黄璞琳：商业贿赂实务界定

作者 | 黄璞琳 江西省抚州市人大常委会法工委

编辑 | 布鲁斯

目录

一、何谓贿赂？

二、原工商总局商业贿赂定义导致商业贿赂“泛化”

三、反不正当竞争法2017年修改对商业贿赂泛化的纠偏

四、商业贿赂界定中的“穿透原则”

五、药品购销中商业贿赂案件法律适用

六、医药企业商业贿赂常见类型及争议点

七、新反不正当竞争法下的商业贿赂定义与要件探讨

八、商业贿赂典型案件示例

一

何谓贿赂？

1.1.贿赂释义

——商务印书馆《现代汉语小词典》：

贿赂，是指用财物买通别人；用来买通别人的财物。

——百度汉语：

贿赂，是指用金钱、实物收买他人（做坏事）。

贿赂，常与收买、买通同义或者近义。

1.2.贿赂本质特征

1.2.1.不当利诱；

1.2.2.行贿方意图获取帮助或者机会；

1.2.3.受贿方违背忠信廉洁义务，出卖他人利益（“行他人之慷慨、中自己之私囊”）。

1.3.受贿方出卖了什么？

贿赂，是通过收买进行职务利益（或身份利益）交换。

——受贿方，即，被收买一方，获得不当利益，出卖了自己基于职务、契约等关系而对他人承担的忠信、廉洁义务（实质上是出卖他人利益），从而为行贿方提供帮助或者机会。

——通常情况下，市场主体自身利益不可能成为其因受贿而出卖的不正当利益。即，受贿方出卖的，实质上是他人利益，是其基于职务或身份便利而能施加影响的他人利益（其基于忠信廉洁义务而应维护的他人利益）。

1.4.普通民商事交易双方之间，会存在贿赂吗？

收买、买通，都是贬义词，有强烈的道德色彩。

普通老百姓、企业及其相互之间，在民商事交易中，给予对方让利、赠与等好处，一般不属于“收买、买通”或者“贿赂”。

——市场交易一方获取交易对方的让利等好处的，其出让、出卖自己利益无论是否等价，都不存在违背忠信廉洁义务问题。

——受贿方之所以愿意、能够被收买是因为其出卖的是他人利益而非自己的利益。

1.5.贿赂，与利益引诱

贿赂，一般以不当利益引诱为手段。但贿赂，与利益引诱，并不等同。

利益引诱，可能是正当利益，也可能是不正当利益。若无出卖忠信、廉洁义务问题，即使是以不当利益引诱，也不是贿赂。

博彩、有奖销售，都是利益引诱，有可能合法，也可能不合法；即使是不正当有奖销售，即使是赌博，也不是贿赂。

1.6.违反限价规定的加价、减价，是贿赂吗？

违反国家限价规定加价、减价的，一般也是价格违法，而非“收买”“贿赂”。

如，某地根据省政府定价目录，城镇老旧小区居民住宅自来水“一户一表”改造工程安装配套费实行政府定价，每户不超过1200元。供水公司要求加价，不是索贿；居民为加快进度，自愿多加钱，也不是行贿。

二

原工商总局商业贿赂定义导致商业贿赂“泛化”

2.1.原工商总局商业贿赂定义存在的问题

美国《布莱克法律辞典》：

商业贿赂是指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势。

《中华人民共和国反不正当竞争法》，不管是1993年版，还是2017年版、2019年版，对商业贿赂都一直未直接下定义。但原工商总局相关规章及规范性文件，对商业贿赂有过定义及要件规定。

