原标題：隋海旭：以ChatGPT為代表的人工智能生成物如何尋求著作權法的保護
諾貝爾文學獎獲得者莫言在《收獲》雜志周年慶典活動上說，自己想為餘華寫篇頒獎詞苦想好幾天寫不出，于是用ChatGPT輸入“活着”“拔牙”和“文城”，然後瞬間生成了一篇莎士比亞風格的、一千多字的贊語，那麼這篇文筆優美的頒獎詞有著作權嗎？莫言可以将其署名為自己的作品嗎？一家咖啡店老闆為了給店面制作宣傳圖，使用Midjourney讓其在店内實拍圖的基礎上按照老闆個人對元素組合、色彩喜好和視覺效果的要求，生成一張制作咖啡的圖檔，這張圖檔有著作權嗎？屬于美術作品嗎？其他人可以不經咖啡店老闆的同意使用這張圖檔嗎？
要回答前述一系列問題，就需要探讨人工智能生成物[1]的著作權法保護問題。判斷人工智能生成物是否享有著作權的關鍵在于是否展現了人的獨創性，對人工智能生成物的獨創性判斷标準不同于其他作品，亦不應僅從外觀判斷作為同一作品類型進行保護，現階段可以将人工智能生成物認定為“符合作品特征的其他智力成果”而納入著作權法保護，使用者作為人工智能生成物的創作主體符合作者身份并享有相關權利，同時我們應探索其他與保護現有作品類型相區分的保護模式。
一、展現了人的獨創性的人工智能生成物，應該受著作權法保護
【人工智能生成物是否享有著作權在于能否展現人的獨創性】
國内有學者把人工智能生成物比作“猕猴自拍照”[2]，認為人工智能與猕猴都不屬于人類作者，是以人工智能生成物與猕猴自拍照一樣不應受著作權法保護[3]。這個觀點忽略了人類在二者參與程度上的不同：猕猴自拍照純屬猕猴偶然、自主的行為，在猕猴“創作”出一幅自拍照的過程中，人除了提供一台照相機以外無需進行其他活動；而人工智能生成物形成的過程中，人的參與行為既展現在人工智能的研發環節—包含對海量資料資訊的篩選、對算法技術的不斷推演與疊代、對輸出内容的反複訓練，又展現在終端使用者使用階段—包括問題的提出方式、關鍵詞的選用、與人工智能的互動回報等，人工智能生成物是遵循了人類的意志并接受了人類的指令、安排和其他輔助性操作方可完成。當然，人類在人工智能生成物形成過程中的一系列活動并不必然受著作權法保護，需要判斷其中的人類活動是否符合著作權法對創作的要求，即是否展現了人的獨創性。
抛開人工智能生成物本身，開發者的研發程式可以作為計算機軟體或産品設計圖等作品類型進行保護，使用者在使用人工智能時編輯的文本符合獨創性特點的可以作為文字作品保護，在對相關素材進行整理、編排、選擇後形成獨創性的作品時可以作為彙編作品保護，以上保護方式在現有著作權法中比較明确，本文中探讨的是人工智能生成物這一最終的表現形式在著作權法中的保護問題。
【著作權法不保護人工智能自身的獨立于人類的創作】
以ChatGPT為代表的人工智能發展至今，我們必須承認，人工智能已經展現出了自身獨有的創作功能和與創作有關的創造性，這種創造性導緻僅從外觀判斷已無法分辨出是人類創作還是人工智能創作。
然而，人工智能自身的獨立于人類的創作及其“創造性”不受著作權法保護。首先，人工智能不符合著作權法對作者的定義，根據《著作權法》第十一條第二款規定，創作作品的自然人是作者，隻有自然人才具備作者資格，隻有自然人的“創作”才受法律保護。其次，人工智能自身的“創造性”不符合著作權法對作品“獨創性”的要求——特指人類本身獨有的、承載着人格的獨創性，盡管人工智能在遣詞造句或譜曲作畫等創作水準上比很大一部分人類更技高一籌，也具備遠超所有人類的創作速度。第三，著作權法的立法目的就是為了鼓勵、保護和傳播人的創作，如果同樣保護人工智能自身的創作，受到鼓勵的對象隻能是人，人會為了促進人工智能的創作技能，增強對人工智能的研發技能（開發端）和自身使用人工智能的技能（使用者端），唯獨沒有動力增強自身的創作技能，這種激勵後果從科技發展和人類駕馭工具的角度看是進步和良性的，也可以從其他法律中獲得保護，但這不是著作權法意在保護的内容。正如北京菲林律師事務所訴百度公司著作權侵權一案中，法院認為，分析報告系威科先行庫利用輸入的關鍵詞與算法、規則和模闆結合形成的，某種意義上講可認定威科先行庫“創作”了該分析報告，即使威科先行庫“創作”的分析報告具有獨創性，仍不是著作權法意義上的作品。[4]
