一、問題的由來
擔保的核心功能在于保障債權的實作，一個債權上可能存在多個擔保，多個擔保既可能是單一擔保方式構成的共同保證、共同抵押、共同質押，還可能是混合擔保方式的保證與抵押共存、保證與質押共存、抵押與質押共存、或者保證與抵押、質押并存等情形。
在混合擔保中，債務人提供的物保和人保并存的情形最為常見。例如公司作為借款人以自己的房屋提供了抵押擔保，其法定代表人作為保證人提供了保證擔保。在這種情況下，債權人在實作債權時是否必須先處置債務人提供的抵押物，還是可以自由選擇，沒有順序上的限制呢？
二、相關規定及目前的主流觀點
01 相關法律規定
《民法典》392條規定，“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實作擔保物權的情形，債權人應當按照約定實作債權；沒有約定或者約定不明确，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實作債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實作債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。”
02如何了解民法典392條的規定？
對于《民法典》392條（原物權法176條）該如何了解，最高人民法院在中國建設銀行股份有限公司榆林建立南路支行、榆林聚能物流有限責任公司金融借款合同糾紛一案【 最高人民法院（2017）最高法民終170号】中，承辦法官有一段精彩的論述。具體如下：
01176條第一句的理論依據
物的擔保和人的擔保各有利弊，物的擔保并不一定比人的擔保更有利于債權人實作債權，在物的擔保與人的擔保并存的情況下，債權人究竟應當按照何種順序實作債權，因無關公益，宜彰顯私法自治精神，由債權人與保證人、物上擔保人自由約定。《物權法》第一百七十六條中所謂“債權人應當按照約定實作債權”，即明确了該規範的任意法屬性。
02如何了解債權人應當按照約定實作債權中的“約定”？
該“約定”旨在确定或者限制人的擔保與物的擔保并存時債權人的選擇權，從《物權法》第一百七十六條後句“沒有約定或者約定不明确，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實作債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實作債權，也可以要求保證人承擔保證責任”來看，這裡的“約定”，應當是指人的擔保責任與物的擔保責任之間的順序。
此外，在解釋上，當事人之間還可以約定各擔保人僅對債權承擔按份的擔保責任。這一按份的共同擔保約定，同樣限制債權人實作債權時選擇權的行使，債權人僅享有向各擔保人主張其承擔約定份額範圍内的擔保責任的權利。由此可見，當事人之間約定各擔保人僅承擔按份的共同擔保責任的，“債權人應當按照約定實作債權”。準此，“債權人應當按照約定實作債權”中的“約定”，既包括關于人的擔保與物的擔保之間責任順序的約定，也涵蓋關于人的擔保與物的擔保之間責任分擔範圍的約定。
備注：本文僅讨論實作債權的順序。
03約定到什麼程度才能認定為約定明确？
根據《物權法》第一百七十六條前句的規定，隻有在就人的擔保與物的擔保之間的責任順序或者責任分擔範圍約定明确的情形之下，債權人才能依該約定實作債權。審判實踐中有當事人認為，這裡的“約定”，隻有在排定債權人實作債權時各擔保權之間的順位的情況下，才屬于約定明确，典型的表述是“有第一順位、第二順位及最後順位等明确的排序”才是約定明确，否則就是約定不明确，由此引發了當事人意思表示解釋上的争議。本院認為，“債權人應當按照約定實作債權”中的“約定”的目的在于确定或者限制人的擔保與物的擔保并存時債權人的選擇權隻要當事人之間的約定内容達到了這一程度，即應認定為當事人之間就債權人實作其債權有了明确約定。
