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摘要：大陆《刑法》并未专门规定共犯中止，致使实务界和学术界对部分共犯中止的认定均存在诸多分歧，而共犯中止的标准争议只是手段层面的表面问题，真正的目的在于共同犯罪中退出者刑事责任的确定。共犯脱离理论作为共犯中止不能“退而求其次”的方案，在大陆面临自身标准不一、立法规定空白以及司法实效存疑三重障碍。可拆解、归纳大陆已有判决思路，树立退出者与一般从犯的差异意识，再联系大陆犯罪体系的特点，从犯罪阶段以及作用分类、分工分类两个角度对具体个案的行为人适用不同的退出标准。
关键词：共犯中止；共犯关系脱离；共犯退出；归责路径
一
问题的提出
大陆《刑法》于第24条、第25条分别规定了犯罪中止和共同犯罪的概念，但缺乏共犯中止的明确规定，实务界和学术界对此存在诸多争议。其中，部分共犯（以下均称为“退出者”）中途退出他人将要实行或正在实行的犯罪这一情形更是争论的风暴中心。以“刘星抢劫案”为例，风暴点往往聚焦在退出者是否成立犯罪中止上。笔者现将本案案情简化为如下流程图所示。
审理过程中存在两种意见：第一种意见认为刘星仅在犯罪预备阶段准备工具、制造条件，后续已明确表示放弃共同犯罪，未继续参与共同犯罪，自行切断了与薛占全共犯之间的联系，与薛占全后续的抢劫实行行为并不关联，与犯罪结果之间也不存在因果关系。第二种意见则强调刘星虽中途放弃犯罪、未参与抢劫犯罪的实行过程，但因未制止薛占全继续实施犯罪行为，未能有效避免危害结果的发生，与抢劫行为所致的危害结果仍存在因果关系，不能成立犯罪中止。
以上两种观点的分歧表面上是大陆《刑法》针对共犯中止立法明文规定的缺乏所致的司法适用模糊；实质则是退出者对犯罪结果承担既遂责任背后“部分实行全部负责”的共犯理论与罪责刑相适应刑法基本原则的矛盾。必须强调的是，前者共犯中止本质是对减轻退出者刑事责任的途径，是为协调后者矛盾所提出的一种手段，真正的问题是如何认定退出者的刑事责任；更具体来说，是如何实现退出者刑事责任的减轻。
二
共犯中止减免刑责途径的淘汰
犯罪中止是减免刑事责任的法定事由，而部分共犯的退出行为满足中止行为时间性和自动性的要求，故对共犯中止以减免退出者刑事责任途径的讨论较为激烈，这在“刘星抢劫案”的意见分歧中亦有所体现。但是综合司法实践倾向、大陆《刑法》所持立场以及减免刑责手段的非唯一性来看，退出者刑事责任的减免不宜通过共犯中止实现。
（一）实务判决倾向的正反确证
共犯中止是共同犯罪与犯罪中止形态的交叉和结合，所以应该结合共同犯罪和犯罪中止各自的特点来界定共同犯罪。从共同犯罪的角度看，中止存在两种情形：一是所有共犯都中止犯罪；二是部分共犯存在退出行为，但未能阻止其他共犯继续实施犯罪，并发生了一定的犯罪结果，退出者属于第二种情形。从犯罪中止的角度看，其成立要件包括时间性、自动性和有效性三个要件，前两个要件共犯与单独犯的认定没有差异，争议集中体现在有效性的认定是否以结果避免为必要。目前，针对部份共犯中止的认定暂无指导性案例，而刑事审判参考案例虽无法律强制性效力，但其入选案例亦是司法实践的倾向体现。现有所有共犯中止的参考案例均以阻止犯罪实害结果的发生为判断要件。
除前文所述“刘星抢劫案”外，“张烨等强奸、强制猥亵妇女案”“黄土保等故意伤害案”等参考案例均是实害结果的避免必要性的反面印证。而“邵文喜等抢劫、故意杀人案”作为唯一认定共犯中止成立的参考案例，则从正面论证了结果避免在犯罪中止成立的必要性：“邵文喜在能完成犯罪的情况下主观上主动、彻底地打消了杀人灭口的犯罪意图，采取浅埋等方法给被害人制造逃脱的机会，其从客观上也未行使致被害人死亡的行为，有效地防止了犯罪结果的发生，其行为属于自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止。”
