代漢語小詞典》：

賄賂，是指用财物買通别人；用來買通别人的财物。

——百度漢語：

賄賂，是指用金錢、實物收買他人（做壞事）。

賄賂，常與收買、買通同義或者近義。

1.2.賄賂本質特征

1.2.1.不當利誘；

1.2.2.行賄方意圖擷取幫助或者機會；

1.2.3.受賄方違背忠信廉潔義務，出賣他人利益（“行他人之慷慨、中自己之私囊”）。

1.3.受賄方出賣了什麼？

賄賂，是通過收買進行職務利益（或身份利益）交換。

——受賄方，即，被收買一方，獲得不當利益，出賣了自己基于職務、契約等關系而對他人承擔的忠信、廉潔義務（實質上是出賣他人利益），進而為行賄方提供幫助或者機會。

——通常情況下，市場主體自身利益不可能成為其因受賄而出賣的不正當利益。即，受賄方出賣的，實質上是他人利益，是其基于職務或身份便利而能施加影響的他人利益（其基于忠信廉潔義務而應維護的他人利益）。

1.4.普通民商事交易雙方之間，會存在賄賂嗎？

收買、買通，都是貶義詞，有強烈的道德色彩。

普通老百姓、企業及其互相之間，在民商事交易中，給予對方讓利、贈與等好處，一般不屬于“收買、買通”或者“賄賂”。

——市場交易一方擷取交易對方的讓利等好處的，其出讓、出賣自己利益無論是否等價，都不存在違背忠信廉潔義務問題。

——受賄方之是以願意、能夠被收買是因為其出賣的是他人利益而非自己的利益。

1.5.賄賂，與利益引誘

賄賂，一般以不當利益引誘為手段。但賄賂，與利益引誘，并不等同。

利益引誘，可能是正當利益，也可能是不正當利益。若無出賣忠信、廉潔義務問題，即使是以不當利益引誘，也不是賄賂。

博彩、有獎銷售，都是利益引誘，有可能合法，也可能不合法；即使是不正當有獎銷售，即使是賭博，也不是賄賂。

1.6.違反限價規定的加價、減價，是賄賂嗎？

違反國家限價規定加價、減價的，一般也是價格違法，而非“收買”“賄賂”。

如，某地根據省政府定價目錄，城鎮老舊小區居民住宅自來水“一戶一表”改造工程安裝配套費實行政府定價，每戶不超過1200元。供水公司要求加價，不是索賄；居民為加快進度，自願多加錢，也不是行賄。

二

原工商總局商業賄賂定義導緻商業賄賂“泛化”

2.1.原工商總局商業賄賂定義存在的問題

美國《布萊克法律辭典》：

商業賄賂是指競争者通過秘密收買交易對方的雇員或代理人的方式，擷取優于其競争對手的競争優勢。

《中華人民共和國反不正當競争法》，不管是1993年版，還是2017年版、2019年版，對商業賄賂都一直未直接下定義。但原工商總局相關規章及規範性檔案，對商業賄賂有過定義及要件規定。

2.1.1.《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（1996年）第二條第二款：

商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用财物或者其他手段賄賂對方機關或者個人的行為。

2.1.1.1.用“賄賂”定義“商業賄賂”，同義反複、循環定義。

2.1.1.2.錯誤地将受賄方限定為對方機關或個人，将與交易事項密切相關的第三人排除在受賄人範圍之外。

2.1.2.國家工商局《關于旅行社或導遊人員接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用定性處理問題的答複》（工商公字［1999］第170号）：

《反不正當競争法》第八條禁止經營者為銷售或購買商品而采用财物或其他手段進行賄賂的行為，其實質是禁止經營者以不正當的利益引誘交易。經營者無論将這種利誘給予交易對方機關或個人，還是給予與交易行為密切相關的其他人，也不論給予或收受這種利益是否入賬，隻要這種利誘行為以争取交易為目的，且影響了其他競争者開展品質、價格、服務等方面的公平競争，就構成禁止的商業賄賂。

