亟須從立法層面，為食藥領域的不合理現象正本清源。
▲某餐廳後廚内，廚師正在炒菜。圖/新華社文 | 蔡樂渭
因為一則新聞報道，“拍黃瓜”又上了熱搜榜。
據報道，2023年，上海職業索賠投訴量高達24.6萬件，其中有人在一年内以“無證拍黃瓜”為由向1372家餐飲店提出高額索賠。新聞一出，“拍黃瓜”便又成了熱搜。
但是，此次輿論所關注的，卻多集中在對職業索賠的譴責，而較少探尋此種現象背後的原因。即使在報道中，有關人士也僅委婉提及“許多合規上的小瑕疵并非企業故意為之，也不會對消費者造成誤導或對産品品質或食品安全帶來實質性影響”，而未讨論這些“合規上的小瑕疵”為何出現。
事實上，不僅是“無證拍黃瓜”，媒體近日曝光的小賣部、小超市等無許可證售賣風油精、清涼油、Ok繃、口罩等常用藥品被查；更早之前，有商販或菜農因售賣農藥等有害物質輕微超标的芹菜、豆芽等被處數萬元罰款等“小過大罰”事件，亦同屬此類。
要從根源上解決此類問題，首先就需要找出“瘋狂索賠”“小過大罰”等類似超出大衆認知情形的背後原因。而對這一類現實問題，國家層面的相關職能部門其實也已經注意到。
如據新京報4月29日報道，近日，國家市場監管總局修訂出台了《食品經營許可審查通則》，就針對“拍黃瓜”“泡茶”等簡單制售食品安全風險較低食品的，明确可以在保障食品安全的前提下适當簡化設施裝置、專門區域等審查内容。
這一新檔案，可以看作是市場監管方面在“無證拍黃瓜”等問題上做出的積極響應，但其無法解決餐飲店未經專門許可出售“拍黃瓜”即違法的這一類根本問題。是以，針對食品安全和藥品管理領域的不合理現象，仍有更深層次探讨的必要。
因為，這些頻頻出現的不合理現象，不僅突破了社會公衆的樸素認知，也對消費和營商環境造成了不容忽視的負面影響，亟須重視。
問題主要不在錯誤執法
是不是執法出了問題？面對食藥市場出現的種種不合理現象，不少人的第一反應，大概都是懷疑存在違法處罰的情形。
事實上，盡管不排除在某些同類案件中存在違法行政、錯誤執法的情形，但從媒體報道看，多數案件中執法機關的執法行為，并無明顯問題。
比如，近日受到輿論關注的小賣部、小超市因售賣風油精、Ok繃等藥品而受到查處的案件中，目前的資訊是相關店鋪被立案調查，尚未披露查處結果。
就立案調查而言，市場監管機關是有着明确的法律依據的：相關店鋪未取得藥品經營許可證而經營藥品，按照《藥品管理法》的相關規定，應受處罰。
而按照《藥品管理法》規定，對這些未經許可而售賣風油精、Ok繃等藥品的店鋪，一旦處罰，即可處以責令關閉，并處違法銷售的藥品貨值金額十五倍以上三十倍以下的罰款，貨值金額不足十萬元的，按十萬元計算，實際金額可達150萬元以上。
再如，一度被熱議的食品安全領域“小過大罰”現象，盡管可能超出了人們通常的認知，行政機關的執法卻仍需嚴格依法實施，不當罰者不可罰、當罰者則必須罰。
如果依法必須進行處罰而又沒有法定的減輕情節，行政機關不予處罰或者減輕處罰，反倒是違反了法律的規定。
一些商販或菜農售賣小量蔬菜，其獲得可能僅有數元，卻被處以高達數萬元的罰款，依據的也是《食品安全法》規定。
是以，現實中一些所謂“小過大罰”案件的執法，不僅不違反法律規定，還恰恰是依法律的規定實施的。
在被廣泛報道的陝西羅某售賣5斤芹菜被處罰6.6萬元案件中，雖然在國務院督查組督查之後，當地市場監管機關負責人公開承認存在過罰不相當，但這種“不相當”也不必然意味着市場監管機關違法。
其之是以引發關注與争議，也隻是意味着這種處罰超出了人們的有關“公正執法”的樸素情感，而非違法行政。這無疑也已經成為一個現實困擾。
相關規定欠完善是根源
既然食藥領域的不合理現象，主要不是由執法不當引起的，那麼，問題到底出在哪裡呢？可能主要是現行法律的某些規定尚待完善。
食藥領域專門立法，是以保證安全為基本使命，故對相關違法行為設定了嚴格的處罰。然而，社會生活的複雜性和多樣性，使得某些情形下的處罰結果超出公衆認知。
比如，“無證拍黃瓜”遭受“瘋狂索賠”事件，其最終原因就與現行法律規定密切相關。
《食品安全法》規定了實行食品許可制度，而《食品經營許可和備案管理辦法》又進一步規定，申請食品經營許可，應當按照食品經營主體業态和經營項目分類提出。
在餐飲服務中，許可則分為熱食類食品制售、冷食類食品制售、生食類食品制售、半成品制售、自制飲品制售等類别。按此，餐飲店要經營拍黃瓜等冷菜，也需要獲得專門的“冷食類食品制售”許可。
可見，若非相關立法規定“拍黃瓜”等冷食類食品制售需要專門許可，而是允許餐飲企業皆可“拍黃瓜”，就不會出現對餐飲店出售“拍黃瓜”進行職業索賠的現象。
在這個意義上，“瘋狂索賠”的問題，核心并不在于“拍黃瓜”，也不在于職業索賠，而在于餐飲店無專門許可出售拍黃瓜是違法的。若此事件可謂瘋狂，那麼其瘋在索賠，但緣于可索賠。