這裡，既包括限制債權人選擇權行使的約定，也包括确定或者賦予債權人選擇權的約定。所謂就債權人實作債權順序的約定明确，既包括對實作債權的順序約定為物的擔保在先，人的擔保在後；人的擔保在先，物的擔保在後；物的擔保與人的擔保同時承擔擔保責任等三種社會上普通人根據邏輯通常可以想象出來的約定明确的情形，當然也包括約定在任何情形下擔保人都應當承擔擔保責任的情形。
三、物保和人保并存時，如何實作債權？
根據上述規定，物保和人保并存時，債權人應當按照如下原則實作債權（本文僅讨論實作債權順序）。
情形1：當事人對物保和人保并存時實作債權的順序約定明确
根據《民法典》392條的規定，物保和人保并存時，首先尊重當事人的約定，如果當事人對實作債權的順序約定明确，由于無關公益，應當尊重當事人的意思自治。
情形2：當事人沒有約定或約定不明确，債務人提供的物保優先
物保和人保并存時，如果當事人對實作債權的順序沒有約定或者約定不明确，債務人自己提供物的擔保的情況下，應當先就債務人提供的物的擔保實作債權。因為，作為第三人的保證人不是債務的最終承擔者，如果債權人先行使人的擔保，保證人在履行保證責任後，還需要向最終的還債義務人——債務人進行追索。如果擔保權人先行使物的擔保，就可以避免保證人日後再向債務人行使追索權的煩瑣，減少實作債權的成本和費用。而且，在債務人自己提供物的擔保的情況下，要求保證人先承擔保證責任，對保證人也是不公平的。
簡單來說，在沒有約定或約定不明确的情況下，保證人不是債務的最終承擔着，其享有順位利益。
情形3：沒有約定或約定不明确，第三人物保和人保無先後順序
在沒有約定或者約定不明确，第三人提供物的擔保和人保并存時，應當允許當事人進行選擇。這樣規定主要是基于以下考慮：在沒有約定或者約定不明确，第三人提供物的擔保，又有人的擔保的情況下，第三人與保證人都不是債務的最終承擔者，處于平等地位，債務人才是最終義務人。是以，債權人無論是先實作物的擔保還是先實作人的擔保，物的擔保人或者保證人都存在向債務人追索的問題。為保障債權人的債權得以充分實作，法律應當尊重債權人的意願，允許擔保權人在這種情況下享有選擇權。
四、相關典型判例
案例1
甯夏晟晏實業集團能源循環經濟有限公司等與中國民生銀行股份有限公司西安分行金融借款合同糾紛二審民事案，北京市進階人民法院（2022）京民終18号
【裁判内容】
一審法院認為：1-7号《保證合同》、1-3号《抵押合同》、1号《質押合同》中均包含條款：如除本合同約定的擔保方式外，主合同項下還存在其他擔保的（包括主債務人以自己的财産向乙方提供的抵押或者質押擔保、第三人提供的抵押、質押或者保證擔保），則，第一，晟晏能源循環公司對民生西安分行承擔的擔保責任不受任何其他擔保的影響，也不因之而免除或減少；
第二，民生西安分行有權選擇優先行使本合同項下的擔保權利，也有權選擇優先行使其他擔保權利或選擇同時行使全部或部分擔保權利，民生西安分行選擇行使或優先行使任何擔保權利，均不視為對未選擇行使或優先行使的擔保權利的放棄，晟晏能源循環公司同意放棄對任何民生西安分行未（優先）選擇擔保的優先抗辯權；
第三，民生西安分行因任何原因未行使或未優先行使或放棄對主債務人财産享有的抵押權或者質權、變更該抵押權或質權的順位或内容，造成民生西安分行在上述抵押權或質權項下的優先受償權喪失或減少時，晟晏能源循環公司承諾對民生西安分行承擔的擔保責任也不因之而免除或減少。該條款系當事人之間就擔保權利實作的順序的特别約定，即民生西安分行有權在晟晏能源循環公司及其他五保證人的抵押、質押、保證擔保中決定其債權實作的順序。該約定不違反法律規定，一審法院認可其效力。
北京高院二審維持！
案例2
常德市現代工業投資集團有限公司、付聲慶等借款合同糾紛民事二審民事案，常德市中級人民法院（2022）湘07民終364号
【裁判内容】
法院裁判：因本案當事人沒有約定債權實作順序，依據上述規定，若繁榮公司提供的擔保正常設立，保證人付聲慶、陶申隻對物的擔保以外的債權承擔保證責任，即本案保證人付聲慶、陶申對自己享有法定順位利益存在一種合理信賴，而由此産生的信賴利益理應受法律保護。若保證人付聲慶、陶申在債務人提供的擔保物權未設立時繼續承擔保證責任，亦有違公平和誠實信用原則。故保證人付聲慶、陶申應當在6000240元存貨的質押物價值範圍内免除保證責任，因質押物價值遠大于債務金額，即本案中保證人付聲慶、陶申無需為繁榮公司的上述債務承擔保證責任。