——契合了賄賂的“不當利誘”特征、“意圖擷取幫助或機會”特征，但遺漏了“受賄方違背忠信廉潔義務”特征。

2.1.3.原工商總局以“不當利誘”界定商業賄賂的答複

（1）國家工商局《關于超出國家規定标準支付、收取保險代辦手續費行為定性處理問題的答複》（工商公字〔1997〕256号）

（2）《關于醫院給付醫生CT“介紹費”等是否構成不正當競争行為的答複》（工商公字〔1997〕257号）——給其他醫院醫生

（3）《關于以收買瓶蓋等方式推銷啤酒的行為定性處理問題的答複》（工商公字〔1997〕321号）——啤酒公司給酒店服務員

（4）《關于以賄賂手段承包建築工程項目定性處理問題的答複》（工商公字〔2000〕62号）——施工企業給建設機關财物

（5）《關于醫院非法收受保險公司給予的“勞務費”定性處理問題的答複》（工商公字［2000］第97号）

（6）《關于在櫃台聯營中收取對方商業贊助金宣傳費廣告費行為能否按商業賄賂定性問題的答複》（工商公字〔2001〕152号）

2.2.商業賄賂執法“泛化”狀況

多年來，原工商機關從“不當利誘擷取交易機會或競争優勢”角度，查處了大量商業賄賂案件，涉及行業也很廣泛：醫藥、保險、建築、旅遊、商場超市、餐飲服務等。其中，有大量案件是認定交易當事人雙方之間利益引誘構成商業賄賂，甚至交易雙方均為私營機構或個體工商戶也認定為商業賄賂。

——如，供貨商向商場超市、餐館等交易對方給付“進場費、專場費、堆頭費”等費用或返利，或者免費投放冰櫃等裝置，按商業賄賂查處。

——由此引發商業賄賂執法存在“泛化”質疑。也有不少認定交易當事人雙方之間構成商業賄賂的行政處罰，在行政訴訟中被法院判決撤銷。

2.2.1.廈門吉馬向酒店支付“專場費”商業賄賂案

2004年廈門市工商局認定廈門吉馬酒業有限公司以“專場費”“贊助費”名義，向酒店和娛樂場所支付款物擷取長城系列葡萄酒獨家銷售權的行為，構成商業賄賂并作出行政處罰。

廈門市中級法院2005年終審判決撤銷廈門市工商局的行政處罰，認為明示給付“專場費用”雖排擠競争對手，但不屬商業賄賂。

2.2.2.華潤雪花啤酒餐飲店專銷協定案

2006年10月，對華潤藍劍（廣安）啤酒有限公司與餐飲店簽訂專場銷售啤酒協定，通過給付進店入場費、開瓶費等方式獲得唯一促銷權和專場銷售權的行為，重慶市工商局以商業賄賂立案調查。

華潤雪花啤酒（中國）有限公司反應激烈，公開指責重慶市工商局惡意“封殺”雪花啤酒，是借商業賄賂調查之名行地方保護之實。

2.2.3.商超與其供應商之間給予收取堆頭費等費用

一方面，零售企業為建設成熟品牌的銷售終端花費巨資，他們基于其品牌資産要求供貨商支付一定費用是合理的，不能簡單地将“進場費”認定為商業賄賂。

另一方面，零售商向供貨商強行收取不合理費用問題，應從禁止濫用市場支配地位、相對優勢地位等角度進行規制，屬于附加不合理交易條件行為而非商業賄賂。

——2006年商務部工商總局等《零售商供應商公平交易管理辦法》第13條：零售商不得收取或變相收取與銷售商品沒有直接關系、應當由零售商自身承擔或未提供服務而收取的費用。

2.3.商業賄賂執法泛化的危害

商業賄賂執法“泛化”，不利于打擊真正的商業賄賂行為，甚至會妨礙正常的商業創新和商業競争。

——商業賄賂，具有非常強的道德評判屬性。

——有些商業競争模式、商業營銷政策，即使有不正當競争之嫌，但不存在違背忠信廉潔義務問題的，若泛化認定為商業賄賂，容易損害大陸企業的國際形象，也容易導緻相關機關及其負責人動不動就被刑事立案。

三

反不正當競争法2017年修改對商業賄賂泛化的糾偏

3.1.全國人大常委會将“交易相對方”從受賄主體列舉中删除

雖然存在對商業賄賂“泛化”的大量質疑，但2017年修訂反不正當競争法時，原工商總局起草并由國務院向全國人大常委會提請審議的修訂草案，仍然拟将“交易相對方”與“可能影響交易的第三方”一道列為商業賄賂受賄主體。