2.1.1.《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年）第二条第二款：

商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

2.1.1.1.用“贿赂”定义“商业贿赂”，同义反复、循环定义。

2.1.1.2.错误地将受贿方限定为对方单位或个人，将与交易事项密切相关的第三人排除在受贿人范围之外。

2.1.2.国家工商局《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字［1999］第170号）：

《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成禁止的商业贿赂。

——契合了贿赂的“不当利诱”特征、“意图获取帮助或机会”特征，但遗漏了“受贿方违背忠信廉洁义务”特征。

2.1.3.原工商总局以“不当利诱”界定商业贿赂的答复

（1）国家工商局《关于超出国家规定标准支付、收取保险代办手续费行为定性处理问题的答复》（工商公字〔1997〕256号）

（2）《关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复》（工商公字〔1997〕257号）——给其他医院医生

（3）《关于以收买瓶盖等方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》（工商公字〔1997〕321号）——啤酒公司给酒店服务员

（4）《关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复》（工商公字〔2000〕62号）——施工企业给建设单位财物

（5）《关于医院非法收受保险公司给予的“劳务费”定性处理问题的答复》（工商公字［2000］第97号）

（6）《关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》（工商公字〔2001〕152号）

2.2.商业贿赂执法“泛化”状况

多年来，原工商机关从“不当利诱获取交易机会或竞争优势”角度，查处了大量商业贿赂案件，涉及行业也很广泛：医药、保险、建筑、旅游、商场超市、餐饮服务等。其中，有大量案件是认定交易当事人双方之间利益引诱构成商业贿赂，甚至交易双方均为私营机构或个体工商户也认定为商业贿赂。

——如，供货商向商场超市、餐馆等交易对方给付“进场费、专场费、堆头费”等费用或返利，或者免费投放冰柜等设备，按商业贿赂查处。

——由此引发商业贿赂执法存在“泛化”质疑。也有不少认定交易当事人双方之间构成商业贿赂的行政处罚，在行政诉讼中被法院判决撤销。

2.2.1.厦门吉马向酒店支付“专场费”商业贿赂案

2004年厦门市工商局认定厦门吉马酒业有限公司以“专场费”“赞助费”名义，向酒店和娱乐场所支付款物获取长城系列葡萄酒独家销售权的行为，构成商业贿赂并作出行政处罚。

厦门市中级法院2005年终审判决撤销厦门市工商局的行政处罚，认为明示给付“专场费用”虽排挤竞争对手，但不属商业贿赂。

2.2.2.华润雪花啤酒餐饮店专销协议案

2006年10月，对华润蓝剑（广安）啤酒有限公司与餐饮店签订专场销售啤酒协议，通过给付进店入场费、开瓶费等方式获得唯一促销权和专场销售权的行为，重庆市工商局以商业贿赂立案调查。

华润雪花啤酒（中国）有限公司反应激烈，公开指责重庆市工商局恶意“封杀”雪花啤酒，是借商业贿赂调查之名行地方保护之实。

2.2.3.商超与其供应商之间给予收取堆头费等费用

一方面，零售企业为建设成熟品牌的销售终端花费巨资，他们基于其品牌资产要求供货商支付一定费用是合理的，不能简单地将“进场费”认定为商业贿赂。

另一方面，零售商向供货商强行收取不合理费用问题，应从禁止滥用市场支配地位、相对优势地位等角度进行规制，属于附加不合理交易条件行为而非商业贿赂。

——2006年商务部工商总局等《零售商供应商公平交易管理办法》第13条：零售商不得收取或变相收取与销售商品没有直接关系、应当由零售商自身承担或未提供服务而收取的费用。

2.3.商业贿赂执法泛化的危害

商业贿赂执法“泛化”，不利于打击真正的商业贿赂行为，甚至会妨碍正常的商业创新和商业竞争。

——商业贿赂，具有非常强的道德评判属性。

——有些商业竞争模式、商业营销策略，即使有不正当竞争之嫌，但不存在违背忠信廉洁义务问题的，若泛化认定为商业贿赂，容易损害大陆企业的国际形象，也容易导致相关单位及其负责人动不动就被刑事立案。

