原标题：隋海旭：以ChatGPT为代表的人工智能生成物如何寻求著作权法的保护
诺贝尔文学奖获得者莫言在《收获》杂志周年庆典活动上说，自己想为余华写篇颁奖词苦想好几天写不出，于是用ChatGPT输入“活着”“拔牙”和“文城”，然后瞬间生成了一篇莎士比亚风格的、一千多字的赞语，那么这篇文笔优美的颁奖词有著作权吗？莫言可以将其署名为自己的作品吗？一家咖啡店老板为了给店面制作宣传图，使用Midjourney让其在店内实拍图的基础上按照老板个人对元素组合、色彩喜好和视觉效果的要求，生成一张制作咖啡的图片，这张图片有著作权吗？属于美术作品吗？其他人可以不经咖啡店老板的同意使用这张图片吗？
要回答前述一系列问题，就需要探讨人工智能生成物[1]的著作权法保护问题。判断人工智能生成物是否享有著作权的关键在于是否体现了人的独创性，对人工智能生成物的独创性判断标准不同于其他作品，亦不应仅从外观判断作为同一作品类型进行保护，现阶段可以将人工智能生成物认定为“符合作品特征的其他智力成果”而纳入著作权法保护，使用者作为人工智能生成物的创作主体符合作者身份并享有相关权利，同时我们应探索其他与保护现有作品类型相区分的保护模式。
一、体现了人的独创性的人工智能生成物，应该受著作权法保护
【人工智能生成物是否享有著作权在于能否体现人的独创性】
国内有学者把人工智能生成物比作“猕猴自拍照”[2]，认为人工智能与猕猴都不属于人类作者，因此人工智能生成物与猕猴自拍照一样不应受著作权法保护[3]。这个观点忽略了人类在二者参与程度上的不同：猕猴自拍照纯属猕猴偶然、自主的行为，在猕猴“创作”出一幅自拍照的过程中，人除了提供一台照相机以外无需进行其他活动；而人工智能生成物形成的过程中，人的参与行为既体现在人工智能的研发环节—包含对海量数据信息的筛选、对算法技术的不断推演与迭代、对输出内容的反复训练，又体现在终端用户使用阶段—包括问题的提出方式、关键词的选用、与人工智能的互动反馈等，人工智能生成物是遵循了人类的意志并接受了人类的指令、安排和其他辅助性操作方可完成。当然，人类在人工智能生成物形成过程中的一系列活动并不必然受著作权法保护，需要判断其中的人类活动是否符合著作权法对创作的要求，即是否体现了人的独创性。
抛开人工智能生成物本身，开发者的研发程序可以作为计算机软件或产品设计图等作品类型进行保护，使用者在使用人工智能时编辑的文本符合独创性特点的可以作为文字作品保护，在对相关素材进行整理、编排、选择后形成独创性的作品时可以作为汇编作品保护，以上保护方式在现有著作权法中比较明确，本文中探讨的是人工智能生成物这一最终的表现形式在著作权法中的保护问题。
【著作权法不保护人工智能自身的独立于人类的创作】
以ChatGPT为代表的人工智能发展至今，我们必须承认，人工智能已经体现出了自身独有的创作功能和与创作有关的创造性，这种创造性导致仅从外观判断已无法分辨出是人类创作还是人工智能创作。
然而，人工智能自身的独立于人类的创作及其“创造性”不受著作权法保护。首先，人工智能不符合著作权法对作者的定义，根据《著作权法》第十一条第二款规定，创作作品的自然人是作者，只有自然人才具备作者资格，只有自然人的“创作”才受法律保护。其次，人工智能自身的“创造性”不符合著作权法对作品“独创性”的要求——特指人类本身独有的、承载着人格的独创性，尽管人工智能在遣词造句或谱曲作画等创作水平上比很大一部分人类更技高一筹，也具备远超所有人类的创作速度。第三，著作权法的立法目的就是为了鼓励、保护和传播人的创作，如果同样保护人工智能自身的创作，受到鼓励的对象只能是人，人会为了促进人工智能的创作技能，增强对人工智能的研发技能（开发端）和自身使用人工智能的技能（用户端），唯独没有动力增强自身的创作技能，这种激励后果从科技发展和人类驾驭工具的角度看是进步和良性的，也可以从其他法律中获得保护，但这不是著作权法意在保护的内容。正如北京菲林律师事务所诉百度公司著作权侵权一案中，法院认为，分析报告系威科先行库利用输入的关键词与算法、规则和模板结合形成的，某种意义上讲可认定威科先行库“创作”了该分析报告，即使威科先行库“创作”的分析报告具有独创性，仍不是著作权法意义上的作品。[4]
【如何判断人工智能生成物是否体现了人的独创性】