不過，全國人大常委會審議期間，有意見提出“經營者給予交易相對方财物，屬于正常的商業行為，不屬于商業賄賂”。修訂草案二審稿，将“交易相對方”從受賄主體列舉中予以删除。

2017年反不正當競争法第七條，在明确商業賄賂目的是“謀取交易機會或者競争優勢”的基礎上，将商業賄賂受賄主體限定為三類：

（一）交易相對方的從業人員；

（二）受交易相對方委托辦理相關事務的機關或者個人；

（三）利用職權或者影響力影響交易的機關或者個人。

3.2.受賄主體包括交易相對方嗎？

修訂後反不正當競争法第七條列舉的前兩類受賄主體，明确不包括交易相對方。那麼，第三類受賄主體“利用職權或者影響力影響交易的機關或者個人”，是否包括交易相對方？

法律出版社2018年出版，時任全國人大常委會法工委經濟法室主任王瑞賀主編的《中華人民共和國反不正當競争法釋義》第21頁指出：

這類主體一般獨立于交易雙方，且與需辦理的相關事務不存在直接關系，隻是因其職權或者影響力而能夠影響交易相對方的經營決策，或者影響交易相對方的從業人員、受托人的行為，進而能夠幫助行賄人謀取交易機會或者競争優勢。

3.3.修訂後反不正當競争法有關商業賄賂的立法本義

從2017年反不正當競争法修訂時參與草案修改的立法從業人員所著釋義來看，立法本義應當是，一般情況下，交易相對方不是商業賄賂的受賄主體。

商業賄賂本質特征：1.不當利誘；2.行賄方意圖謀取交易機會或者競争優勢；3.受賄方違背忠信廉潔義務，利用其職務便利、受托人身份便利，以及職權或者影響力而出賣他人利益，幫助行賄人擷取交易機會或者競争優勢。

3.4.反法有關商業賄賂的修改要點

3.4.1.明确商業賄賂目的要件：謀取交易機會或者競争優勢。這是與普通賄賂的差別。

3.4.2.明确商業賄賂行賄主體是經營者；受賄主體範圍：三大類。

3.4.3.删除回扣的規定。

3.4.4.明确經營者的從業人員進行賄賂，應當認定為經營者的行為；但經營者有證據證明該從業人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競争優勢無關的除外。

3.4.5.提高商業賄賂行政處罰力度，罰款金額提高至10萬元以上300萬元以下，增加情節嚴重吊銷營業執照處罰，但将行政處罰對象限定為行賄人（賄賂他人），而不包括受賄人。

3.5.員工行賄謀取競争優勢處罰其企業

3.5.1.上海億犇貿易有限公司不正當競争案：

該公司員工為了拓展業務，提高銷售業績，向某貿易商行的采購經理贈送黃金吊墜并約定給予回扣。盡管具體贈送黃金吊墜行為是由公司員工實施，但其行賄目的是為了讓公司擷取交易機會或競争優勢，故，行賄主體為該公司。

3.5.2.企業以員工規範、公司制度等明确禁止員工行賄他人擷取交易機會或競争優勢，而員工實施商業賄賂，能否僅認定員工行賄，而不認定企業行賄？

——要具體情況具體分析，看公司是否縱容、默許、引誘員工行賄，還是真得嚴格禁止員工行賄。

——“雀巢員工行賄案”，蘭州中院未認定機關行賄罪，而堅持員工個人行賄犯罪。

四

商業賄賂界定中的“穿透原則”

4.1.對交易相對方進行“穿透”的原因

商業賄賂受賄主體限于交易相對方的從業人員、交易相對方的受托人、利用職權或者影響力影響交易的機關或個人，一般不包括交易相對方。

但是，特定情形下的行紀人、隐名代理人、實報實銷專款專用的财政專項資金使用者、藥品零差價銷售或限定加價率銷售的公立醫院、為學生代購學習用品或校服的中國小校等，雖以自己名義參與市場交易，但實質上是相關利益方的代理人、受托人或代表人，相關交易的法律後果實際上是相關利益方來承受。