【如何判斷人工智能生成物是否展現了人的獨創性】
著作權法所要求的獨創性一般包括兩個方面，一是獨立創作，二是創作結果具有最低限度的創造性。獨立創作的要求不難判斷，判斷最低限度的創造性特點有一定的主觀因素，但可以肯定的是，最低限度的創造性是一種對質的要求，當今無論在中國還是美國，對作品都要求具有最低限度的創造性。[5]既然著作權法不保護人工智能自身的創作，在判斷人工智能生成物是否具有人的最低限度的創造性時，就不應該将屬于人工智能自身的“獨創性”考慮在内。具體可以從以下三個方面考慮：首先判斷人在其中是否有創作行為；其次判斷該創作行為是否具有獨創性；再次需要将人工智能生成物中屬于人工智能的創作剔除以後，判斷是否還能展現人的獨創性。
回到文章開頭的兩個例子，僅通過輸入“活着”“拔牙”和“文城”三個詞便生成的一篇一千多字的頒獎詞不享有著作權，因為人在其中并沒有創作行為，指令中的三個關鍵詞，其中兩個詞是餘華的作品名稱，一個是餘華曾經的職業内容，并不具備創作所需要的最低創造性，最終形成的頒獎詞皆為人工智能自身的創作，并未展現出人在其中的獨創性。第二個例子中，如果咖啡店老闆使用人工智能工具，上傳店内已有的操作台、咖啡豆、咖啡機、桌椅和其他擺設等經過選取的實拍照片，然後向Midjourney較長的描述圖檔需要呈現出的咖啡師的形象、動作與神态和咖啡的種類、成色、制作進度，以及與圖檔中其他元素如何搭配，色調和光線如何選擇，最終如何呈現出諸如制作精良、選品考究和口味獨特等一系列效果，并在生成之後可能多次調整指令明确需求最終生成的一張圖檔應該享有著作權。因為咖啡店老闆在這張圖檔的形成過程中有創作行為，有一定的創造性，生成的圖檔中既有人工智能自身直接創作的部分，又展現了咖啡店老闆自己在思想與審美方面的獨創性，應該受到著作權法保護。
深圳市南山區法院審理的騰訊公司訴上海盈訊公司著作權權屬糾紛一案中，法院在判斷由騰訊公司主創團隊利用Dreamwriter軟體生成的文章是否有獨創性時，有如下表述：其外在表現符合文字作品的形式要求，其表現的内容展現出對當日上午相關故事資訊、資料的選擇、分析、判斷，文章結構合理、表達邏輯清晰，具有一定的獨創性。[6]可以看出，法院在對人工智能生成物進行獨創性判斷時，與對普通作品的獨創性判斷秉持同一标準，未将屬于人工智能自身創作的部分剔除以後再判斷是否符合人的獨創性，這種判斷方式是錯誤的，意味着著作權法給予人類創作與人工智能自身創作同樣的法律保護，意味着著作權法同樣保護非人類作者的創作。
綜上，人工智能自身創作的部分不應成為著作權法保護的對象，對人工智能生成物的獨創性判斷應與其他作品相區分，展現了人的獨創性要求的人工智能生成物應該獲得著作權法保護。參考美國的做法，雖然美國版權局（USCO）于2023年2月21日撤銷了對《黎明的查莉娅》中使用Midjourney生成的圖像的注冊，僅保留了作者對創作的故事和圖像編排的版權，理由是美國版權法不保護非人類作者創作的作品，[7]但在2023年3月16日釋出的《包含人工智能生成物的作品版權登記指引》[8]中指出，在判斷包含人工智能生成物的作品的審查時，他們會考慮作品是在計算機或其他裝置的輔助下由人類作者創作，還是原本應由作者完成作品所需要的最基礎的要素實際上由機器完成……會考慮人工智能在其中貢獻的部分是機器産生的結果還是源于人類作者内心的外在表達，是否獲得版權注冊取決于具體的作品是如何使用人工智能并最終創作作品的，需要個案進行判斷。可以看出，美國版權局對人工智能生成物是否構成作品這一問題并非持全面否定的态度，不排除未來對符合獨創性要求的人工智能生成物予以版權登記。
二、展現了人的獨創性的人工智能生成物應該如何保護
【展現了人的獨創性的人工智能生成物屬于什麼作品】
雖然著作權法不保護人工智能自身獨立于人的創作，但由于展現了人的獨創性的人工智能生成物将人與人工智能的創作融為一體無法分割，著作權法必須将其作為一個整體進行保護，這意味着人工智能生成物是一種不同于現有作品類型的新型作品，雖然從外觀判斷與文字作品或美術作品等作品無異。如果法律将其作為同一作品類型，與判斷獨創性時将人工智能的獨創性當作了人的獨創性一樣，意味着法律賦予人工智能創作與人類創作同樣的法律保護，相當于承認了人工智能的創作者身份。
