目次
· 引言
一、中國關于技術轉讓和許可的法律規定
二、巴西關于技術轉讓和許可的法律規定
三、中國與巴西關于技術轉讓與許可的法律規定異同
四、中國與巴西關于技術轉讓與許可的法律規定比較帶來的啟示
· 結語
引 言
人類發展史就是一部科技發展史，而技術後進國家科技發展的最為科學、經濟的捷徑就是模仿創新，[1]即技術落後國家追趕發達國家比較好的方式是：引進、消化、吸收、再創新。為此，技術轉讓和許可十分重要，它們是獲得技術的主要手段，特别是在知識經濟時代。中國和巴西作為兩個具有重大影響力的開發中國家在經濟發展過程中有很多類似的地方，特别是在技術轉讓和許可領域有諸多的共同利益和價值傾向。
上世紀70-80年代，巴西作為《聯合國國際技術轉讓[2]行動守則（草案）》（《守則（草案）》）的重要推動者對該國際法檔案的談判起到過積極作用；但非常可惜，80年代初，随着美國在冷戰中的優勢地位逐漸建立，美國國内跨國公司對在全球保護自己知識産權的意識日漸突出，鑒于《守則（草案）》對發達國家的不利，美國等無意就此形成條約。于是它就開發中國家采取各個擊破的方法，讓這一條約的談判以失敗而告終，最終停留于《守則（草案）》的1985年文本狀态。
1986年《關稅與貿易總協定》的第八輪回合烏拉圭談判啟動，在美國國内一部分跨國公司的推動下，1989年與技術轉讓有着密切聯系的知識産權問題被納入烏拉圭回合談判中；最終在1994年烏拉圭回合談判一攬子協定中的《與貿易有關的知識産權協定》（TRIPS協定）部分條款涉及技術轉讓，尤其是其目标（第7條）、原則（第8條）及“對契約許可中反競争行為的控制”（第40條）等，從某種意義上可能也是發達成員方對《守則（草案）》談判中發展中成員方訴求适當兼顧的結果吧。中國當初在《守則（草案）》及TRIPS協定談判時，基于本國的實際情況，後來雖然有介入，但參與程度沒有巴西、印度、墨西哥和阿根廷等高。
改革開放後，中國非常注重通過市場引進國外先進技術，在相關法律制度建構方面，也在向巴西等學習和借鑒。本文意圖在比較中國和巴西兩國有關技術轉讓和許可的法律法規基礎上，尋求啟示，為中國繼續引進技術也為借助一帶一路走出去的中國企業提供參考。
一、中國關于技術轉讓和許可的法律規定[3]
中國的技術轉讓和許可規定在《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國促進科技成果轉化法》等中均有規定，但在《中華人民共和國民法典》“合同編”中規定的最為系統和完整，其第二十章的“技術合同”中專門有一節用來規定技術轉讓合同和技術許可合同，分别意指權利人将專利、專利申請、技術秘密的相關權利讓與他人，或将專利、技術秘密的相關權利許可他人實施、使用所訂立的合同。
技術轉讓合同是指技術權利人将現有特定的專利、專利申請、技術秘密的相關權利讓與他人所訂立的合同。技術許可合同是指技術權利人将現有特定的專利、技術秘密的相關權利許可他人實施、使用所訂立的合同。這兩種合同的内容包括提供實施技術的裝置、原材料、技術咨詢、技術服務等。技術轉讓合同和技術許可合同應當采用書面形式。這兩種合同可以約定實施專利或者使用技術秘密的範圍，但不得限制技術競争和技術發展。對于專利實施許可合同，僅在專利權的有效期内有效，且專利權終止後不得再訂立此類合同。對于技術秘密轉讓和使用許可合同，雙方應當按照約定提供技術資料、進行技術指導，并承擔保密義務。
在《民法典》出台前，國家科技主管部門根據《合同法》已陸續制定并釋出了一系列與技術相關的行政規章。目前，涉及技術流轉合同的主要規章包括《技術合同認定登記管理辦法》和《技術讓合同認定規則》。《技術合同認定登記管理辦法》詳細規定了技術流轉合同的登記程式；而《技術讓合同認定規則》則明确了四類合同的認定細則。此外，我們根據《對外貿易法》也制定了《技術進出口條例》及相關細則等。這些規章旨在確定技術合同的标準化和法律效力，促進技術市場的有序發展。
二、巴西關于技術轉讓和許可的法律規定