三

反不正当竞争法2017年修改对商业贿赂泛化的纠偏

3.1.全国人大常委会将“交易相对方”从受贿主体列举中删除

虽然存在对商业贿赂“泛化”的大量质疑，但2017年修订反不正当竞争法时，原工商总局起草并由国务院向全国人大常委会提请审议的修订草案，仍然拟将“交易相对方”与“可能影响交易的第三方”一道列为商业贿赂受贿主体。

不过，全国人大常委会审议期间，有意见提出“经营者给予交易相对方财物，属于正常的商业行为，不属于商业贿赂”。修订草案二审稿，将“交易相对方”从受贿主体列举中予以删除。

2017年反不正当竞争法第七条，在明确商业贿赂目的是“谋取交易机会或者竞争优势”的基础上，将商业贿赂受贿主体限定为三类：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

3.2.受贿主体包括交易相对方吗？

修订后反不正当竞争法第七条列举的前两类受贿主体，明确不包括交易相对方。那么，第三类受贿主体“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，是否包括交易相对方？

法律出版社2018年出版，时任全国人大常委会法工委经济法室主任王瑞贺主编的《中华人民共和国反不正当竞争法释义》第21页指出：

这类主体一般独立于交易双方，且与需办理的相关事务不存在直接关系，只是因其职权或者影响力而能够影响交易相对方的经营决策，或者影响交易相对方的工作人员、受托人的行为，从而能够帮助行贿人谋取交易机会或者竞争优势。

3.3.修订后反不正当竞争法有关商业贿赂的立法本义

从2017年反不正当竞争法修订时参与草案修改的立法工作人员所著释义来看，立法本义应当是，一般情况下，交易相对方不是商业贿赂的受贿主体。

商业贿赂本质特征：1.不当利诱；2.行贿方意图谋取交易机会或者竞争优势；3.受贿方违背忠信廉洁义务，利用其职务便利、受托人身份便利，以及职权或者影响力而出卖他人利益，帮助行贿人获取交易机会或者竞争优势。

3.4.反法有关商业贿赂的修改要点

3.4.1.明确商业贿赂目的要件：谋取交易机会或者竞争优势。这是与普通贿赂的区别。

3.4.2.明确商业贿赂行贿主体是经营者；受贿主体范围：三大类。

3.4.3.删除回扣的规定。

3.4.4.明确经营者的工作人员进行贿赂，应当认定为经营者的行为；但经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

3.4.5.提高商业贿赂行政处罚力度，罚款金额提高至10万元以上300万元以下，增加情节严重吊销营业执照处罚，但将行政处罚对象限定为行贿人（贿赂他人），而不包括受贿人。

3.5.员工行贿谋取竞争优势处罚其企业

3.5.1.上海亿犇贸易有限公司不正当竞争案：

该公司员工为了拓展业务，提高销售业绩，向某贸易商行的采购经理赠送黄金吊坠并约定给予回扣。尽管具体赠送黄金吊坠行为是由公司员工实施，但其行贿目的是为了让公司获取交易机会或竞争优势，故，行贿主体为该公司。

3.5.2.企业以员工规范、公司制度等明确禁止员工行贿他人获取交易机会或竞争优势，而员工实施商业贿赂，能否仅认定员工行贿，而不认定企业行贿？

——要具体情况具体分析，看公司是否纵容、默许、引诱员工行贿，还是真得严格禁止员工行贿。

——“雀巢员工行贿案”，兰州中院未认定单位行贿罪，而坚持员工个人行贿犯罪。

四

商业贿赂界定中的“穿透原则”

4.1.对交易相对方进行“穿透”的原因

商业贿赂受贿主体限于交易相对方的工作人员、交易相对方的受托人、利用职权或者影响力影响交易的单位或个人，一般不包括交易相对方。

但是，特定情形下的行纪人、隐名代理人、实报实销专款专用的财政专项资金使用者、药品零差价销售或限定加价率销售的公立医院、为学生代购学习用品或校服的中小学校等，虽以自己名义参与市场交易，但实质上是相关利益方的代理人、受托人或代表人，相关交易的法律后果实际上是相关利益方来承受。