本着對人工智能生成物應該保護同時需要與其他作品加以區分的原則，現階段宜将人工智能生成物認定為著作權法中所規定的“符合作品特征的其他智力成果”進而納入著作權法的保護。《著作權法》第三條中除明确列舉了文字作品、口述作品、音樂作品、美術作品等在内的八種作品類型以外，還有第九項“符合作品特征的其他智力成果”的規定，該規定是2020年《著作權法》做出的重大調整，使得大陸著作權法對作品類型的規定，由之前的“法律、行政法規規定的其他作品”即作品類型法定模式，變為現有的作品類型開放的模式。曾有學者對此修改頗有微詞，認為作品類型開放的模式不符合大陸目前的現實國情，容易導緻法院的自由裁量權過大和個人私有權力的擴張等問題。但該項開放式的規定，恰恰符合滿足獨創性要求的人工智能生成物，雖然對法定作品類型以外的其他作品類型的認定需要特别謹慎，但該等認定既沒有突破現有法律規範，又能有效保護人在人工智能生成物中的創作行為，是為适應新技術發展而需要在法律上做出的創新。
【人工智能生成物構成作品時，著作權歸誰所有】
人工智能生成物的形成離不開研發端和使用端的人類智力活動，人工智能生成物在構成作品時的相關權利歸屬，無外乎開發者或使用者這兩類主體。有學者提出，使用ChatGPT創作作品，可以将OpenAI公司（ChatGPT開發者）——ChatGPT（人工智能）——使用者（使用者）三者之間的關系視為一種委托創作，著作權的歸屬根據著作權法第十九條的規定來認定，即有約定的從約定，未作約定的，著作權屬于受托人即開發者。[9]上述觀點無法自圓其說，既然是“使用ChatGPT創作作品”，顯然創作作品的主體是使用者，而非開發者，著作權法中對作者的定義是“創作作品的自然人”，而在以ChatGPT為代表的人工智能生成物構成作品時，有創作行為的隻有使用者和ChatGPT，法律又隻認可其中的自然人即使用者的作者身份。咖啡店老闆是人工智能軟體的使用者，也是宣傳圖檔的制作者，其制作的宣傳圖檔中展現了自身的獨創性，應該成為宣傳圖檔的作者并享有相關權利。
事實上，開發者研發和制造人工智能着眼于技術本身的開發與更新，并通過提供技術幫助使用者獲得生成物這一價值換取收益（通常展現為出售、許可或者其他商業層面的安排），其本身沒有對人工智能生成物尋求著作權法保護的需求，這也是在國内的兩則人工智能領域著作權侵權糾紛典型案例中原告皆為使用者的原因。
在此不得不提到人工智能開發者的使用者協定，以美國的ChatGPT、Midjourney和中國的“文心一格”為例，關于生成物的權屬，三個公司分别規定了三種不同的模式。概言之，ChatGPT規定所有的生成物權益均歸使用者所有；Midjourney分為付費使用者與非付費使用者，付費使用者擁有全部生成物的權益，非付費使用者僅擁有生成物的使用權（所有權歸Midjourney公司）；文心一格規定所有的生成物權益（包括知識産權）均歸百度公司所有。從著作權法的角度分析，ChatGPT使用者協定的相關規定更加合理，即使用者享有生成物的著作權（如有）。
【探索其他與保護現有作品類型相區分的保護模式】
縱觀目前國際上主要國家或國際條約對人工智能生成物著作權的法律态度，包括美國在内的絕大部分地區都不支援非人類創作的内容享有著作權，而英國是少有的通過法律規定計算機生成物（computer-generated）享有著作權的國家，在英國《1988年版權、外觀設計和專利法案》[10]中規定，計算機生成物，是指在不存在任何人類作者的情況下，由計算機運作生成的作品[11]；對于計算機生成的文字、戲劇、音樂或藝術作品而言，作者是對該作品的創作進行必要安排的人。但該法案對計算機生成物與由人類作者創作的作品區分保護，在保護期限上，計算機生成物的保護期隻有50年，而人類作者的作品保護期為70年。
