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摘要：大陸《刑法》并未專門規定共犯中止，緻使實務界和學術界對部分共犯中止的認定均存在諸多分歧，而共犯中止的标準争議隻是手段層面的表面問題，真正的目的在于共同犯罪中退出者刑事責任的确定。共犯脫離理論作為共犯中止不能“退而求其次”的方案，在大陸面臨自身标準不一、立法規定空白以及司法實效存疑三重障礙。可拆解、歸納大陸已有判決思路，樹立退出者與一般從犯的差異意識，再聯系大陸犯罪體系的特點，從犯罪階段以及作用分類、分工分類兩個角度對具體個案的行為人适用不同的退出标準。
關鍵詞：共犯中止；共犯關系脫離；共犯退出；歸責路徑
一
問題的提出
大陸《刑法》于第24條、第25條分别規定了犯罪中止和共同犯罪的概念，但缺乏共犯中止的明确規定，實務界和學術界對此存在諸多争議。其中，部分共犯（以下均稱為“退出者”）中途退出他人将要實行或正在實行的犯罪這一情形更是争論的風暴中心。以“劉星搶劫案”為例，風暴點往往聚焦在退出者是否成立犯罪中止上。筆者現将本案案情簡化為如下流程圖所示。
審理過程中存在兩種意見：第一種意見認為劉星僅在犯罪預備階段準備工具、制造條件，後續已明确表示放棄共同犯罪，未繼續參與共同犯罪，自行切斷了與薛占全共犯之間的聯系，與薛占全後續的搶劫實行行為并不關聯，與犯罪結果之間也不存在因果關系。第二種意見則強調劉星雖中途放棄犯罪、未參與搶劫犯罪的實行過程，但因未制止薛占全繼續實施犯罪行為，未能有效避免危害結果的發生，與搶劫行為所緻的危害結果仍存在因果關系，不能成立犯罪中止。
以上兩種觀點的分歧表面上是大陸《刑法》針對共犯中止立法明文規定的缺乏所緻的司法适用模糊；實質則是退出者對犯罪結果承擔既遂責任背後“部分實行全部負責”的共犯理論與罪責刑相适應刑法基本原則的沖突。必須強調的是，前者共犯中止本質是對減輕退出者刑事責任的途徑，是為協調後者沖突所提出的一種手段，真正的問題是如何認定退出者的刑事責任；更具體來說，是如何實作退出者刑事責任的減輕。
二
共犯中止減免刑責途徑的淘汰
犯罪中止是減免刑事責任的法定事由，而部分共犯的退出行為滿足中止行為時間性和自動性的要求，故對共犯中止以減免退出者刑事責任途徑的讨論較為激烈，這在“劉星搶劫案”的意見分歧中亦有所展現。但是綜合司法實踐傾向、大陸《刑法》所持立場以及減免刑責手段的非唯一性來看，退出者刑事責任的減免不宜通過共犯中止實作。
（一）實務判決傾向的正反确證
共犯中止是共同犯罪與犯罪中止形态的交叉和結合，是以應該結合共同犯罪和犯罪中止各自的特點來界定共同犯罪。從共同犯罪的角度看，中止存在兩種情形：一是所有共犯都中止犯罪；二是部分共犯存在退出行為，但未能阻止其他共犯繼續實施犯罪，并發生了一定的犯罪結果，退出者屬于第二種情形。從犯罪中止的角度看，其成立要件包括時間性、自動性和有效性三個要件，前兩個要件共犯與單獨犯的認定沒有差異，争議集中展現在有效性的認定是否以結果避免為必要。目前，針對部份共犯中止的認定暫無指導性案例，而刑事審判參考案例雖無法律強制性效力，但其入選案例亦是司法實踐的傾向展現。現有所有共犯中止的參考案例均以阻止犯罪實害結果的發生為判斷要件。