4.2.“穿透原則”含義與适用

2017年《反不正當競争法》修訂通過後，時任工商總局反壟斷與反不正當競争執法局局長楊紅燦接受《中國工商報》專訪時表示：

“應當分析實際交易的雙方。例如學校受全體學生委托與校服供應商簽訂校服購買合同，此時交易的雙方應當是供應商和學生，交易的法律後果實際由學生承擔。如果供應商給予學校财物或者其他經濟利益，則涉嫌構成商業賄賂。”

——“穿透原則”，穿透名義上交易相對方的外衣，揭示其并非實際承受交易後果的主體，而是實際交易相對方的代理人、代表人、受托人。如，學校代學生采購校服，公立醫院代患者及醫保基金采購藥品及醫用裝置、醫用耗材。

——穿透表面的交易關系，分析實際交易的雙方，找出名義上參與交易一方所代表或者代理的實際交易者。

市監總局研究修改禁止商業賄賂配套規章時，有人建議将公立醫院等公用事業提供者，穿透認定為相關公用事業管理部門或者公用事業服務對象的受托人。但該規章至今未完成修改。

4.3.公立醫院等公用事業服務者在藥品等交易中的“穿透”

醫藥購銷中，目前一般基于“穿透原則”，将公立醫院采購藥品、醫用裝置或耗材，穿透認定為“受交易相對方委托辦理相關事務的機關或者個人”，或者認定為“利用職權或者影響力影響交易的機關或者個人”。但争議一直存在。

不能僅因醫院等公共事業服務者在公共服務過程中參與市場交易，就當然地穿透認定公共事業管理部門、公用事業服務對象才是實質上的交易相對方。“穿透原則”在商業賄賂界定中的适用，仍需進一步深入研究論證。

對公立醫院采購藥品、醫用裝置、醫用耗材，目前主流觀點仍将公立醫院穿透列入商業賄賂受賄主體範圍。但須審慎處理，最好是能查清相關采購行為對醫保結算價格的影響，是否使用财政專項資金。

五

藥品購銷中商業賄賂案件法律适用

5.1.《藥品管理法》（2019年）相關規定：

第一百四十一條　藥品上市許可持有人、藥品生産企業、藥品經營企業或者醫療機構在藥品購銷中給予、收受回扣或者其他不正當利益的，藥品上市許可持有人、藥品生産企業、藥品經營企業或者代理人給予使用其藥品的醫療機構的負責人、藥品采購人員、醫師、藥師等有關人員财物或者其他不正當利益的，由市場監督管理部門沒收違法所得，并處三十萬元以上三百萬元以下的罰款；情節嚴重的，吊銷藥品上市許可持有人、藥品生産企業、藥品經營企業營業執照，并由藥品監督管理部門吊銷藥品準許證明檔案、藥品生産許可證、藥品經營許可證。

藥品上市許可持有人、藥品生産企業、藥品經營企業在藥品研制、生産、經營中向國家從業人員行賄的，對法定代表人、主要負責人、直接負責的主管人員和其他責任人員終身禁止從事藥品生産經營活動。

第一百四十二條　藥品上市許可持有人、藥品生産企業、藥品經營企業的負責人、采購人員等有關人員在藥品購銷中收受其他藥品上市許可持有人、藥品生産企業、藥品經營企業或者代理人給予的财物或者其他不正當利益的，沒收違法所得，依法給予處罰；情節嚴重的，五年内禁止從事藥品生産經營活動。

醫療機構的負責人、藥品采購人員、醫師、藥師等有關人員收受藥品上市許可持有人、藥品生産企業、藥品經營企業或者代理人給予的财物或者其他不正當利益的，由衛生健康主管部門或者本機關給予處分，沒收違法所得；情節嚴重的，還應當吊銷其執業證書。

5.2.《藥品管理法》（2019年）有關賄賂處理的要點

5.2.1.藥品生産經營企業或者醫療機構在藥品購銷中給予、收受回扣或其他不正當利益的，由市場監管部門依《藥品管理法》第141條一款處罰：受賄機關也予行政處罰；保留“回扣”表述，藥品交易相對方機關收受不當利益，處罰行賄受賄雙方；法定最低罰款額高于反法（30萬元）。