著作权法所要求的独创性一般包括两个方面，一是独立创作，二是创作结果具有最低限度的创造性。独立创作的要求不难判断，判断最低限度的创造性特点有一定的主观因素，但可以肯定的是，最低限度的创造性是一种对质的要求，当今无论在中国还是美国，对作品都要求具有最低限度的创造性。[5]既然著作权法不保护人工智能自身的创作，在判断人工智能生成物是否具有人的最低限度的创造性时，就不应该将属于人工智能自身的“独创性”考虑在内。具体可以从以下三个方面考虑：首先判断人在其中是否有创作行为；其次判断该创作行为是否具有独创性；再次需要将人工智能生成物中属于人工智能的创作剔除以后，判断是否还能体现人的独创性。
回到文章开头的两个例子，仅通过输入“活着”“拔牙”和“文城”三个词便生成的一篇一千多字的颁奖词不享有著作权，因为人在其中并没有创作行为，指令中的三个关键词，其中两个词是余华的作品名称，一个是余华曾经的职业内容，并不具备创作所需要的最低创造性，最终形成的颁奖词皆为人工智能自身的创作，并未体现出人在其中的独创性。第二个例子中，如果咖啡店老板使用人工智能工具，上传店内已有的操作台、咖啡豆、咖啡机、桌椅和其他摆设等经过选取的实拍照片，然后向Midjourney详细描述图片需要呈现出的咖啡师的形象、动作与神态和咖啡的种类、成色、制作进度，以及与图片中其他元素如何搭配，色调和光线如何选择，最终如何呈现出诸如制作精良、选品考究和口味独特等一系列效果，并在生成之后可能多次调整指令明确需求最终生成的一张图片应该享有著作权。因为咖啡店老板在这张图片的形成过程中有创作行为，有一定的创造性，生成的图片中既有人工智能自身直接创作的部分，又体现了咖啡店老板自己在思想与审美方面的独创性，应该受到著作权法保护。
深圳市南山区法院审理的腾讯公司诉上海盈讯公司著作权权属纠纷一案中，法院在判断由腾讯公司主创团队利用Dreamwriter软件生成的文章是否有独创性时，有如下表述：其外在表现符合文字作品的形式要求，其表现的内容体现出对当日上午相关故事信息、数据的选择、分析、判断，文章结构合理、表达逻辑清晰，具有一定的独创性。[6]可以看出，法院在对人工智能生成物进行独创性判断时，与对普通作品的独创性判断秉持同一标准，未将属于人工智能自身创作的部分剔除以后再判断是否符合人的独创性，这种判断方式是错误的，意味着著作权法给予人类创作与人工智能自身创作同样的法律保护，意味着著作权法同样保护非人类作者的创作。
综上，人工智能自身创作的部分不应成为著作权法保护的对象，对人工智能生成物的独创性判断应与其他作品相区分，体现了人的独创性要求的人工智能生成物应该获得著作权法保护。参考美国的做法，虽然美国版权局（USCO）于2023年2月21日撤销了对《黎明的查莉娅》中使用Midjourney生成的图像的注册，仅保留了作者对创作的故事和图像编排的版权，理由是美国版权法不保护非人类作者创作的作品，[7]但在2023年3月16日发布的《包含人工智能生成物的作品版权登记指引》[8]中指出，在判断包含人工智能生成物的作品的审查时，他们会考虑作品是在计算机或其他设备的辅助下由人类作者创作，还是原本应由作者完成作品所需要的最基础的要素实际上由机器完成……会考虑人工智能在其中贡献的部分是机器产生的结果还是源于人类作者内心的外在表达，是否获得版权注册取决于具体的作品是如何使用人工智能并最终创作作品的，需要个案进行判断。可以看出，美国版权局对人工智能生成物是否构成作品这一问题并非持全面否定的态度，不排除未来对符合独创性要求的人工智能生成物予以版权登记。
二、体现了人的独创性的人工智能生成物应该如何保护
【体现了人的独创性的人工智能生成物属于什么作品】
虽然著作权法不保护人工智能自身独立于人的创作，但由于体现了人的独创性的人工智能生成物将人与人工智能的创作融为一体无法分割，著作权法必须将其作为一个整体进行保护，这意味着人工智能生成物是一种不同于现有作品类型的新型作品，虽然从外观判断与文字作品或美术作品等作品无异。如果法律将其作为同一作品类型，与判断独创性时将人工智能的独创性当作了人的独创性一样，意味着法律赋予人工智能创作与人类创作同样的法律保护，相当于承认了人工智能的创作者身份。