除前文所述“劉星搶劫案”外，“張烨等強奸、強制猥亵婦女案”“黃土保等故意傷害案”等參考案例均是實害結果的避免必要性的反面印證。而“邵文喜等搶劫、故意殺人案”作為唯一認定共犯中止成立的參考案例，則從正面論證了結果避免在犯罪中止成立的必要性：“邵文喜在能完成犯罪的情況下主觀上主動、徹底地打消了殺人滅口的犯罪意圖，采取淺埋等方法給被害人制造逃脫的機會，其從客觀上也未行使緻被害人死亡的行為，有效地防止了犯罪結果的發生，其行為屬于自動有效防止犯罪結果發生的犯罪中止。”
（二）結果避免必要性和大陸《刑法》客觀主義立場的契合
“劉星搶劫案”中兩種意見分歧的背後實際是主觀主義和客觀主義結論的差别來源于對行為人客觀行為和刑事責任關系的不同定位。第一種意見展現的是主觀主義立場，在共同犯罪中，注重考量個别犯罪人的獨立人格。主觀主義立場提倡“共犯獨立說”，認為行為人隻要真摯地實施了退出行為就可以成立犯罪中止，不論客觀是否阻止了犯罪的完成或者切實有效地防止了犯罪結果實際發生。第二種意見則是客觀主義的彰顯，強調“共犯的整體性”，即便劉某在犯罪預備階段拒絕、退出，但與其他共犯的行為已結合成一個統一體，應承擔共同犯罪的刑事責任。客觀主義要求部分共犯中止應以制止其他共犯實施犯罪、避免犯罪結果發生為條件。
而大陸現行《刑法》基本貫徹了客觀主義的立場。首先，在總則部分，規定了罪刑法定原則，删除了1979年刑法第79條類推制度的規定，強調法律的明确性；其次，在分則部分，盡量明确各罪的罪狀，而且往往通過客觀行為的描述來限定主觀要素（如票據詐騙罪、信用卡詐騙罪、保險詐騙罪等通過舉例式立法的方式對具體詐騙手段加以明式，進而解釋犯罪的主觀要素）；最後，在刑罰論部分，在死刑适用條件上，由1979年刑法“罪大惡極”修訂為“罪行極其嚴重”，展現了偏向主觀主義的立場到更為客觀立場的轉變。故以防止犯罪結果發生作為共犯中止有效性的必要要件，更貼合大陸《刑法》客觀主義的基本立場。
（三）退出者歸責其他選擇的可能性
相較于主觀主義，客觀主義對共犯中止的成立标準更為嚴苛，不利于鼓勵教唆犯、幫助犯和部分正犯及時中止犯罪，也不利于發揮犯罪中止分化、瓦解共同犯罪的功能。一方面，直接壓縮了犯罪中止在共同犯罪中的适用空間，脫離者的違法性和有責性比繼續實施犯罪的其他共犯的程度更低，卻同樣承擔未遂或者既遂的刑事責任。另一方面，客觀主義對共同犯罪“整體性”的偏向，一旦整體形成則難以消除各犯罪人之間的聯系，未充分考量不同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用和參與程度的個體差異。
上述批判具有一定合理性，但需要注意的是，犯罪中止是減免退出者刑事責任的手段之一而非唯一，退出者不成立犯罪中止并不意味着其與其他共犯刑事責任的完全等同。一方面，雖不能以中止犯罪處理，但對退出者的退出行為及其為防止犯罪結果發生的真摯努力，可在量刑時作為酌定從輕情節予以評價。另一方面，域外共犯脫離理論作為不能成立共犯中止的“退而求其次”的方案，也為退出者刑事責任的減免提供了新的實作途徑。
三
共犯關系脫離适用方案的三重障礙