（二）结果避免必要性和大陆《刑法》客观主义立场的契合
“刘星抢劫案”中两种意见分歧的背后实际是主观主义和客观主义结论的差别来源于对行为人客观行为和刑事责任关系的不同定位。第一种意见体现的是主观主义立场，在共同犯罪中，注重考量个别犯罪人的独立人格。主观主义立场提倡“共犯独立说”，认为行为人只要真挚地实施了退出行为就可以成立犯罪中止，不论客观是否阻止了犯罪的完成或者切实有效地防止了犯罪结果实际发生。第二种意见则是客观主义的彰显，强调“共犯的整体性”，即便刘某在犯罪预备阶段拒绝、退出，但与其他共犯的行为已结合成一个统一体，应承担共同犯罪的刑事责任。客观主义要求部分共犯中止应以制止其他共犯实施犯罪、避免犯罪结果发生为条件。
而大陆现行《刑法》基本贯彻了客观主义的立场。首先，在总则部分，规定了罪刑法定原则，删除了1979年刑法第79条类推制度的规定，强调法律的明确性；其次，在分则部分，尽量明确各罪的罪状，而且往往通过客观行为的描述来限定主观要素（如票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪等通过举例式立法的方式对具体诈骗手段加以明式，从而解释犯罪的主观要素）；最后，在刑罚论部分，在死刑适用条件上，由1979年刑法“罪大恶极”修订为“罪行极其严重”，体现了偏向主观主义的立场到更为客观立场的转变。故以防止犯罪结果发生作为共犯中止有效性的必要要件，更贴合大陆《刑法》客观主义的基本立场。
（三）退出者归责其他选择的可能性
相较于主观主义，客观主义对共犯中止的成立标准更为严苛，不利于鼓励教唆犯、帮助犯和部分正犯及时中止犯罪，也不利于发挥犯罪中止分化、瓦解共同犯罪的功能。一方面，直接压缩了犯罪中止在共同犯罪中的适用空间，脱离者的违法性和有责性比继续实施犯罪的其他共犯的程度更低，却同样承担未遂或者既遂的刑事责任。另一方面，客观主义对共同犯罪“整体性”的偏向，一旦整体形成则难以消除各犯罪人之间的联系，未充分考量不同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用和参与程度的个体差异。
上述批判具有一定合理性，但需要注意的是，犯罪中止是减免退出者刑事责任的手段之一而非唯一，退出者不成立犯罪中止并不意味着其与其他共犯刑事责任的完全等同。一方面，虽不能以中止犯罪处理，但对退出者的退出行为及其为防止犯罪结果发生的真挚努力，可在量刑时作为酌定从轻情节予以评价。另一方面，域外共犯脱离理论作为不能成立共犯中止的“退而求其次”的方案，也为退出者刑事责任的减免提供了新的实现途径。
三
共犯关系脱离适用方案的三重障碍
共犯关系的脱离最先由日本学者大塚仁教授提出，该理论理论立足于共犯的处罚根据，认为共犯通过自己的行为脱离了原来的共犯关系，就对其脱离后其他共犯继续实施的行为及其犯罪结果不具有因果性，因而不对其承担刑事责任。有观点主张在大陆确立共犯关系脱离制度，认为该理论的适用有利于处罚的均衡、发挥刑罚个别化机能以及近代特殊预防等目的的实现。司法实践中，往往是辩护律师明确以共犯脱离作为退出者的辩护理由，法院在裁判时以“辩护人的其余辩护意见，本院在量刑时，酌情予以考虑”笼统概括同意，如“马某花、蔡某坦、曹某等诈骗案”“杜某卫组织卖淫案”“左某剑、杨某伟聚众斗殴案”等。但共犯关系脱离方案与共犯中止一样，都是目的的实现手段的之一而非唯一，而且其具体落实还存在以下三重障碍。
（一）共犯关系脱离判断标准尚未统一
不同于共犯中止，共犯关系的脱离亦存在其特有的判断标准。有“共同意思欠缺说”“因果关系切断说”“共犯关系解消说”以及“共谋射程说”等几种学说。