4.2.“穿透原则”含义与适用

2017年《反不正当竞争法》修订通过后，时任工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿接受《中国工商报》专访时表示：

“应当分析实际交易的双方。例如学校受全体学生委托与校服供应商签订校服购买合同，此时交易的双方应当是供应商和学生，交易的法律后果实际由学生承担。如果供应商给予学校财物或者其他经济利益，则涉嫌构成商业贿赂。”

——“穿透原则”，穿透名义上交易相对方的外衣，揭示其并非实际承受交易后果的主体，而是实际交易相对方的代理人、代表人、受托人。如，学校代学生采购校服，公立医院代患者及医保基金采购药品及医用设备、医用耗材。

——穿透表面的交易关系，分析实际交易的双方，找出名义上参与交易一方所代表或者代理的实际交易者。

市监总局研究修改禁止商业贿赂配套规章时，有人建议将公立医院等公用事业提供者，穿透认定为相关公用事业管理部门或者公用事业服务对象的受托人。但该规章至今未完成修改。

4.3.公立医院等公用事业服务者在药品等交易中的“穿透”

医药购销中，目前一般基于“穿透原则”，将公立医院采购药品、医用设备或耗材，穿透认定为“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”，或者认定为“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。但争议一直存在。

不能仅因医院等公共事业服务者在公共服务过程中参与市场交易，就当然地穿透认定公共事业管理部门、公用事业服务对象才是实质上的交易相对方。“穿透原则”在商业贿赂界定中的适用，仍需进一步深入研究论证。

对公立医院采购药品、医用设备、医用耗材，目前主流观点仍将公立医院穿透列入商业贿赂受贿主体范围。但须审慎处理，最好是能查清相关采购行为对医保结算价格的影响，是否使用财政专项资金。

五

药品购销中商业贿赂案件法律适用

5.1.《药品管理法》（2019年）相关规定：

第一百四十一条　药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构在药品购销中给予、收受回扣或者其他不正当利益的，药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员财物或者其他不正当利益的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处三十万元以上三百万元以下的罚款；情节严重的，吊销药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业营业执照，并由药品监督管理部门吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证。

药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业在药品研制、生产、经营中向国家工作人员行贿的，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员终身禁止从事药品生产经营活动。

第一百四十二条　药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其他药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益的，没收违法所得，依法给予处罚；情节严重的，五年内禁止从事药品生产经营活动。

医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员收受药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益的，由卫生健康主管部门或者本单位给予处分，没收违法所得；情节严重的，还应当吊销其执业证书。

5.2.《药品管理法》（2019年）有关贿赂处理的要点

5.2.1.药品生产经营企业或者医疗机构在药品购销中给予、收受回扣或其他不正当利益的，由市场监管部门依《药品管理法》第141条一款处罚：受贿单位也予行政处罚；保留“回扣”表述，药品交易相对方单位收受不当利益，处罚行贿受贿双方；法定最低罚款额高于反法（30万元）。

5.2.2.药品生产经营企业或代理人给予使用其药品的医疗机构的相关人员不正当利益的，由市场监管部门依《药品管理法》第141条一款处罚。

5.2.3.药品生产经营企业的相关人员在药品购销中收受其他药品生产经营企业或代理人给予的不正当利益，没收违法所得，依法给予处罚。（第142条一款）——由谁处罚？依何法处罚？