共犯關系的脫離最先由日本學者大塚仁教授提出，該理論理論立足于共犯的處罰根據，認為共犯通過自己的行為脫離了原來的共犯關系，就對其脫離後其他共犯繼續實施的行為及其犯罪結果不具有因果性，因而不對其承擔刑事責任。有觀點主張在大陸确立共犯關系脫離制度，認為該理論的适用有利于處罰的均衡、發揮刑罰個别化機能以及近代特殊預防等目的的實作。司法實踐中，往往是辯護律師明确以共犯脫離作為退出者的辯護理由，法院在裁判時以“辯護人的其餘辯護意見，本院在量刑時，酌情予以考慮”籠統概括同意，如“馬某花、蔡某坦、曹某等詐騙案”“杜某衛組織賣淫案”“左某劍、楊某偉聚衆鬥毆案”等。但共犯關系脫離方案與共犯中止一樣，都是目的的實作手段的之一而非唯一，而且其具體落實還存在以下三重障礙。
（一）共犯關系脫離判斷标準尚未統一
不同于共犯中止，共犯關系的脫離亦存在其特有的判斷标準。有“共同意思欠缺說”“因果關系切斷說”“共犯關系解消說”以及“共謀射程說”等幾種學說。
共同意思欠缺說以主觀要素為切入點，認為共同正犯的處罰依據源自“意思聯絡”這一共同加工的意思，應共同承擔“故意”的責任。如果共同正犯在犯罪過程中改變犯意、欠缺意思聯絡時，其後個人的行為便不得作為全體行為加以評價。而判斷意思聯絡是否已經中斷的重要标準是為阻止犯罪結果發生所付出的努力的真摯程度，而非是否實際上已阻止犯罪結果的發生。首先，這明顯是主觀主義的立場偏向，而對立場的抉擇前文已作讨論，在此不再贅述。其次，在此讨論的是共犯脫離的标準而非犯罪中止，僅以缺乏意思聯絡為由，将共犯關系脫離的成立條件轉換為共犯的成立條件，進而排除退出者對推出後其他共犯行為及其結果的罪責，說服力不夠。最後，共犯之間的意思聯絡是成立共犯的必備非充分要件，根據該說片面共犯之間不存在意思聯絡，屬于共犯脫離，不予以處罰，明顯不當。
因果關系切斷說以因果共犯論為基礎，與單獨正犯一樣，共同正犯、教唆犯、從犯也要求與針對基本構成要件所保護的法益的侵害及其危險之間存在因果關系。共犯行為惹起正犯行為，在共犯行為與正犯行為之間具有因果性，包括實體性的因果性和心理性的因果性兩種。共犯關系的脫離條件是指共犯的因果關系的切斷，以幫助犯為例，在實體性幫助的情況下，應當消除該幫助行為對正犯的作用。而在心理性幫助的情況下，則應當消除該幫助行為對正犯的影響。該說強調了共同犯罪脫離和共同犯罪中止的差異，但是在結果實際發生的情況下，難以判斷因果關系是否被切斷，尤其是心理性因果性這種較為缥缈的存在。因果關系切斷緩和說從規範性角度出發試圖緩和切斷标準，但不論是從客觀方面還是主觀方面緩和，其提出的規範性标準仍不明确。
共犯關系消解說試圖擺脫“成立因果關系就無法切斷”的窘境，以因果關系的判斷為基礎，通過考察脫離前後共犯關系的同一性，以确認共同犯罪的脫離是否達到解除既存共犯關系的程度。但該說依然将因果關系的判斷蘊于共犯關系的判斷之中，不僅沒有區分二者，也未厘清雙方之間的關系。而且，共同正犯脫離成立條件的完備，并不能彌補共犯關系解消判斷的方法論缺位。
共謀射程說主張以引起最終結果的行為是否是基于當初的共謀所實施作為判斷标準，确定退出之後的行為和結果究竟是由包括行為人在内的既存共犯關系引起的，還是由不包括行為人在内的新的共犯關系引起。該說采取的是共謀射程管轄範圍這一全新視角，但在概念界定、體系定位、标準選擇等方面仍需進一步斟酌。
（二）目前刑事立法的空白局面
退出者刑事責任認定本身就是共犯中止判斷分歧這一表面問題的延申，而後者的直接原因是大陸《刑法》缺乏針對共犯中止的明文規定。共犯中止尚且存在《刑法》第24條作為規範文本的來源，共犯關系脫離理論在立法體系上确認更可謂是從零開始。退一步說，即便能肯定共犯關系脫離理論立法化的未來方向，但從衆說紛纭、學派林立的當下到修法具體實施之日，也可謂遙遙無期。然“劉星搶劫案”所揭示的退出者刑事責任的認定這一實踐問題，亟需回應，時不我待。
