私募基金管理公司可成為背信運用受托财産罪主體

李勇

　　□從背信行為的性質看，判斷行為是否構成背信運用受托财産罪，就需要回到“背信”這個發端于德國刑法的舶來品。

　　□從行政犯的從屬性原理看，背信運用受托财産罪是典型的行政犯，其構成要件對于金融法規具有從屬性，其中的“其他金融機構”的認定需參照金融法規。

　　□從解釋論角度看，私募基金管理公司所從事的資金管理業務行為具有金融屬性，将其解釋為金融機構仍在刑法條文語義的射程範圍内。将私募基金管理公司解釋為金融機構，并未超出一般公民的客觀預測可能。

　　近年來，私募基金行業快速發展的同時，私募基金管理公司違背信義義務、濫用受托資金的行為頻發，成為系統性金融風險的隐患。運用刑法手段規制具有必要性，但作為規制的關鍵罪名——背信運用受托财産罪卻較少适用，主要原因在于私募基金管理公司是否屬于刑法上的金融機構存在争議。大陸刑法第185條之一規定的背信運用受托财産罪的主體是“商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構”，實踐中一般以《金融機構編碼規範》（下稱《編碼規範》）沒有将私募基金管理公司納入為由，主張私募基金管理公司不能成為該罪的主體。筆者認為，私募基金管理公司可以成為背信運用受托财産罪的犯罪主體。

　　首先，從背信行為的性質看。判斷行為是否構成背信運用受托财産罪，就需要回到“背信”這個發端于德國刑法的舶來品。德國刑法第266條背信罪除了保護财産權，還保護行為人和受害人之間的信任關系、受害人的處分自由以及市場交易中的誠信。德國主流觀點認為，違背誠實義務和信賴關系導緻财産損害是背信罪的本質特征。大陸刑法規定的背信運用受托财産罪，核心要義在于處罰違背受托誠信義務而損害委托人财産利益的資産管理行為，保護的法益是忠實信義和委托人财産利益。私募基金法律關系的本質便是信托法律關系，以信義義務為核心。一般認為，信義義務包括忠實義務和注意義務，忠實義務包括避免利益沖突規則和不牟利規則，注意義務要求基金管理人在經營決策時專業、審慎、勤勉。大陸《私募投資基金監督管理條例》規定基金管理人應當遵守法律、行政法規規定，恪盡職守，履行誠實守信、謹慎勤勉的義務。該規定采納了信義義務理論。在目前管理尚不規範的私募基金市場中，極易出現私募基金管理公司濫用委托信任關系，對客戶資金進行暗箱操作、侵吞、擅自使用等違規行為，這些行為不僅損害投資者的利益，動搖公衆對金融機構受托理财的信任，而且嚴重擾亂金融秩序和社會秩序，這是典型的背信行為，符合背信運用受托财産罪的本質特征。