5.2.4.药品生产经营企业或代理人在药品购销中给予其他药品生产经营企业的相关人员不正当利益，应否处罚？按第141条一款处罚？

5.2.5.医疗机构人员受贿，由卫健部门或所在单位处理。

5.3.《药品管理法》（2019年）有关贿赂处理的疑点

5.3.1.《药品管理法》第141条、第142条有关处罚规定，在逻辑上其实不够严谨。

第141条一款将药品生产经营企业或代理人给予使用其药品的医疗机构的相关人员不正当利益行为单列规定，但该款句首有关药品生产经营企业或者医疗机构在药品购销中给予、收受不正当利益的规定，也应当包括前者。即，二者存在交叉，逻辑不够严谨。如果不认可“药品生产经营企业在药品购销中给予不正当利益”之情形，包括药品生产经营企业给予使用其药品的医疗机构的相关人员不正当利益情形，那么，也就不能涵盖药品生产经营企业在药品购销中给予其他药品生产经营企业的相关人员不正当利益情形，从而导致后者无法适用《药品管理法》。

5.3.2.药品管理法有关药品交易相对方收受不当利益，是否突破反不正当竞争法？

2019年《药品管理法》有关药品购销中给予收受回扣等不正当利益的规定，与2017年《反不正当竞争法》有关商业贿赂的规定不一致。如何协调？药品管理法有关药品交易相对方收受不当利益，是否突破反法？

——药品供应商向其药品下线经销商或下下线经销商（交易相对方）给予财物、返点或其他好处，出卖了谁的利益？违背了对谁的忠信廉洁义务？

——药品供应商向未纳入医保基金的私立医院或个体诊所给付财物或好处，出卖了谁的利益？违背了对谁的忠信廉洁义务？

——医用设备及耗材供应商向未纳入医保基金的私立医院或个体诊所，免费投放医用设备捆绑销售医用耗材，出卖了谁的利益？违背了对谁的忠信廉洁义务？此模式，与食品供应商向酒店免费投放冰柜获取酒水供应优势，有何区别？

六

医药企业商业贿赂常见类型及争议点

6.1.向医疗机构或其科室赠送财物、赞助（资助）财物或经费，且与医药采购挂钩。

——药品购销中向医疗机构或其科室赠送、赞助不当利益，适用《药品管理法》第141条一款。医用设备耗材购销中向医疗机构或其科室赠送、赞助不当利益的，有穿透认定为《反不正当竞争法》第七条第一款第二项“受交易相对方委托办理相关事务的单位”，也有认定为第三项“利用职权或者影响力影响交易的单位”，一般能获法院支持，但建议慎重处理，尽量查清其模式对财政资金、医保资金及患者权益的侵害。

——东乡县中医院质量保证金商业贿赂案：2003年底，某医药公司与东乡县中医院签订协议，一次性交30万元质量保证金给中医院在协议期内无偿使用，协议期内独家向中医院供应全部临床用药（不能供应的除外）。至2009年8月案发，该公司是该中医院临床用药主供应商。抚州市工商局以商业贿赂对双方作出行政处罚。

——合肥倍思恩医疗技术有限公司商业贿赂案：为向某县医院销售矫正用耳模型，给该院耳鼻喉科科研费用3.5万元。

——上海雍睢医疗器械有限公司商业贿赂案：20-21年向外地某人民医院销售无菌植入类骨科产品，向该院支付“消毒费”5万余元。（穿透认定为受托方）

——医用设备耗材购销中向未纳入医保的私立医院或个体诊所赠送、赞助财物，能否穿透认定为商业贿赂，宜更审慎些。

6.2.向医疗机构免费投放医疗设备捆绑销售耗材。

——医药企业与医院签协议，将向医院免费投放医疗设备（免费租借或先用后赠等），与采购指定医药耗材“捆绑”，由设备投放企业向医院独家供应相关耗材，或者限定医院向投放企业采购耗材的最低数量等，获取独家交易机会或竞争优势。医疗设备支出从耗材销售中弥补，“羊毛出在羊身上”，最终还是由患者及医保基金承受。实务中，还有些公立医院将其影像中心、检测中心违法变相给医药企业承包，由医药企业投放部分医疗设备并捆绑耗材销售，医疗检测资质及人员仍是医院提供，医疗检测活动仍由医院实施。