5.2.2.藥品生産經營企業或代理人給予使用其藥品的醫療機構的相關人員不正當利益的，由市場監管部門依《藥品管理法》第141條一款處罰。

5.2.3.藥品生産經營企業的相關人員在藥品購銷中收受其他藥品生産經營企業或代理人給予的不正當利益，沒收違法所得，依法給予處罰。（第142條一款）——由誰處罰？依何法處罰？

5.2.4.藥品生産經營企業或代理人在藥品購銷中給予其他藥品生産經營企業的相關人員不正當利益，應否處罰？按第141條一款處罰？

5.2.5.醫療機構人員受賄，由衛健部門或所在機關處理。

5.3.《藥品管理法》（2019年）有關賄賂處理的疑點

5.3.1.《藥品管理法》第141條、第142條有關處罰規定，在邏輯上其實不夠嚴謹。

第141條一款将藥品生産經營企業或代理人給予使用其藥品的醫療機構的相關人員不正當利益行為單列規定，但該款句首有關藥品生産經營企業或者醫療機構在藥品購銷中給予、收受不正當利益的規定，也應當包括前者。即，二者存在交叉，邏輯不夠嚴謹。如果不認可“藥品生産經營企業在藥品購銷中給予不正當利益”之情形，包括藥品生産經營企業給予使用其藥品的醫療機構的相關人員不正當利益情形，那麼，也就不能涵蓋藥品生産經營企業在藥品購銷中給予其他藥品生産經營企業的相關人員不正當利益情形，進而導緻後者無法适用《藥品管理法》。

5.3.2.藥品管理法有關藥品交易相對方收受不當利益，是否突破反不正當競争法？

2019年《藥品管理法》有關藥品購銷中給予收受回扣等不正當利益的規定，與2017年《反不正當競争法》有關商業賄賂的規定不一緻。如何協調？藥品管理法有關藥品交易相對方收受不當利益，是否突破反法？

——藥品供應商向其藥品下線經銷商或下下線經銷商（交易相對方）給予财物、返點或其他好處，出賣了誰的利益？違背了對誰的忠信廉潔義務？

——藥品供應商向未納入醫保基金的私立醫院或個體診所給付财物或好處，出賣了誰的利益？違背了對誰的忠信廉潔義務？

——醫用裝置及耗材供應商向未納入醫保基金的私立醫院或個體診所，免費投放醫用裝置捆綁銷售醫用耗材，出賣了誰的利益？違背了對誰的忠信廉潔義務？此模式，與食品供應商向酒店免費投放冰櫃擷取酒水供應優勢，有何差別？

六

醫藥企業商業賄賂常見類型及争議點

6.1.向醫療機構或其科室贈送财物、贊助（資助）财物或經費，且與醫藥采購挂鈎。

——藥品購銷中向醫療機構或其科室贈送、贊助不當利益，适用《藥品管理法》第141條一款。醫用裝置耗材購銷中向醫療機構或其科室贈送、贊助不當利益的，有穿透認定為《反不正當競争法》第七條第一款第二項“受交易相對方委托辦理相關事務的機關”，也有認定為第三項“利用職權或者影響力影響交易的機關”，一般能獲法院支援，但建議慎重處理，盡量查清其模式對财政資金、醫保資金及患者權益的侵害。

——東鄉縣中醫院品質保證金商業賄賂案：2003年底，某醫藥公司與東鄉縣中醫院簽訂協定，一次性交30萬元品質保證金給中醫院在協定期内無償使用，協定期内獨家向中醫院供應全部臨床用藥（不能供應的除外）。至2009年8月案發，該公司是該中醫院臨床用藥主供應商。撫州市工商局以商業賄賂對雙方作出行政處罰。

——合肥倍思恩醫療技術有限公司商業賄賂案：為向某縣醫院銷售矯正用耳模型，給該院耳鼻喉科科研費用3.5萬元。

——上海雍睢醫療器械有限公司商業賄賂案：20-21年向外地某人民醫院銷售無菌植入類骨科産品，向該院支付“消毒費”5萬餘元。（穿透認定為受托方）

——醫用裝置耗材購銷中向未納入醫保的私立醫院或個體診所贈送、贊助财物，能否穿透認定為商業賄賂，宜更審慎些。

6.2.向醫療機構免費投放醫療裝置捆綁銷售耗材。

——醫藥企業與醫院簽協定，将向醫院免費投放醫療裝置（免費租借或先用後贈等），與采購指定醫藥耗材“捆綁”，由裝置投放企業向醫院獨家供應相關耗材，或者限定醫院向投放企業采購耗材的最低數量等，擷取獨家交易機會或競争優勢。醫療裝置支出從耗材銷售中彌補，“羊毛出在羊身上”，最終還是由患者及醫保基金承受。實務中，還有些公立醫院将其影像中心、檢測中心違法變相給醫藥企業承包，由醫藥企業投放部分醫療裝置并捆綁耗材銷售，醫療檢測資質及人員仍是醫院提供，醫療檢測活動仍由醫院實施。