1988年巴西《聯邦憲法》第219條明确提出國家應鼓勵技術的創造、吸收、傳播和轉讓，這為技術轉讓奠定了憲法級别的政策支援。此外，《創新法》（LEI Nº 10.973）和《工業産權法》(LEI Nº 9.279)為技術轉讓和許可提供了詳盡的法律架構，規定了專利和商标的轉讓及使用許可流程。國家工業産權局（INPI）釋出的規範性指令70/2017和199号決議，詳細規定了技術轉讓和許可合同的登記程式和登記審查指南，為其提供了有效的法律依據。
（一）《工業産權法》（LEI Nº 9.279）
在巴西，技術轉讓和許可的法律規定主要依據《工業産權法》（L9279）。該法律細化了專利和商标的轉讓及許可的具體流程，并確定所有相關活動必須在國家工業産權局（INPI）進行登記，以發揮對第三方的法律效力。例如，專利可以全部或部分轉讓（第58條），并且任何轉讓和許可都需要在INPI進行登記（第59-60條），以保證交易的公開透明和法律确定性。此外，專利許可協定允許被許可人維護和利用專利（第61條），且許可協定的有效性不依賴于INPI的登記（第62條）。如果專利在許可期間有所改進，則這些改進歸改進方所有，原專利權人則享有優先許可權（第63條）。對于商标，許可協定需要確定注冊人對産品或服務的品質控制（第139條），并且這些協定同樣需要在INPI登記以確定其法律效力（第140條）。最後，涉及技術轉讓的合同也需在INPI登記，并規定了INPI必須在登記申請後三十天内作出決定（第211條），加速了行政流程，確定這些合同對第三方具有法律效力。
此外，該法律還規定了強制許可的相關内容（第68-74條）。在國内或國際緊急情況下，政府可對專利或專利申請進行臨時非排他性的強制許可，確定應對公共利益或人道主義需求。政府需在30天内公布專利或申請名單，并進行逐一審查，僅有符合條件者可獲得許可。公告名單需包括專利号、持有人資訊和授權用途等内容。持有人若能滿足國内需求，則可在名單中排除。強制許可申請程式包括通知持有人、可能的仲裁程式及上訴。申請強制許可的專利申請将獲得優先審查。在國際人道主義許可方面，根據國際條約，對于出口至能力不足的國家的藥品，也可授予專利的強制許可。強制許可持續性應符合專利利益，持有人須在一定期限内進行開發，否則可能導緻許可被撤銷。這些規定目的在于平衡公共利益與專利持有人權益，確定專利的合理利用。
（二）《創新法》Lei da Inovação（LEI Nº 10.973）
根據《創新法》第6條的規定，巴西的法律允許公共資訊和傳播技術機構簽訂技術轉讓和許可協定，以授予他人使用或利用其自主開發或通過合作開發的發明物的權利。這一規定顯著地支援了技術創新與合作發展，強調了技術許可的靈活性和包容性。許可協定可以設定為排他性或非排他性，這為技術持有者提供了選擇權，能夠根據商業政策和市場需求決定技術許可的範圍和對象。此外，協定還可以擴充至一個或多個被許可人，進一步增加了技術傳播的廣度和深度。這種制度安排目的在于促進公共及私人部門間的協作，推動科技成果的應用和産業化，進而加速技術創新和知識經濟的發展。
（三）規範性指令70/2017
國家工業産權局（INPI）于2017年4月11日釋出了規範性指令70/2017《關于登記工業産權許可和轉讓以及登記技術轉讓和特許權協定的行政程式規則》，規範性指令詳細規定了涉及工業産權和技術轉讓的各類合同的認可和登記程式，明确了INPI認可的技術轉讓合同類型——工業産權許可和分許可合同、工業産權轉讓合同以及技術轉讓合同。該規定表現出巴西對“技術”采取了廣義含義，不僅僅限于傳統意義上的工業産權（如專利、商标），還廣泛涵蓋了技術知識（know-how）以及技術和科學援助服務合同。該指令要求所有技術轉讓合同必須詳盡列明技術的具體應用、傳輸過程及服務細節，并且要求送出一套完整的登記檔案，包括申請表、繳費證明、律師授權委托書及合同文本的葡萄牙語譯本等。
（四）2017年第199号決議