——《基本医疗卫生与健康促进法》第三十九条第四款：

医疗卫生机构不得对外出租、承包医疗科室。

——此模式虽然减少了医院特定时点采购大型医疗设备的资金量，但在设备及耗材采购上规避了招标等竞争机制，人为增加了设备及耗材投放企业的利润空间，整体上增加了患者及医保基金的医疗负担。

——此模式下设备及耗材投放企业获超额利润，意味着医院收益相应减少，在医保价格调核时会影响调价启动时点、成本核算及调价幅度。故，一般将此情形下的医院穿透认定为《反不正当竞争法》第七条第一款第二项“受交易相对方委托办理相关事务的单位”，或者认定为第三项“利用职权或者影响力影响交易的单位”，从而认定此模式为商业贿赂。

——2019年“江苏百辰医疗科技有限公司涉嫌不正当竞争案”：向医院赠送检测系统及辅助设施，“检测系统所需试剂均由该公司提供，医院不得再从第三方引进相类似机器及相关试剂”。

6.3.向医疗机构的医师、医技人员等人员赠送财物

包括以促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式赠送财物，是典型的收买、贿赂交易相对方工作人员。

——杭州建宁医药科技有限公司商业贿赂案：给某县医院药剂科工作人员回扣。上海复美东佳大药房商业贿赂案：按药品销量行贿医院医师，涉刑移送。

6.4.为医疗机构的医师、医技人员等人员安排旅游、考察、娱乐等活动

——典型的收买、贿赂交易相对方工作人员。

——上海迈兰医药咨询有限公司涉嫌不正当竞争案：为获上海市公共卫生临床中心药品临床试验项目，安排该中心负责人特定关系人北京旅游并付费，为该中心某人提供旅游现金及机票。2020年上海金山市监处罚款15万元。

6.5.以自办或赞助（资助）学术活动方式，向医疗机构的医师、医技人员等人员给付“讲课费”等酬劳。

——与医药产品销售密切相关，给付酬劳不合理。

——“阿尔法韦士曼（北京）医药咨询有限公司上海分公司不正当竞争案”：该分公司为推广其药品，于2018年组织多场讲课活动，向未出席讲课活动的临床主治医师以上级别的医生支付所谓的“讲课费”。2019年上海静安区市监局认定“当事人假借不实会议讲课等名义给付医生讲课费，医生利用医疗服务中职务便利，促成患者购买当事人推广的相关药品”，违反《反不正当竞争法》第七条第一款第一项，处罚款48万元。

6.6.向医疗机构的医师、医技人员等人员实施销售激励奖励政策。

——受贿主体既包括拥有处方权、医院用药采购权的医生、医院相关采购人员，也包括药店的药师、销售人员等。

——“葛兰素史克商业贿赂案”：葛兰素史克为扩大其医药产品销量，“以多种形式向全国多地医疗机构的从事医务工作的非国家工作人员行贿，数额巨大。2014年9月19日，湖南省长沙市中级人民法院以对非国家工作人员行贿罪，判处葛兰素史克公司罚金人民币30亿元。

七

新反不正当竞争法下的商业贿赂定义与要件探讨

7.1.市监总局想“复辟”交易相对方为受贿主体？

2022年11月，国家市场监管总局《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》对商业贿赂条款，拟将“交易相对方”重新纳入商业贿赂的受贿主体范畴：拟将第七条第一款第一项“交易相对方的工作人员”，改为“交易相对方或者其工作人员”。

——可能是医药等领域适用“穿透原则”过多，以致市场监管总局想“复辟”将交易相对方全面明确列为受贿主体。但这有“开历史倒车”之嫌。2017年修改反不正当竞争法时，全国人大常委会对草案所列举的受贿主体，是特意删除“交易相对方”。若“复辟”成功，将再次导致商业贿赂泛化，遗漏忠信廉洁义务因素。对市场监管总局此法条修改思路，反对声较大。