案例3
宜賓天成房地産開發有限公司、夏鳴金融借款合同糾紛宜賓市中級人民法院（2021）川15民終596号
【裁判内容】
法院認為：本案中商業銀行翠屏支行向安吉物流出借的該筆借款在最初出借時設計是既有債務人安吉物流的應收賬款質押，也有天成房地産公司、夏鳴、郭玲莉等的保證擔保。依照上述法律規定，質押權人宜商業銀行翠屏支行應當先就債務人提供的物保實作債權，後要求保證人天成房地産公司、夏鳴、郭玲莉等承擔擔保責任。在商業銀行翠屏支行與債務人及各擔保人一同簽訂的《流動資金借款合同》上也注明了本案的借款既有債務人提供的質押擔保，又有保證人提供的保證擔保。
該記載讓各保證人可信賴其承擔的保證責任應順位于債務人自己提供的質押擔保，保證人提供的保證擔保基本無風險。但因商業銀行翠屏支行怠于履行義務，不僅導緻商業銀行翠屏支行自身無法行使應收賬款質押權，還導緻保證人天成房地産公司、夏鳴、郭玲莉等可預見到的順位利益落空，故天成房地産公司、夏鳴、郭玲莉主張在喪失的應收賬款質押範圍内免責，本院予以支援。
案例4
泗陽縣三聯擔保有限公司與周玉明、江蘇創卓建設有限公司等追償權糾紛， 江蘇省進階人民法院（2016）蘇民終1466号
【裁判内容】
江蘇高院認為：在泗陽縣三聯擔保有限公司就前述第三項、第四項抵押反擔保财産優先受償後，仍未能清償部分的債務，由陳扶順的法定繼承人在繼承陳扶順遺産的範圍内且在1000萬元限額内承擔連帶清償責任；由陳太亮、肖善江、王安兵、劉誠成在200萬元限額内承擔連帶清償責任。陳扶順的法定繼承人、陳太亮、肖善江、王安兵、劉誠成在承擔擔保責任後有權向江蘇創卓建設有限公司追償。
案例5
中國建設銀行股份有限公司大慶分行與曲鳳海等借款合同糾紛案，最高院（2018）最高法民終966号
【裁判要旨】
因在同一債權既有債務人以自己的财産提供抵押擔保又有其他保證人提供保證的情形中，債務人是本位上的債務承擔者，保證人僅是代替其承擔責任，借貸關系雙方在借款中是否有抵押物以及借款償還資金來源的約定等是保證人提供擔保時判斷其責任風險所考慮的重要因素。債權人在債務人财産上設立抵押權後，又解除了該财産上抵押，改變了保證人作出保證時貸款合同項下抵押物情況，加大了保證人承擔責任的風險，保證人在債權人喪失抵押優先受償權益範圍内的保證責任應當免除。
【裁判内容】
最高院認為：一審認定施麗靜等保證人對益海公司應償還欠付建行大慶分行的本案借款本息，在解除抵押的房産售房款318202651元範圍内免除保證責任，如案涉借款本息數額超出318202651元，施麗靜等保證人對超出部分承擔連帶保證責任，有事實和法律依據。建行大慶分行關于一審判決認定施麗靜等保證人承擔保證責任範圍錯誤，應判令施麗靜等保證人就益海公司應償還的本案借款本息承擔連帶保證責任的上訴請求本院不予支援。
五、總結及風險提示
根據上述規定，當債務人提供的物保與第三人提供的人保并存時，如果當事人對實作債權的順序沒有約定或約定不明确，債權人應當先就債務人提供的物保實作債權，以債務人提供的物保實作債權後不能清償部分，才能要求第三人承擔相應的擔保責任，保證人享有順位利益。從債權人的角度來說，這無疑是對債權人實作債權的一種限制，會對債權人實作債權産生一定的影響。
是以，在這裡需要提醒商業銀行等信貸機構，一旦在經營中涉及到債務人提供的物保和第三人提供的人的擔保并存時，一定不要忘了充分利用《民法典》第392條賦予債權人“約定”的權利。為有效防範風險，建議信貸機構在擔保合同對物保和人保并存時實作債權的順序約定明确，建議約定為對于實作債權的順序沒有先後限制，債權人可以自由選擇。
對于債務人的物保和第三人的物保并存時如何實作債權，筆者會在後面的文章中進行分析。
發表：信貸風險管理教育訓練中心：仝金貝
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