本着对人工智能生成物应该保护同时需要与其他作品加以区分的原则，现阶段宜将人工智能生成物认定为著作权法中所规定的“符合作品特征的其他智力成果”从而纳入著作权法的保护。《著作权法》第三条中除明确列举了文字作品、口述作品、音乐作品、美术作品等在内的八种作品类型以外，还有第九项“符合作品特征的其他智力成果”的规定，该规定是2020年《著作权法》做出的重大调整，使得大陆著作权法对作品类型的规定，由之前的“法律、行政法规规定的其他作品”即作品类型法定模式，变为现有的作品类型开放的模式。曾有学者对此修改颇有微词，认为作品类型开放的模式不符合大陆目前的现实国情，容易导致法院的自由裁量权过大和个人私有权力的扩张等问题。但该项开放式的规定，恰恰符合满足独创性要求的人工智能生成物，虽然对法定作品类型以外的其他作品类型的认定需要特别谨慎，但该等认定既没有突破现有法律规范，又能有效保护人在人工智能生成物中的创作行为，是为适应新技术发展而需要在法律上做出的创新。
【人工智能生成物构成作品时，著作权归谁所有】
人工智能生成物的形成离不开研发端和使用端的人类智力活动，人工智能生成物在构成作品时的相关权利归属，无外乎开发者或使用者这两类主体。有学者提出，使用ChatGPT创作作品，可以将OpenAI公司（ChatGPT开发者）——ChatGPT（人工智能）——用户（使用者）三者之间的关系视为一种委托创作，著作权的归属根据著作权法第十九条的规定来认定，即有约定的从约定，未作约定的，著作权属于受托人即开发者。[9]上述观点无法自圆其说，既然是“使用ChatGPT创作作品”，显然创作作品的主体是使用者，而非开发者，著作权法中对作者的定义是“创作作品的自然人”，而在以ChatGPT为代表的人工智能生成物构成作品时，有创作行为的只有使用者和ChatGPT，法律又只认可其中的自然人即使用者的作者身份。咖啡店老板是人工智能软件的使用者，也是宣传图片的制作者，其制作的宣传图片中体现了自身的独创性，应该成为宣传图片的作者并享有相关权利。
事实上，开发者研发和制造人工智能着眼于技术本身的开发与升级，并通过提供技术帮助使用者获得生成物这一价值换取收益（通常体现为出售、许可或者其他商业层面的安排），其本身没有对人工智能生成物寻求著作权法保护的需求，这也是在国内的两则人工智能领域著作权侵权纠纷典型案例中原告皆为使用者的原因。
在此不得不提到人工智能开发者的用户协议，以美国的ChatGPT、Midjourney和中国的“文心一格”为例，关于生成物的权属，三个公司分别规定了三种不同的模式。概言之，ChatGPT规定所有的生成物权益均归用户所有；Midjourney分为付费用户与非付费用户，付费用户拥有全部生成物的权益，非付费用户仅拥有生成物的使用权（所有权归Midjourney公司）；文心一格规定所有的生成物权益（包括知识产权）均归百度公司所有。从著作权法的角度分析，ChatGPT用户协议的相关规定更加合理，即用户享有生成物的著作权（如有）。
【探索其他与保护现有作品类型相区分的保护模式】
纵观当前国际上主要国家或国际条约对人工智能生成物著作权的法律态度，包括美国在内的绝大部分地区都不支持非人类创作的内容享有著作权，而英国是少有的通过法律规定计算机生成物（computer-generated）享有著作权的国家，在英国《1988年版权、外观设计和专利法案》[10]中规定，计算机生成物，是指在不存在任何人类作者的情况下，由计算机运作生成的作品[11]；对于计算机生成的文字、戏剧、音乐或艺术作品而言，作者是对该作品的创作进行必要安排的人。但该法案对计算机生成物与由人类作者创作的作品区分保护，在保护期限上，计算机生成物的保护期只有50年，而人类作者的作品保护期为70年。
大陆2020年修订《著作权法》之前，对“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品”的发表权和所有财产权的保护期为五十年，而其他作品类型的保护期为作者终生及其死亡后五十年，可见对利用摄像机摄制的作品的保护期限短于其他作品类型，当然新的《著作权法》修订后，对摄影作品的保护期限不再区别对待，只有视听作品的保护期限较之其他作品类型更短（对于新法生效前依旧法已过保护期而依新法仍在保护期的摄影作品不再保护）。