有觀點認為無需專門立法，主張因果關系切斷說為共犯脫離的判斷标準，共犯脫離成立後分别歸屬于犯罪預備、未遂與中止三種犯罪形态(不考慮既遂後脫離)，通過對現行刑法第22、23、24條關于犯罪預備、未遂、中止的規定進行“擴容”，将共同脫離的内容吸納進去。該觀點存在兩處纰漏。一是立法尚無對共犯脫離明文規定的情況下，以因果關系切斷說作為共犯脫離的判斷标準的論據明顯不足；二是将共犯脫離分類歸屬後，“擴容”第24條仍會面臨部分共犯中止的标準分歧，即是否以防止犯罪結果發生為必要。
（三）司法适用的基礎不足和實際效果的存疑
諸如前文所述“劉星搶劫案”、“張某等強奸、強制猥亵婦女案”、“黃某某等故意傷害案”以及“王元帥、邵文喜搶劫、故意殺人案”，大陸大多數案件都隐含着犯罪中止準用說的裁判邏輯，揭示出司法機關對共犯脫離尚且缺乏習慣體系性判斷的現狀，缺乏适用共犯脫離理論的現實基礎。
此外，有學者對大陸共同正犯脫離案件進行了實證考察，認為共同正犯脫離案件的實際效果存疑。共犯脫離理論的适用目的在于準确評價退出者的行為，鼓勵共犯人及時退出共犯關系，還存在其他刑法規制手段與其功能重合，故即便立法明确，在實踐中可能會束之高閣。一方面，量刑均衡的個别考慮優先于共同正犯關系的歸責判斷。例如在“張少紅等A錢案”中，審理法院認為張少紅之後并未再參與分錢，對其餘二人之後的行為也不知情，共同犯罪中所起作用、所處地位、贓款配置設定上相較于其餘二人均要少和次要，系從犯，依法可對其從輕處罰。這種處理方式一并判斷了脫離共同正犯的事實和從犯情節，隻是前者并不具有獨立的實體法意義，而是附屬于後者的規範性評價。另一方面，常見量刑情節的理據考察壓縮了共同正犯脫離的存在空間。比如，在“羅某等賭博案”中，審理法院認為退出者羅某且提前退出賭博合夥，可酌情從輕處罰，這種處理方式承認了脫離共同正犯事實具有獨立的實體法意義，将其規範定位從法定量刑情節序列調整至酌定量刑情節序列。
四
“劉星搶劫案”歸責路徑的解析和優化
本着求同存異的眼光再度審視，可以發現，不論是共犯中止途徑、共犯脫離理論方案還是“劉星搶劫案”判決中《刑法》第27條和61條的适用，都存在一個共識：共犯的歸責應遵循罪責刑相适應原則，退出者的刑事責任應差別于其他共犯。前文已對共犯中止途徑和共犯脫離理論方案予以否定，現對“劉星搶劫案”法院判決予以解析，歸納出退出者的歸責路徑并予以優化。
（一）“劉星搶劫案”裁判思路的拆分與評析
在“劉星搶劫案”中，審判法院雖否認劉星犯罪中止的成立，但依照《刑法》第27條從犯的規定，認為劉星僅參與犯罪預備階段的準備工作，未參與同案被告人後期實施的犯罪行為，對後期危害結果的發生也持消極态度，客觀上其未進一步擴大其個體行為所緻惡害，參與共同犯罪程度較淺，在共同犯罪中所起作用相對較小，系從犯；并依照《刑法》第61條對劉星予以減輕處罰，進而緩和了客觀主義與罪責刑相适應原則之間的沖突。