——《基本醫療衛生與健康促進法》第三十九條第四款：

醫療衛生機構不得對外出租、承包醫療科室。

——此模式雖然減少了醫院特定時點采購大型醫療裝置的資金量，但在裝置及耗材采購上規避了招标等競争機制，人為增加了裝置及耗材投放企業的利潤空間，整體上增加了患者及醫保基金的醫療負擔。

——此模式下裝置及耗材投放企業獲超額利潤，意味着醫院收益相應減少，在醫保價格調核時會影響調價啟動時點、成本核算及調價幅度。故，一般将此情形下的醫院穿透認定為《反不正當競争法》第七條第一款第二項“受交易相對方委托辦理相關事務的機關”，或者認定為第三項“利用職權或者影響力影響交易的機關”，進而認定此模式為商業賄賂。

——2019年“江蘇百辰醫療科技有限公司涉嫌不正當競争案”：向醫院贈送檢測系統及輔助設施，“檢測系統所需試劑均由該公司提供，醫院不得再從第三方引進相類似機器及相關試劑”。

6.3.向醫療機構的醫師、醫技人員等人員贈送财物

包括以促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報帳各種費用等方式贈送财物，是典型的收買、賄賂交易相對方從業人員。

——杭州建甯醫藥科技有限公司商業賄賂案：給某縣醫院藥劑科從業人員回扣。上海複美東佳大藥房商業賄賂案：按藥品銷量行賄醫院醫師，涉刑移送。

6.4.為醫療機構的醫師、醫技人員等人員安排旅遊、考察、娛樂等活動

——典型的收買、賄賂交易相對方從業人員。

——上海邁蘭醫藥咨詢有限公司涉嫌不正當競争案：為獲上海市公共衛生臨床中心藥品臨床試驗項目，安排該中心負責人特定關系人北京旅遊并付費，為該中心某人提供旅遊現金及機票。2020年上海金山市監處罰款15萬元。

6.5.以自辦或贊助（資助）學術活動方式，向醫療機構的醫師、醫技人員等人員給付“講課費”等酬勞。

——與醫藥産品銷售密切相關，給付酬勞不合理。

——“阿爾法韋士曼（北京）醫藥咨詢有限公司上海分公司不正當競争案”：該分公司為推廣其藥品，于2018年組織多場講課活動，向未出席講課活動的臨床主治醫師以上級别的醫生支付所謂的“講課費”。2019年上海靜安區市監局認定“當事人假借不實會議講課等名義給付醫生講課費，醫生利用醫療服務中職務便利，促成患者購買當事人推廣的相關藥品”，違反《反不正當競争法》第七條第一款第一項，處罰款48萬元。

6.6.向醫療機構的醫師、醫技人員等人員實施銷售激勵獎勵政策。

——受賄主體既包括擁有處方權、醫院用藥采購權的醫生、醫院相關采購人員，也包括藥店的藥師、銷售人員等。

——“葛蘭素史克商業賄賂案”：葛蘭素史克為擴大其醫藥産品銷量，“以多種形式向全國多地醫療機構的從事醫務工作的非國家從業人員行賄，數額巨大。2014年9月19日，湖南省長沙市中級人民法院以對非國家從業人員行賄罪，判處葛蘭素史克公司罰金人民币30億元。

七

新反不正當競争法下的商業賄賂定義與要件探讨

7.1.市監總局想“複辟”交易相對方為受賄主體？

2022年11月，國家市場監管總局《反不正當競争法（修訂草案征求意見稿）》對商業賄賂條款，拟将“交易相對方”重新納入商業賄賂的受賄主體範疇：拟将第七條第一款第一項“交易相對方的從業人員”，改為“交易相對方或者其從業人員”。