共同意思欠缺说以主观要素为切入点，认为共同正犯的处罚依据源自“意思联络”这一共同加工的意思，应共同承担“故意”的责任。如果共同正犯在犯罪过程中改变犯意、欠缺意思联络时，其后个人的行为便不得作为全体行为加以评价。而判断意思联络是否已经中断的重要标准是为阻止犯罪结果发生所付出的努力的真挚程度，而非是否实际上已阻止犯罪结果的发生。首先，这明显是主观主义的立场偏向，而对立场的抉择前文已作讨论，在此不再赘述。其次，在此讨论的是共犯脱离的标准而非犯罪中止，仅以缺乏意思联络为由，将共犯关系脱离的成立条件转换为共犯的成立条件，进而排除退出者对推出后其他共犯行为及其结果的罪责，说服力不够。最后，共犯之间的意思联络是成立共犯的必备非充分要件，根据该说片面共犯之间不存在意思联络，属于共犯脱离，不予以处罚，明显不当。
因果关系切断说以因果共犯论为基础，与单独正犯一样，共同正犯、教唆犯、从犯也要求与针对基本构成要件所保护的法益的侵害及其危险之间存在因果关系。共犯行为惹起正犯行为，在共犯行为与正犯行为之间具有因果性，包括物理性的因果性和心理性的因果性两种。共犯关系的脱离条件是指共犯的因果关系的切断，以帮助犯为例，在物理性帮助的情况下，应当消除该帮助行为对正犯的作用。而在心理性帮助的情况下，则应当消除该帮助行为对正犯的影响。该说强调了共同犯罪脱离和共同犯罪中止的差异，但是在结果实际发生的情况下，难以判断因果关系是否被切断，尤其是心理性因果性这种较为缥缈的存在。因果关系切断缓和说从规范性角度出发试图缓和切断标准，但不论是从客观方面还是主观方面缓和，其提出的规范性标准仍不明确。
共犯关系消解说试图摆脱“成立因果关系就无法切断”的窘境，以因果关系的判断为基础，通过考察脱离前后共犯关系的同一性，以确认共同犯罪的脱离是否达到解除既存共犯关系的程度。但该说依然将因果关系的判断蕴于共犯关系的判断之中，不仅没有区分二者，也未厘清双方之间的关系。而且，共同正犯脱离成立条件的完备，并不能弥补共犯关系解消判断的方法论缺位。
共谋射程说主张以引起最终结果的行为是否是基于当初的共谋所实施作为判断标准，确定退出之后的行为和结果究竟是由包括行为人在内的既存共犯关系引起的，还是由不包括行为人在内的新的共犯关系引起。该说采取的是共谋射程管辖范围这一全新视角，但在概念界定、体系定位、标准选择等方面仍需进一步斟酌。
（二）目前刑事立法的空白局面
退出者刑事责任认定本身就是共犯中止判断分歧这一表面问题的延申，而后者的直接原因是大陆《刑法》缺乏针对共犯中止的明文规定。共犯中止尚且存在《刑法》第24条作为规范文本的来源，共犯关系脱离理论在立法体系上确认更可谓是从零开始。退一步说，即便能肯定共犯关系脱离理论立法化的未来方向，但从众说纷纭、学派林立的当下到修法具体实施之日，也可谓遥遥无期。然“刘星抢劫案”所揭示的退出者刑事责任的认定这一实践问题，亟需回应，时不我待。
有观点认为无需专门立法，主张因果关系切断说为共犯脱离的判断标准，共犯脱离成立后分别归属于犯罪预备、未遂与中止三种犯罪形态(不考虑既遂后脱离)，通过对现行刑法第22、23、24条关于犯罪预备、未遂、中止的规定进行“扩容”，将共同脱离的内容吸纳进去。该观点存在两处纰漏。一是立法尚无对共犯脱离明文规定的情况下，以因果关系切断说作为共犯脱离的判断标准的论据明显不足；二是将共犯脱离分类归属后，“扩容”第24条仍会面临部分共犯中止的标准分歧，即是否以防止犯罪结果发生为必要。
（三）司法适用的基础不足和实际效果的存疑
诸如前文所述“刘星抢劫案”、“张某等强奸、强制猥亵妇女案”、“黄某某等故意伤害案”以及“王元帅、邵文喜抢劫、故意杀人案”，大陆大多数案件都隐含着犯罪中止准用说的裁判逻辑，揭示出司法机关对共犯脱离尚且缺乏习惯体系性判断的现状，缺乏适用共犯脱离理论的现实基础。