　　其次，從行政犯的從屬性原理看。背信運用受托财産罪是典型的行政犯，其構成要件對于金融法規具有從屬性，其中的“其他金融機構”的認定需參照金融法規。實踐中，片面地以《編碼規範》為根據，而忽視其他金融法規及其法律效力位階關系的做法是不妥當的。《編碼規範》在法律性質上屬于行業标準，是一種辨別金融機構的數字代碼，其主要功能是便于各金融機構之間資料和資訊交易、傳遞，《編碼規範》第1條也對此進行了規定，即“适應金融機構資訊系統建設和資料交換的需求”“本規範适用于金融機建構立資訊系統的開發、資料倉庫的建設，也可用于指導已有資訊系統的更新改造”。根據行政犯從屬性原理，行政犯構成要件的判斷從屬于行政法。這裡的行政法按照效力位階關系依次包括法律、法規、行政規章等。行業标準嚴格意義上并不屬于法規範疇。在行政犯從屬性判斷“找法”過程中，應當優先尋找法律法規。涉及私募基金的行政規章主要有：證監會2022年8月12日公布并施行的《證券期貨投資者适當性管理辦法》第8條明确規定，“基金管理公司及其子公司”和“經行業協會備案或者登記的私募基金管理人”屬于“經有關金融監管部門準許設立的金融機構”；中國人民銀行2017年7月1日施行的《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》第2條規定，“基金管理公司”屬于“在中華人民共和國境内依法設立的金融機構”。上述兩個檔案均屬于行政規章，已經将私募基金管理公司納入金融機構，這些行政規章的效力顯然高于作為行業标準的《編碼規範》。《編碼規範》作為一種管理代碼的行業标準，并非金融機構性質認定的依據，其本身具有動态性，随着行政法律法規和金融業态的發展不斷更新。例如，小額貸款公司原本沒有納入《編碼規範》，2009年修訂《編碼規範》将小額貸款公司納入，甚至為了管理需要也将部分非金融機構納入其中。全國金融标準化技術委員會在《〈金融機構編碼規範〉行業标準應用》中指出“根據相關工作需要，也将部分非金融機構納入了金融機構編碼體系的編碼範圍，如珠寶行、拍賣行、典當行等”。這更加說明了《編碼規範》不是認定金融機構性質的依據。退一步講，即便認可部門規範性檔案作為行政犯構成要件的判斷依據，目前尚有同為中國人民銀行制定且施行時間新于《編碼規範》的其他部門規範性檔案，已将私募基金管理公司納入金融機構，如中國人民銀行等2018年4月27日公布并施行的《關于規範金融機構資産管理業務的指導意見》第2條規定，基金資産管理機構屬于金融機構，并進一步規定私募投資基金專門法律、行政法規中沒有明确規定的适用本意見；國家稅務總局、财政部、中國人民銀行等2017年7月1日施行的《非居民金融賬戶涉稅資訊盡職調查管理辦法》第7條規定，“證券投資基金管理公司、私募基金管理公司、從事私募基金管理業務的合夥企業”屬于該辦法規定的金融機構。屬于同一制定主體的部門規範性檔案理應參照新規定，不能适用作為舊規定的《編碼規範》。

　　最後，從解釋論角度看。将私募基金管理公司解釋為金融機構符合刑法用語含義的射程範圍和一般公民的預測可能性。《私募投資基金監督管理條例》第2條規定，在中華人民共和國境内，以非公開方式募集資金，設立投資基金或者以進行投資活動為目的依法設立公司、合夥企業，由私募基金管理人或者普通合夥人管理，為投資者的利益進行投資活動，适用本條例。私募基金的本質是标準份額的集合資金信托，客戶購買的基金性質是客戶委托基金公司管理的财産。其方式包括基于簽訂委托投資合同的契約型集合投資基金和基于共同出資入股成立股份公司的公司型集合投資基金。由此可見，私募基金管理公司所從事的資金管理業務行為具有金融屬性，将其解釋為金融機構仍在刑法條文語義的射程範圍内。從一般公民的角度看，私募基金與公募基金都屬于金融理财産品。單一私募基金管理公司運作的資産金額動辄上億，甚至單隻私募基金規模就可能上億，是資金融通的重要金融工具。因而，将私募基金管理公司解釋為金融機構，并未超出一般公民的客觀預測可能。從體系解釋角度來說，刑法第180條關于“利用未公開資訊交易罪”中已經明确規定“基金管理公司”屬于金融機構。既然如此，根據體系解釋的原理，就沒有理由認為刑法第185條之一中的“其他金融機構”不包括基金管理公司。有學者提出刑法第180條中的“基金管理公司”僅限于公募基金。筆者認為，這種觀點缺乏合理性和說服力。一方面大陸刑法第180條以及其他條款都沒有區分公募基金和私募基金，另一方面無論是公募還是私募基金管理公司，在資金管理業務中所負的信義義務并無本質差異，都應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。

　　綜上所述，背信運用受托财産罪入刑已經十餘年，除個别案例外，該罪名在司法實踐中近乎“沉睡”狀态，這種罪名虛置現象原本是可以通過妥當解釋來避免的。在目前形勢下，背信運用受托财産罪亟待“激活”。

　　（作者分别為江蘇省南京市人民檢察院研究室主任、全國檢察業務專家，南京市人民檢察院研究室書記員）

來源：檢察日報