而且，目前有關違法行為的從輕或者減輕處罰的規定，也有可完善之處。
現行《行政處罰法》規定了不予處罰和免予處罰的情形，包括人們常稱的“輕微不罰”“首違不罰”“無過錯不罰”等。應該說，與2021年修訂前相比，現行《行政處罰法》在這方面有着顯著的進步。
但是，在一些情形之下，特别是在已經引起人們關注的諸多“小過大罰”等類型的案件中，當事人并不具備前述“不罰”的條件。此時，是否可減輕處罰就成了是會否出現“小過大罰”現象的關鍵。
對此，除《行政處罰法》明确列舉的減輕處罰情形外，隻有在其他法律、法規、規章有明确規定時，才可予以減輕處罰。
然而，社會生活的複雜性與多樣性決定了“智者千慮終有一失”：某些時候，違法行為并不在《行政處罰法》減輕處罰的明确列舉之内，要減輕處罰，就隻能寄希望于具體領域的“法律、法規、規章規定”，但在食品藥品領域中，恰恰法律法規都沒有減輕處罰的規定。
有時候，一些行政機關會嘗試做出努力，避免出現類似“小過大罰”的尴尬處境。但這樣的努力同樣可能左右為難：盡管這樣的嘗試符合人們有關公正處罰的普遍認識，但其法律依據卻是存疑的。
比如，2024年2月21日，國家藥品監督管理局印發了《藥品監督管理行政處罰裁量适用規則》，規定了可以從輕或者減輕行政處罰情形。但其中諸如“積極配合藥品監督管理部門調查并主動提供證據材料的”可從輕減輕處罰的規定，并無明确的上位法依據。
于是，“小過大罰”現象“自然而然”地出現了，相應地，執法機關的進退失據也就無可避免：罰，違背有關過罰相當的基本理念；不罰，則違背法律規定；欲減輕處罰，又找不到法律依據。
完善立法方能正本清源
分析表明，食藥管理領域出現的一系列不合理現象，其背後都跟立法有關。是以，要從根源上消除類似“小過大罰”“瘋狂索賠”“賣風油精被查處”等現象，就需要正本清源，完善立法。
這首先就要求，專門領域立法需要考慮社會生活的複雜性和多樣性，進行更為精細的規定，盡量避免或杜絕“一刀切”的情況。
就拿藥品與醫療器械管理來說，嚴格管理當然極為必要，但在一些“風油精”之類常見、常用的乙類非處方藥或口罩之類常見物品的零售管理方面，是不是有必要實行許可，也同樣值得斟酌。
比如，口罩可分為醫用口罩與非醫用口罩等不同類别，鑒于口罩本身并不會給人們帶來直接傷害，當非醫用口罩不需要許可即可銷售時，對醫用口罩的零售實行許可制度，是不是真的有必要？
更進一步，這樣的限制，會不會反而使得一些消費者轉向購買和使用标準更低的非醫用口罩？實際上，通過生産和批發的許可，即可達到行政許可所欲達成的目标，而不必在零售環節設限。
行政許可的設定，本身是利益權衡的結果，應秉持“能不設定即不設定”原則，在藥品和醫療器械管理領域，也可考慮作更精細的規定，對特定産品放松乃至取消零售許可，利于市場，也便利生活。
與此同時，在行政執法特别是行政處罰的一般立法方面，法律也宜盡可能地考慮到現實生活的複雜性多樣性與理性的局限，盡可能給執法者留下有限度但必要的裁量餘地，減少出現“小過大罰”的情形。
比如，現行《行政處罰法》有關從輕或者減輕處罰情形的兜底條款，可否将目前“法律、法規、規章規定其他應當從輕或者減輕行政處罰的”這一封閉式規定修改為之前的開放式規定，即“其他依法從輕或者減輕行政處罰的”，進而給執法留下必要的裁量空間？
事實上，在罰款這一層面，國務院已經予以高度重視，專門下發了《關于進一步規範和監督罰款設定與實施的指導意見》，對行政法規、規章中罰款的設定與實施作出全面系統規範。
這一意見對于減少和避免罰款的不合理現象有着重要的意義。然而，這一意見僅僅是針對罰款設定與實施的，在其他與不合理現象密切相關的層面，仍然有必要進行完善。
例如，在行政許可領域，市場監管總局近日修訂出台的《食品經營許可審查通則》，針對“拍黃瓜”“泡茶”等簡單制售食品安全風險較低食品的，明确适當放松監管，但仍未涉及諸如“拍黃瓜”之類是否需要專門許可等重要問題。
鑒于食品許可分類是餐飲店未經許可出售“拍黃瓜”違法的法律基礎，法律和行政法規是否可對食品許可進行更加精細的規定，包括對行政主體的許可設定權和具體規定權進行更具體的規定？
對食品分類許可，若确有必要，可否由法律或行政法規對其類别進行具體規定？諸如冷食類食品制售許可類别，能不能隻針對以冷食類食品制售為專門或主要業務的餐飲企業，進而将餐飲店出售“拍黃瓜”排除在許可範圍之外，避免是以被高額處罰乃至被“瘋狂索賠”？
食品藥品是基本民生領域，也是國民經濟重要支柱産業，對其存在的一些不合理現象，必須予以足夠重視。相關部門應完善立法、織密法網，權衡利弊、寬嚴相濟，在食藥監管方面進行更精細的規定，盡量不作“一刀切”式規定，以此正本清源。
撰稿 / 蔡樂渭（中國政法大學教師）編輯 / 何睿校對 / 劉越
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