一方面，該裁判思路實作了退出者刑事責任減輕的目的。而且根據最高人民檢察院、最高人民法院2021年6月釋出的關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》中從犯的相關規定，“對于從犯，綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況，應當予以從寬處罰，減少基準刑的20%~50%；犯罪較輕的，可以減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰”。從适用效果上看，也可實作中止犯“沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰”實作效果的同一。
另一方面，該案判決是對犯罪預備階段單獨停止犯罪、未積極阻止同案犯繼續實施犯罪且未防止犯罪結果發生的退出者的歸責。在此可提煉出兩個隐含的分類：一是犯罪行為的所處階段，如預備階段，二是退出者在共同犯罪中的所處地位及其所發揮作用。
（二）退出者與其他從犯的差異意識
首先必須明确的是，雖均适用《刑法》第27條、第61條，與繼續實行犯罪但“起次要或者輔助作用”的從犯有所不同，退出者必須有從自己參與的犯罪中退出的表現。具體而言，在表意上，行為人必須打消自己的犯罪意圖并且明确告知其他共犯；在行為上，必須有實際退出行為，即行為人努力避免危害結果的發生。
而又如“劉星搶劫案”裁判思路所示，行為人推出行為所處的犯罪階段和行為人在共同犯罪中的地位和作用不同，其退出者成立的門檻亦有所不同。這種分類是必要且可行的。一是以着手實行為分界點，退出者的退出時間不同，與危害結果的發生距離有所不同，對其産生的影響力亦有不同；大陸《刑法》第22條規定了預備犯的定義及其處罰原則。二是以退出者在共同犯罪中的所處地位為标準，對其進行主要參與者退出和次要參與者的分類劃分，符合《刑法》第5條和61條的規定。
（三）時間線：以着手與否作為分界點
着手實行前退出，是指共同參與的犯罪尚未着手實行（即實行犯尚未着手實行），尚處于預備犯罪階段，某個（或部分）參與者從中退出的情形。着手實行後退出，則是指共同參與的犯罪已着手實行，既可能是單獨承擔實行任務的實行犯已着手實行，也可能是共同實行犯中的某人已着手實行，此後某個（或部分）參與者從中退出的情形。
實行前退出，離危害結果的發生距離較遠，影響力弱，着手實行後退出則距離危害結果距離近，影響力較強，認定其與危害結果之間無因果關系（即已切斷因果關系）的難度較大，進而對成功或有效退出的條件也應适當從嚴掌握。
（四）人物線：退出者刑事責任的分類判斷
同為退出者，不同行為人在具體個案中所處的地位和左右各有不同。故在初步識别後，應對退出者進行分類，進而适用不同的退出成立标準。共犯的分類又涉及到大陸刑法對于犯罪參與體系的确立。大陸現行《刑法》并未從客觀上規定共同犯罪的參與形式，隻是将主觀限定為共同故意（第25條），同時以作用分類的基礎上規定了主犯、從犯和脅從犯（第26條、第27條和第28條），但又單獨規定了教唆犯（第29條）。現行立法規定并未給出明确答案，故單一制和區分制兩種學說均存在空間，對此又派生出諸多理論。筆者認為作用分類和分工分類是兩種不同的分類方法均有可取之處，故從以下兩個方面對退出者進行分類，再适用不同程度的判定标準。