此外，有学者对大陆共同正犯脱离案件进行了实证考察，认为共同正犯脱离案件的实际效果存疑。共犯脱离理论的适用目的在于准确评价退出者的行为，鼓励共犯人及时退出共犯关系，还存在其他刑法规制手段与其功能重合，故即便立法明确，在实践中可能会束之高阁。一方面，量刑均衡的个别考虑优先于共同正犯关系的归责判断。例如在“张少红等贪污案”中，审理法院认为张少红之后并未再参与分钱，对其余二人之后的行为也不知情，共同犯罪中所起作用、所处地位、赃款分配上相较于其余二人均要少和次要，系从犯，依法可对其从轻处罚。这种处理方式一并判断了脱离共同正犯的事实和从犯情节，只是前者并不具有独立的实体法意义，而是附属于后者的规范性评价。另一方面，常见量刑情节的理据考察压缩了共同正犯脱离的存在空间。比如，在“罗某等赌博案”中，审理法院认为退出者罗某且提前退出赌博合伙，可酌情从轻处罚，这种处理方式承认了脱离共同正犯事实具有独立的实体法意义，将其规范定位从法定量刑情节序列调整至酌定量刑情节序列。
四
“刘星抢劫案”归责路径的解析和优化
本着求同存异的眼光再度审视，可以发现，不论是共犯中止途径、共犯脱离理论方案还是“刘星抢劫案”判决中《刑法》第27条和61条的适用，都存在一个共识：共犯的归责应遵循罪责刑相适应原则，退出者的刑事责任应区别于其他共犯。前文已对共犯中止途径和共犯脱离理论方案予以否定，现对“刘星抢劫案”法院判决予以解析，归纳出退出者的归责路径并予以优化。
（一）“刘星抢劫案”裁判思路的拆分与评析
在“刘星抢劫案”中，审判法院虽否认刘星犯罪中止的成立，但依照《刑法》第27条从犯的规定，认为刘星仅参与犯罪预备阶段的准备工作，未参与同案被告人后期实施的犯罪行为，对后期危害结果的发生也持消极态度，客观上其未进一步扩大其个体行为所致恶害，参与共同犯罪程度较浅，在共同犯罪中所起作用相对较小，系从犯；并依照《刑法》第61条对刘星予以减轻处罚，进而缓和了客观主义与罪责刑相适应原则之间的冲突。
一方面，该裁判思路实现了退出者刑事责任减轻的目的。而且根据最高人民检察院、最高人民法院2021年6月发布的关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中从犯的相关规定，“对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%~50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚”。从适用效果上看，也可实现中止犯“没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”实现效果的同一。
另一方面，该案判决是对犯罪预备阶段单独停止犯罪、未积极阻止同案犯继续实施犯罪且未防止犯罪结果发生的退出者的归责。在此可提炼出两个隐含的分类：一是犯罪行为的所处阶段，如预备阶段，二是退出者在共同犯罪中的所处地位及其所发挥作用。
（二）退出者与其他从犯的差异意识
首先必须明确的是，虽均适用《刑法》第27条、第61条，与继续实行犯罪但“起次要或者辅助作用”的从犯有所不同，退出者必须有从自己参与的犯罪中退出的表现。具体而言，在表意上，行为人必须打消自己的犯罪意图并且明确告知其他共犯；在行为上，必须有实际退出行为，即行为人努力避免危害结果的发生。
而又如“刘星抢劫案”裁判思路所示，行为人推出行为所处的犯罪阶段和行为人在共同犯罪中的地位和作用不同，其退出者成立的门槛亦有所不同。这种分类是必要且可行的。一是以着手实行为分界点，退出者的退出时间不同，与危害结果的发生距离有所不同，对其产生的影响力亦有不同；大陆《刑法》第22条规定了预备犯的定义及其处罚原则。二是以退出者在共同犯罪中的所处地位为标准，对其进行主要参与者退出和次要参与者的分类划分，符合《刑法》第5条和61条的规定。
（三）时间线：以着手与否作为分界点