——可能是醫藥等領域适用“穿透原則”過多，以緻市場監管總局想“複辟”将交易相對方全面明确列為受賄主體。但這有“開曆史倒車”之嫌。2017年修改反不正當競争法時，全國人大常委會對草案所列舉的受賄主體，是特意删除“交易相對方”。若“複辟”成功，将再次導緻商業賄賂泛化，遺漏忠信廉潔義務因素。對市場監管總局此法條修改思路，反對聲較大。

7.2.商業賄賂定義探讨

商業賄賂，是指經營者向可能影響交易的第三方，或者向雖以自己名義參與市場交易但實質上是相關利益方之代理人代表人的交易相對方，給付或者承諾給付利益，誘使其違背法定或約定的廉潔忠信義務，以謀取交易機會或者競争優勢的行為。

7.3.商業賄賂構成要件探讨

7.3.1.商業賄賂主體要件：

——商業賄賂的行賄人是經營者，是從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。經營者的員工為經營者銷售或購買商品、服務而行賄的，應當認定為該經營者行賄。

——受賄人則不一定是經營者，但應當是與行賄人（或其委托人）的市場交易事項密切相關的人，通常情況下，受賄人是交易一方的雇員、管理者、代理人、受托人，以及其他能夠控制、影響該交易一方或其交易行為進而與交易事項密切相關的第三人。

特殊情況下，隐名代理人、實報實銷專款專用的财政專項資金使用者、藥品零差價銷售或限定加價率銷售的公立醫院、為學生代購學習用品或校服的中國小校等，他們以自己名義參與市場交易，但實質上是相關利益方的代理人、受托人或代表人，也可能成為受賄人。

7.3.2.商業賄賂主觀要件：

行賄人和受賄人主觀方面都是故意的。給自己或委托人争取交易機會或競争優勢，是行賄人給予受賄人利益的目的，受賄人則明知應知行賄人給予其利益是何目的。競争優勢，不要求必然交易成功或每一次都交易成功。

7.3.3.商業賄賂客體要件：

商業賄賂損害公平競争秩序，違背雇員、管理人代理人應負的廉潔、忠實和誠信義務，以及公認的商業道德。

7.3.4.商業賄賂客觀要件：

客觀方面，商業賄賂應具備下列情形：

7.3.4.1.行賄人給予或承諾給予不正當利益，引誘受賄人為行賄人（或其委托人）提供交易機會或競争優勢，或者引誘受賄人幫助行賄人（或其委托人）獲得交易機會或競争優勢。行賄人有可能委托或借道他人繞幾圈行賄。

7.3.4.2.受賄人收受或意圖收受不正當利益，利用自己與交易事項密切相關的身份便利，違背自己依法或依約應盡的職責及應負的廉潔、忠實和誠信義務，出賣或損害國家利益、委托方利益、被監管服務方利益或者其他關聯第三方利益，給予或承諾給予行賄人（或其委托人）商業競争優勢，幫助或承諾幫助行賄人（或其委托人）獲得交易機會或競争優勢。

——受賄人與交易事項密切相關的身份便利，包括因工作關系而獲得的職務便利，因投資控制關系、代理、服務等合同關系以及其他關系而獲得對交易事項的影響力或便利。

7.3.4.3.行賄人（或其委托人）的競争對手在品質、價格、服務等方面開展公平競争的機會受到不利影響，相關經營者的合法權益被損害，特定市場的公平競争秩序受到危害。

7.3.4.4.這裡的交易機會或競争優勢，包括直接促成行賄人（或其委托人）交易、直接阻礙行賄人（或其委托人）的競争對手交易、直接形成特定排他性市場，也包括行賄人（或其委托人）獲得特定市場的優勢地位、優勢交易機會等競争優勢，不要求必然交易成功或每一次都交易成功。