7.2.商业贿赂定义探讨

商业贿赂，是指经营者向可能影响交易的第三方，或者向虽以自己名义参与市场交易但实质上是相关利益方之代理人代表人的交易相对方，给付或者承诺给付利益，诱使其违背法定或约定的廉洁忠信义务，以谋取交易机会或者竞争优势的行为。

7.3.商业贿赂构成要件探讨

7.3.1.商业贿赂主体要件：

——商业贿赂的行贿人是经营者，是从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。经营者的员工为经营者销售或购买商品、服务而行贿的，应当认定为该经营者行贿。

——受贿人则不一定是经营者，但应当是与行贿人（或其委托人）的市场交易事项密切相关的人，通常情况下，受贿人是交易一方的雇员、管理者、代理人、受托人，以及其他能够控制、影响该交易一方或其交易行为从而与交易事项密切相关的第三人。

特殊情况下，隐名代理人、实报实销专款专用的财政专项资金使用者、药品零差价销售或限定加价率销售的公立医院、为学生代购学习用品或校服的中小学校等，他们以自己名义参与市场交易，但实质上是相关利益方的代理人、受托人或代表人，也可能成为受贿人。

7.3.2.商业贿赂主观要件：

行贿人和受贿人主观方面都是故意的。给自己或委托人争取交易机会或竞争优势，是行贿人给予受贿人利益的目的，受贿人则明知应知行贿人给予其利益是何目的。竞争优势，不要求必然交易成功或每一次都交易成功。

7.3.3.商业贿赂客体要件：

商业贿赂损害公平竞争秩序，违背雇员、管理人代理人应负的廉洁、忠实和诚信义务，以及公认的商业道德。

7.3.4.商业贿赂客观要件：

客观方面，商业贿赂应具备下列情形：

7.3.4.1.行贿人给予或承诺给予不正当利益，引诱受贿人为行贿人（或其委托人）提供交易机会或竞争优势，或者引诱受贿人帮助行贿人（或其委托人）获得交易机会或竞争优势。行贿人有可能委托或借道他人绕几圈行贿。

7.3.4.2.受贿人收受或意图收受不正当利益，利用自己与交易事项密切相关的身份便利，违背自己依法或依约应尽的职责及应负的廉洁、忠实和诚信义务，出卖或损害国家利益、委托方利益、被监管服务方利益或者其他关联第三方利益，给予或承诺给予行贿人（或其委托人）商业竞争优势，帮助或承诺帮助行贿人（或其委托人）获得交易机会或竞争优势。

——受贿人与交易事项密切相关的身份便利，包括因工作关系而获得的职务便利，因投资控制关系、代理、服务等合同关系以及其他关系而获得对交易事项的影响力或便利。

7.3.4.3.行贿人（或其委托人）的竞争对手在质量、价格、服务等方面开展公平竞争的机会受到不利影响，相关经营者的合法权益被损害，特定市场的公平竞争秩序受到危害。

7.3.4.4.这里的交易机会或竞争优势，包括直接促成行贿人（或其委托人）交易、直接阻碍行贿人（或其委托人）的竞争对手交易、直接形成特定排他性市场，也包括行贿人（或其委托人）获得特定市场的优势地位、优势交易机会等竞争优势，不要求必然交易成功或每一次都交易成功。

7.3.4.5.处于强势的交易一方向交易对方索贿，以及能控制影响交易的第三人向交易一方索贿的，与一般的乱收费乱摊派有某些相同的表象，但实质上有明显的区别：

——被索贿者虽然额外付出了不合理的钱财等利益，但同时得到了优于其竞争者的交易机会或竞争优势；

——一般的乱收费乱摊派情形下，处于劣势的交易一方同等地被强行收取不合理的钱财，被乱收费乱摊派者并未得到优于其竞争者的交易机会或竞争优势。

八

商业贿赂典型案件示例

8.1.物业公司向进小区回收废品者收费是否构成商业贿赂

物业公司以确保小区安全为由，与一家或数家废品回收者签订协议，将约定期限内进小区回收废品资格由签约者“买断”，物业公司收取签约者交纳的服务费、管理费或进场费后，禁止其他人进小区回收废品——废品回收者获竞争优势。