2017年第199号決議是巴西知識産權局（INPI）針對工業産權許可、轉讓及技術轉讓和特許經營協定的登記審查指南，詳細規定了相關合同的認可和登記流程，以及INPI提供的各種服務，確定這些活動的合法性和透明性。該決議要求詳細送出包括申請表、授權委托書及合同文本等在内的多項檔案，并對合同進行形式和技術雙重審查，形式審查確定所有送出的檔案完整且格式正确，而技術審查則深入分析合同内容，包括技術供應的具體條款、工業産權的狀态、合同的有效期及許可和轉讓的性質，確定所有技術轉讓和特許經營協定均符合國家法律标準。INPI根據不同類型的合同，如許可、強制許可和轉讓合同，設定了詳細的注冊要求，并提供合同審查咨詢、官方證明及影印服務等，以支援合同方在登記和備案過程中的需求。
綜上，巴西政府通過制定詳細的規定和程式，對技術轉讓實施了嚴格的監管，這展現了政府在確定技術轉讓活動的透明度和合規性方面的強制幹預。這種法律架構不僅促進了技術創新和商業化，還鼓勵了國内外的技術合作和知識共享，推動了經濟和工業發展。這些措施展示了巴西政府在推動技術進步和維護知識産權方面的積極和強制性介入。
三、中國與巴西關于技術轉讓與許可的法律規定異同
在對比中國和巴西的法律規定後，我們可以觀察到一些共通之處與顯著差異。首先，兩國的相關法律規定較為分散，但均通過法律明确規定了技術轉讓和許可的條款，并強調了合同的書面形式及其對第三方的法律效力。然而，在管理機構和執行層面上，兩國表現出明顯不同。中國的技術轉讓規定的内容中，法律原則、概括性的規定等内容較多，多數法律尚無具體的實施條例或細則，顯示出政策成分過多，且現行規定主要以私法為主，行政幹預為輔，技術合同多以兩個平等的民事主體間的協定形式出現。備案需求雖存在，但主要用于登記和統計，不涉及合同内容的審查。
相比之下，巴西對技術轉讓合同的管理更為嚴格，所有技術轉讓合同必須向國家知識産權局（INPI）備案并接受審查，以確定合同内容符合國家利益，這反映了巴西在保護國内産業和市場方面采取了更為積極的法律政策。
中國雖有對技術進出口的審查，但在其他方面法律更多扮演了安全網的角色，缺乏具體的行政法規來進行規範或指導；特别是近期在中美貿易摩擦中，由于美國指責中國存在“強制技術轉讓”現象，以緻我們在有關法律（如《外商投資法》）中明确“行政機關及其從業人員不得利用行政手段強制轉讓技術”等。
四、中國與巴西關于技術轉讓與許可的法律規定比較帶來的啟示
有人經常說“契約自由”“意思自治”利于交易雙方當事人得到公平公正的結果。我們認為這種說法過于片面：對于合同雙方當事人能力、技術水準相當時，“契約自由”大機率會得到一個相對公平的結果，但是如果雙方地位或能力嚴重不對等或不平衡時，合同中的“契約自由”永遠都是強勢一方所期望的；而技術轉讓，尤其是來自于技術落後的開發中國家的企業，在技術轉讓談判中與強勢的發達國家的跨國公司相比，根本無法在平等、公平的基礎上談出一個公平合理的技術轉讓合同；為此，對後者而言，适當的政府幹預是有必要的。一個脆弱的知識産權保護體系可能無法保障預期的經濟回報，這種不足會阻礙技術的轉讓，進而形成了實質性的障礙。但同時，過度壟斷某項技術、強勢一方不公平的訴求也會限制其在市場中的傳播，使其難以被廣泛應用，以緻在現實中造成巨大的技術浪費。是以，我們需要進一步完善知識産權保護機制，確定技術轉讓過程既公平又高效。這不僅有助于促進技術的廣泛傳播和應用，還可以激發更多的創新活動，推動科技和經濟的共同發展。巴西政府的有些做法也許能夠給我們帶來一些思考或啟示。
（一）政府幹預技術轉讓的政策随着國家發展階段的變化而調整
在探讨巴西的技術轉讓政策時，我們首先要認識到政府幹預的政策是随着國家的不同發展階段而靈活調整的。巴西的經驗表明，在國家工業化初期，政府通常采取較為開放的政策，允許和鼓勵外國技術和直接投資進入，以加速本國的工業基礎建設和技術積累。然而，當國家的工業化達到一定程度後，為了減少對外國技術的依賴并促進本土技術發展，巴西政府逐漸加強了對技術轉讓的管控，通過立法和政策引導，確定技術轉讓能夠符合國家的長遠發展需要。這一變化對中國提供了重要的啟示：中國在制定技術轉讓和外資政策時，也應根據國内外經濟環境和技術發展階段的具體情況，靈活調整政策，以達到最佳的發展效果。