7.3.4.5.處于強勢的交易一方向交易對方索賄，以及能控制影響交易的第三人向交易一方索賄的，與一般的亂收費亂攤派有某些相同的表象，但實質上有明顯的差別：

——被索賄者雖然額外付出了不合理的錢财等利益，但同時得到了優于其競争者的交易機會或競争優勢；

——一般的亂收費亂攤派情形下，處于劣勢的交易一方同等地被強行收取不合理的錢财，被亂收費亂攤派者并未得到優于其競争者的交易機會或競争優勢。

八

商業賄賂典型案件示例

8.1.物業公司向進小區回收廢品者收費是否構成商業賄賂

物業公司以確定小區安全為由，與一家或數家廢品回收者簽訂協定，将約定期限内進小區回收廢品資格由簽約者“買斷”，物業公司收取簽約者交納的服務費、管理費或進場費後，禁止其他人進小區回收廢品——廢品回收者獲競争優勢。

還有物業公司未“賣斷”小區廢品回收資格，而是要求進小區回收廢品者交納一定的“服務費、管理費或進場費”，否則，不得進小區收購廢品或者不準将收購的廢品帶出小區，但隻要交錢就可進小區收廢品。——廢品回收者未獲競争優勢。

——就業主與廢品回收者之間的交易，物業公司是“利用職權或者影響力影響交易的機關”。廢品回收者未獲競争優勢的，不構成商業賄賂，而是被強制交易的受害方。

8.2.競買人之間給予收受不正當利益串通競買構成商業賄賂嗎？

東鄉縣土管局2002年店面土地使用權拍賣案：

——拍賣最後7間店面土地時，共有22家競買人。當時，這22家競買人聚在一起商量共同壓價、不搶價，并商議以抽簽方式确定7位中标者去競買這7間店面土地，再由中标者各拿出5000元給15位未中标者。最後，抽到簽的7位中标者以最低價格一次性競買成功。之後，7位中标者每人拿出5000元共計35000元給未中标的15人平分，15位未中标者每人分到2333元。

——本案拍賣并非拍賣公司舉辦，不适用《拍賣法》。在競買環節，未中标的競買人是能影響拍賣交易的主體。

8.3.景區購物點給旅行社回扣

廈門睿鑫順貿易有限公司商業賄賂案：

2020年12月，廈門某國際旅行社有限公司在為該團遊客提供旅遊服務過程中，安排遊客前往睿鑫順公司選購商品，遊客不具有對購物商店的選擇權。睿鑫順公司按照遊客消費金額的80%給付旅行社回扣。罰款30萬元 。

8.4.食品供應商賄賂酒店員工

8.4.1.上海永祥等食品銷售公司賄賂五星級酒店行政總廚案：

上海某五星級酒店行政總廚畢某利用職務之便，選取上海永祥等食品銷售公司作為指定供應商，在食品采購中增加交易機會，按采購額7%-8%收受回扣。

8.4.2.上海商威商務發展有限公司賄賂酒店廚師長案：

2018 年 ，該公司為擷取更多交易機會，向時任浦東某大酒店面包房廚師長王某某行賄 29205 元。罰沒40餘萬元。

8.5.物流企業為獲空箱位行賄合作方員工

上海泛江國際物流有限公司商業賄賂案：

受新冠疫情影響，海運空箱位資源較為緊張。當事人為優先獲得合作方上海某公司的空箱位資源，于 2020 年 1 月 至 2021 年 5 月，在事先承諾給予“好處費”的情況下，先後 6 次請合作方有空箱位資源配置設定權的業務員聞某幫忙獲得空箱，完成業務訂單。随後分 6 次給予聞某現金 9800 元。罰沒款48萬餘元。

8.6.為推銷環衛裝置行賄環衛所負責人

上海金垣環衛裝置有限公司商業賄賂案：

根據紀委監委移送材料查實，該公司2016 年 至 2019 年由法定代表人楊某向上海市金山區某市容環境事務所原所長蔡某贈送現金 14 萬元，與該所完成6 筆環衛裝置銷售交易計 133萬餘元，獲利20萬餘元。市監局對該公司罰沒40餘萬元，蔡某由金山區紀委監委另行處理。

8.7.旅遊業經營者收受商業賄賂能處罰嗎？

《旅遊法》第五十一條：

旅遊經營者銷售、購買商品或者服務，不得給予或者收受賄賂。第一百零四條：旅遊經營者違反本法規定，給予或者收受賄賂的，由市場監督管理部門依照有關法律、法規的規定處罰；情節嚴重的，并由旅遊主管部門吊銷旅行社業務經營許可證。

國家立法目前對旅遊經營者受賄未設行政處罰。

（本文僅代表作者觀點，不代表知産力立場）

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