还有物业公司未“卖断”小区废品回收资格，而是要求进小区回收废品者交纳一定的“服务费、管理费或进场费”，否则，不得进小区收购废品或者不准将收购的废品带出小区，但只要交钱就可进小区收废品。——废品回收者未获竞争优势。

——就业主与废品回收者之间的交易，物业公司是“利用职权或者影响力影响交易的单位”。废品回收者未获竞争优势的，不构成商业贿赂，而是被强制交易的受害方。

8.2.竞买人之间给予收受不正当利益串通竞买构成商业贿赂吗？

东乡县土管局2002年店面土地使用权拍卖案：

——拍卖最后7间店面土地时，共有22家竞买人。当时，这22家竞买人聚在一起商量共同压价、不抢价，并商议以抽签方式确定7位中标者去竞买这7间店面土地，再由中标者各拿出5000元给15位未中标者。最后，抽到签的7位中标者以最低价格一次性竞买成功。之后，7位中标者每人拿出5000元共计35000元给未中标的15人平分，15位未中标者每人分到2333元。

——本案拍卖并非拍卖公司举办，不适用《拍卖法》。在竞买环节，未中标的竞买人是能影响拍卖交易的主体。

8.3.景区购物点给旅行社回扣

厦门睿鑫顺贸易有限公司商业贿赂案：

2020年12月，厦门某国际旅行社有限公司在为该团游客提供旅游服务过程中，安排游客前往睿鑫顺公司选购商品，游客不具有对购物商店的选择权。睿鑫顺公司按照游客消费金额的80%给付旅行社回扣。罚款30万元 。

8.4.食品供应商贿赂酒店员工

8.4.1.上海永祥等食品销售公司贿赂五星级酒店行政总厨案：

上海某五星级酒店行政总厨毕某利用职务之便，选取上海永祥等食品销售公司作为指定供应商，在食品采购中增加交易机会，按采购额7%-8%收受回扣。

8.4.2.上海商威商务发展有限公司贿赂酒店厨师长案：

2018 年 ，该公司为获取更多交易机会，向时任浦东某大酒店面包房厨师长王某某行贿 29205 元。罚没40余万元。

8.5.物流企业为获空箱位行贿合作方员工

上海泛江国际物流有限公司商业贿赂案：

受新冠疫情影响，海运空箱位资源较为紧张。当事人为优先获得合作方上海某公司的空箱位资源，于 2020 年 1 月 至 2021 年 5 月，在事先承诺给予“好处费”的情况下，先后 6 次请合作方有空箱位资源分配权的业务员闻某帮忙获得空箱，完成业务订单。随后分 6 次给予闻某现金 9800 元。罚没款48万余元。

8.6.为推销环卫设备行贿环卫所负责人

上海金垣环卫设备有限公司商业贿赂案：

根据纪委监委移送材料查实，该公司2016 年 至 2019 年由法定代表人杨某向上海市金山区某市容环境事务所原所长蔡某赠送现金 14 万元，与该所完成6 笔环卫设备销售交易计 133万余元，获利20万余元。市监局对该公司罚没40余万元，蔡某由金山区纪委监委另行处理。

8.7.旅游业经营者收受商业贿赂能处罚吗？

《旅游法》第五十一条：

旅游经营者销售、购买商品或者服务，不得给予或者收受贿赂。第一百零四条：旅游经营者违反本法规定，给予或者收受贿赂的，由市场监督管理部门依照有关法律、法规的规定处罚；情节严重的，并由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证。

国家立法目前对旅游经营者受贿未设行政处罚。

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