（二）政府促進企業與研究機構合作以提高技術轉讓的品質和效率
巴西在促進企業與研究機構合作方面的經驗同樣值得中國借鑒。通過政策激勵和财政支援，巴西政府有效地推動了企業與高等院校及研究機構之間的合作。這種合作不僅加速了技術的研發和創新過程，也提高了技術轉讓的品質和效率。例如，巴西的《創新法》提供了稅收優惠和财政補貼等激勵措施，鼓勵企業投資于研發和與研究機構的合作。中國在推動技術自主創新的過程中，可以通過類似的政策工具，加強企業與科研機構的連結，建立穩定的技術合作與轉移機制。
（三）政府的适當幹預可以應對技術轉讓過程中主體力量不平衡的狀況
巴西通過一系列的法律和政策措施進行了有效的幹預，包括對外國投資的審查、限制某些關鍵技術的外流以及在技術合同中設定更為嚴格的國内利益保護條款。這些措施有助于平衡國内外企業在技術交易中的力量對比，保護國内企業的發展利益，減少技術依賴。中國在面對類似的挑戰時，可以參考巴西的做法，通過法律法規确立更明确的外資管理架構，加強對關鍵技術的保護，同時確定技術轉讓活動能夠支援國家的戰略發展目标。
結 語
通過對中國和巴西在技術轉讓與許可的法律規定上的深入分析，我們不僅可以見證兩國在保護知識産權、促進技術交流方面的努力，也可以觀察到開發中國家在對接國際規則、促進本土創新中所面臨的挑戰與機遇。從中巴比較中得到的啟示是深遠的。首先，一個健全的技術轉讓和許可體系對于促進技術創新和經濟發展至關重要。其次，适當的政府幹預和政策支援能夠有效調整和引導技術轉讓的品質和效率，這對于發展中的國家在全球技術競争中尤為重要。最後，加強與國際合作的同時，還需要確定技術政策和法律規定與國家的經濟和社會發展階段相比對。對未來的研究，以下幾個方向将是關鍵：探索和創新跨國技術合作模式，以應對全球經濟一體化的挑戰并提升技術交流效率；在政府幹預與市場自由之間尋找最佳平衡，制定符合中國國情的法律政策，以促進技術創新和公平競争；為開發中國家定制技術轉讓政策，平衡保護本土企業與吸收外來技術的需求；強化知識産權的國際合作，確定技術轉讓的法律合規與效益最大化。對技術落後國而言，政府對技術轉讓給予一定的幹預從某種程度上說，是有必要的，但如何通過立法給予并實施，則是一個較為困難的情形：過度幹預，外國投資者不願意來投資并轉讓先進技術；如果沒有适當幹預，技術受方難以獲得相對公平的協定進而利于自己創新能力的提升；技術後進國如何通過研究找到合理的政策和政策，優化技術轉讓過程以适應全球化的複雜需求和挑戰，促進本國技術發展，仍将是一個值得研究的難題。
注釋（上下滑動閱覽）
【1】曾經落後的美國、德國、日本、南韓無一例外地不是通過模仿創新變成技術先進的國家。具體分析參見馬忠法等著《創新型國家建設背景下的科技成果轉化法律制度研究》（上海人民出版社,2013年版）相關章節的分析。
【2】該守則中的“技術轉讓”作廣義上的解釋，包括狹義的技術轉讓、技術許可、技術援助等；本文将技術轉讓和技術許可分開。
【3】具體分析參見馬忠法著：《技術轉移法》（中國人民大學出版社，2021年版）相關章節的分析。
參考文獻：
【1】馬忠法：《技術轉移法》，中國人民大學出版社，2021年版。
【2】Barbieri, J. C., & Delazaro, W.. (1993). Nova regulamentação da transferência de tecnologia no Brasil. Revista De Administração De Empresas, 33(3), 6–19. https://doi.org/10.1590/S0034-75901993000300002
作者：馬忠法 郭曌媛
編輯：Eleven