着手实行前退出，是指共同参与的犯罪尚未着手实行（即实行犯尚未着手实行），尚处于预备犯罪阶段，某个（或部分）参与者从中退出的情形。着手实行后退出，则是指共同参与的犯罪已着手实行，既可能是单独承担实行任务的实行犯已着手实行，也可能是共同实行犯中的某人已着手实行，此后某个（或部分）参与者从中退出的情形。
实行前退出，离危害结果的发生距离较远，影响力弱，着手实行后退出则距离危害结果距离近，影响力较强，认定其与危害结果之间无因果关系（即已切断因果关系）的难度较大，从而对成功或有效退出的条件也应适当从严掌握。
（四）人物线：退出者刑事责任的分类判断
同为退出者，不同行为人在具体个案中所处的地位和左右各有不同。故在初步识别后，应对退出者进行分类，进而适用不同的退出成立标准。共犯的分类又涉及到大陆刑法对于犯罪参与体系的确立。大陆现行《刑法》并未从客观上规定共同犯罪的参与形式，只是将主观限定为共同故意（第25条），同时以作用分类的基础上规定了主犯、从犯和胁从犯（第26条、第27条和第28条），但又单独规定了教唆犯（第29条）。现行立法规定并未给出明确答案，故单一制和区分制两种学说均存在空间，对此又派生出诸多理论。笔者认为作用分类和分工分类是两种不同的分类方法均有可取之处，故从以下两个方面对退出者进行分类，再适用不同程度的判定标准。
退出者在共同犯罪中发挥作用的大小不同，对犯罪结果的因果关系的影响力也有所差异，共犯退出的标准亦有所不同。从犯是在共同犯罪中起次要作用者，其成立条件可比主犯适当放宽，基本可延续初步识别的标准。而主犯是在共同犯罪中起主要作用者，尤其是起组织、策划、指挥作用的主犯，共同犯罪的实施和完成具有相当的掌控力，而只有在其努力劝说其他参与者也放弃犯罪成立；在劝说无效的情况下，还得有进一步阻止（或防止）犯罪结果发生的适当举措，如向被害人、基层单位负责人、公安部门通报等，才能认定为已退出参与的犯罪。
根据退出者在共同犯罪中的分工不同，大体可分为共同实行犯、教唆犯和帮助犯。共同实行者的行为之间的内在联系相当紧密，只有在其劝说其他实行者不再继续实行犯罪，并采取相应的避免危害结果发生的措施并避免了犯罪结果的发生，才能认定其共犯退出的成立。教唆犯仅对犯罪结果存在心理上的因果性，但这种因果性是唆使本无犯罪决意行为人产生或形成犯罪决意，故要消除其教唆行为的影响，不仅要向对方表示犯罪意图的放弃，还必须消除与被教唆者的意思联络。帮助犯需进一步区分是提供物理性帮助者还是心理性帮助者。如提供凶器、钥匙等物理性帮助的，必须在实行前取回这些工具。约定帮助望风、协助逃跑等心理帮助的内容是单纯的约定，将帮助实行者逃走、为其望风的情况下，向对方表示取消约定即可。
结 语
贝卡利亚认为，“法律应尽少促成犯罪同伙之间可能的团结”。共同犯罪中退出者的归责问题之所以在表面上常表现为共犯中止的讨论，是因为肯定说试图以共犯中止的适用实现分化、瓦解共同犯罪的效果。但是共犯中止解决的是共犯行为的停止形态及其处罚依据，与退出者刑事责任的判定属于不同层面的问题。共犯关系脱离理论作为共犯中止不能的替代方案指向的是退出者的归责问题，丰富了共犯归责理论，但这项域外理论在大陆尚缺适用土壤，难以发挥其效用。共犯中止和共犯关系脱离理论都是分化、瓦解共同犯罪的手段之一而非唯一，可结合大陆犯罪参与体系的特点，区分实行着手前后，对主犯、从犯以及共同实行犯、教唆犯和帮助犯适用不同的退出成立标准，进而实现共同犯罪的罪刑均衡。
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监制：张永江
作者：廖佩蕾，湘潭大学法学院2022级法律（法学）硕士研究生
编辑：廖佩蕾
责编：陈明雪
审核：吴霞
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