因此，借鉴上述英国法案对计算机生成物的区别性保护规定，以及自摄影技术出现以后各国版权法对摄影作品的保护情况，大陆的《著作权法》可以考虑增设人工智能生成物作为一个新的作品类型，又因为人工智能生成物所包含的人类创造性占比更低而利用的社会公共资源更多，也可以考虑适当缩短其保护期限。
结语
写这篇文章的灵感来自于文章开头提到的“猕猴自拍照”的例子，当有人试图把人工智能比作猕猴时，笔者认为人工智能更像照相机，事实上是否应将照片认定为“作品”及其独创性的问题也曾备受争议，摄影作品直至1948年才被《伯尔尼公约》的布鲁塞尔文本明确列为受保护的作品，而且包括大陆在内的各国版权法对摄影作品的保护期限也存在区别对待，原因在于不少人认为在摄影作品的完成中人的创作行为可能仅仅是按下快门。而外在形式与摄影作品极为相似的美术作品在表现相同或类似客体时却承载了更高程度的属于人的创造性，尽管摄影作品在创作效率和呈现对象逼真度方面比美术作品更高，就如同当今生成式人工智能在创作效率和创作水平上都可以远超人类。然而以保护人类独创性表达为使命的著作权法从来不以成败论英雄，即使有一天人工智能在创意、构思、审美等方面的表达已全方位碾压人类甚至长出了自己的思想和灵魂，著作权法依然只偏爱每一个人类创作者，直至人工智能有能力亲手废除这部法律。
●注释
[1]本文中的“人工智能生成物”，指的是基于算法、模型、规则等人工智能技术直接生成的文本、图片、声音、视频、代码等内容，该定义参考了国家互联网信息办公室关于《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》中对“生成式人工智能”的定义，具体形式可以参照ChatGPT的生成内容。
[2]猕猴自拍照，指的是一个英国摄影师在印尼拍猕猴时，被一只猕猴抢走照相机并拍出一张自拍照，摄影师将其传到网上风靡一时。之后一家动物福利院向美国法院起诉，称网上传播照片的行为侵犯猕猴的著作权，经美国两级法院审理都驳回了原告的诉求，理由是美国版权法只保护人的创作。
[3]参见王迁：《ChatGPT生成的内容能受著作权法保护吗？》，《探索与争鸣》2023年第3期。
[4]参见北京互联网法院（2018）京0491民初239号判决书。
[5]知名案例美国最高法院判决的Feist一案中，明确指出决定作品是否具备独创性的，不是作者所付出的劳动的量，而是劳动的质，否定了传统的“额头冒汗”原则。
[6]参见深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14010号判决书。
[7]参见https://www.copyright.gov/docs/zarya-of-the-dawn.pdf ，
访问时间：2023年6月17日。
[8]参见
https://www.copyright.gov/ai/ai_policy_guidance.pdf，
访问时间：2023年6月17日。
[9]参见羊城晚报《ChatGPT生成的内容是作品吗？著作权归谁？》一文中提到的对北京大学粤港澳大湾区知识产权发展研究院研究员徐美玲的采访。
[10]https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/957583/Copyright-designs-and-patents-act-1988.pdf，访问时间：2023年6月17日。
[11]英国该法案中对计算机生成物的定义，与本文中所探讨的人工智能生成物有所不同，前者不要求有人类作者，对创作进行必要安排的人视为作者；后者对作者的要求是有实际创作且需要在作品中体现出独创性。
特别声明：
大成律师事务所严格遵守对客户的信息保护义务，本篇所涉客户项目内容均取自公开信息或取得客户同意。全文内容、观点仅供参考，不代表大成律师事务所任何立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。如需转载或引用该文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源。未经授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容。