大陸2020年修訂《著作權法》之前，對“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、攝影作品”的發表權和所有财産權的保護期為五十年，而其他作品類型的保護期為作者終生及其死亡後五十年，可見對利用錄影機攝制的作品的保護期限短于其他作品類型，當然新的《著作權法》修訂後，對攝影作品的保護期限不再差別對待，隻有視聽作品的保護期限較之其他作品類型更短（對于新法生效前依舊法已過保護期而依新法仍在保護期的攝影作品不再保護）。
是以，借鑒上述英國法案對計算機生成物的差別性保護規定，以及自攝影技術出現以後各國版權法對攝影作品的保護情況，大陸的《著作權法》可以考慮增設人工智能生成物作為一個新的作品類型，又因為人工智能生成物所包含的人類創造性占比更低而利用的社會公共資源更多，也可以考慮适當縮短其保護期限。
結語
寫這篇文章的靈感來自于文章開頭提到的“猕猴自拍照”的例子，當有人試圖把人工智能比作猕猴時，筆者認為人工智能更像照相機，事實上是否應将照片認定為“作品”及其獨創性的問題也曾備受争議，攝影作品直至1948年才被《伯爾尼公約》的布魯塞爾文本明确列為受保護的作品，而且包括大陸在内的各國版權法對攝影作品的保護期限也存在差別對待，原因在于不少人認為在攝影作品的完成中人的創作行為可能僅僅是按下快門。而外在形式與攝影作品極為相似的美術作品在表現相同或類似客體時卻承載了更高程度的屬于人的創造性，盡管攝影作品在創作效率和呈現對象逼真度方面比美術作品更高，就如同當今生成式人工智能在創作效率和創作水準上都可以遠超人類。然而以保護人類獨創性表達為使命的著作權法從來不以成敗論英雄，即使有一天人工智能在創意、構思、審美等方面的表達已全方位碾壓人類甚至長出了自己的思想和靈魂，著作權法依然隻偏愛每一個人類創作者，直至人工智能有能力親手廢除這部法律。
●注釋
[1]本文中的“人工智能生成物”，指的是基于算法、模型、規則等人工智能技術直接生成的文本、圖檔、聲音、視訊、代碼等内容，該定義參考了國家網際網路資訊辦公室關于《生成式人工智能服務管理辦法（征求意見稿）》中對“生成式人工智能”的定義，具體形式可以參照ChatGPT的生成内容。
[2]猕猴自拍照，指的是一個英國攝影師在印尼拍猕猴時，被一隻猕猴搶走照相機并拍出一張自拍照，攝影師将其傳到網上風靡一時。之後一家動物福利院向美國法院起訴，稱網上傳播照片的行為侵犯猕猴的著作權，經美國兩級法院審理都駁回了原告的訴求，理由是美國版權法隻保護人的創作。
[3]參見王遷：《ChatGPT生成的内容能受著作權法保護嗎？》，《探索與争鳴》2023年第3期。
[4]參見北京網際網路法院（2018）京0491民初239号判決書。
[5]知名案例美國最高法院判決的Feist一案中，明确指出決定作品是否具備獨創性的，不是作者所付出的勞動的量，而是勞動的質，否定了傳統的“額頭冒汗”原則。
[6]參見深圳市南山區人民法院（2019）粵0305民初14010号判決書。
[7]參見https://www.copyright.gov/docs/zarya-of-the-dawn.pdf ，
通路時間：2023年6月17日。
[8]參見
https://www.copyright.gov/ai/ai_policy_guidance.pdf，
通路時間：2023年6月17日。
[9]參見羊城晚報《ChatGPT生成的内容是作品嗎？著作權歸誰？》一文中提到的對北京大學粵港澳大灣區知識産權發展研究院研究員徐美玲的采訪。
[10]https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/957583/Copyright-designs-and-patents-act-1988.pdf，通路時間：2023年6月17日。
[11]英國該法案中對計算機生成物的定義，與本文中所探讨的人工智能生成物有所不同，前者不要求有人類作者，對創作進行必要安排的人視為作者；後者對作者的要求是有實際創作且需要在作品中展現出獨創性。
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