退出者在共同犯罪中發揮作用的大小不同，對犯罪結果的因果關系的影響力也有所差異，共犯退出的标準亦有所不同。從犯是在共同犯罪中起次要作用者，其成立條件可比主犯适當放寬，基本可延續初步識别的标準。而主犯是在共同犯罪中起主要作用者，尤其是起組織、策劃、指揮作用的主犯，共同犯罪的實施和完成具有相當的掌控力，而隻有在其努力勸說其他參與者也放棄犯罪成立；在勸說無效的情況下，還得有進一步阻止（或防止）犯罪結果發生的适當舉措，如向被害人、基層機關負責人、公安部門通報等，才能認定為已退出參與的犯罪。
根據退出者在共同犯罪中的分工不同，大體可分為共同實行犯、教唆犯和幫助犯。共同實行者的行為之間的内在聯系相當緊密，隻有在其勸說其他實行者不再繼續實行犯罪，并采取相應的避免危害結果發生的措施并避免了犯罪結果的發生，才能認定其共犯退出的成立。教唆犯僅對犯罪結果存在心理上的因果性，但這種因果性是唆使本無犯罪決意行為人産生或形成犯罪決意，故要消除其教唆行為的影響，不僅要向對方表示犯罪意圖的放棄，還必須消除與被教唆者的意思聯絡。幫助犯需進一步區分是提供實體性幫助者還是心理性幫助者。如提供兇器、鑰匙等實體性幫助的，必須在實行前取回這些工具。約定幫助望風、協助逃跑等心理幫助的内容是單純的約定，将幫助實行者逃走、為其望風的情況下，向對方表示取消約定即可。
結 語
貝卡利亞認為，“法律應盡少促成犯罪同夥之間可能的團結”。共同犯罪中退出者的歸責問題之是以在表面上常表現為共犯中止的讨論，是因為肯定說試圖以共犯中止的适用實作分化、瓦解共同犯罪的效果。但是共犯中止解決的是共犯行為的停止形态及其處罰依據，與退出者刑事責任的判定屬于不同層面的問題。共犯關系脫離理論作為共犯中止不能的替代方案指向的是退出者的歸責問題，豐富了共犯歸責理論，但這項域外理論在大陸尚缺适用土壤，難以發揮其效用。共犯中止和共犯關系脫離理論都是分化、瓦解共同犯罪的手段之一而非唯一，可結合大陸犯罪參與體系的特點，區分實行着手前後，對主犯、從犯以及共同實行犯、教唆犯和幫助犯适用不同的退出成立标準，進而實作共同犯罪的罪刑均衡。
參考文獻
[1] 周光權：《法治視野下的刑法客觀主義》，法律出版社2013年版。
[2] 姚萬勤、陳立毅：《論共犯關系的脫離——與共犯中止區分為視角》，載《政法學刊》，2013第1期。
[3] [日]山口厚：《刑法總論》（第３版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版。
[4] 李冠煜：《共同正犯脫離的中國經驗及其教義學反思》，載《政治與法律》，2021年第11期。
[5] 姚培培：《論共犯脫離基準:因果關系切斷說的重構》，載《清華法學》，2020年第2期。
[6] 王昭武：《共謀射程理論與共犯關系脫離的認定》，載《法律科學》，2016年第1期。
[7] 陳洪兵：《共犯脫離問題的中國方案》，載《甘肅社會科學》，2021年第2期。
[8] 謝望原、王波：《論英國刑法中的共犯退出》，載《法律科學》，2013年第5期。
[9] 劉明祥：《論退出參與的犯罪》，載《荊楚法學》，2021年第2期。
[10] 陳興良：《刑法的知識轉型（學術史）》，中國人民大學出版社2017年版。
[11] 郭蕤奇：《歸責視角下共犯脫離的判斷标準》，載《西部法學評論》，2023年第5期。
監制：張永江
作者：廖佩蕾，湘潭大學法學院2022級法律（法學）碩士研究所學生
編輯：廖佩蕾
責編：陳明雪
稽核：吳霞
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