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來源 ｜ 金杜研究院作者｜龔牧龍、馬天甯、胡靜、姜志會編輯 ｜ 律小圈
2023年2月17日，《境内企業境外發行證券和上市管理試行辦法》（“《管理試行辦法》”）及其配套指引（即1号指引至5号指引[1]，具體定義見腳注，合稱“《監管規則适用指引》”，與《管理試行辦法》合稱“備案新規”或“新規”））終于在市場各界的緊密關注下铿锵落地，備案新規将于2023年3月31日起正式生效。相比征求意見稿[2]，針對存量企業的分割時點、間接上市的判斷标準、境外上市的監管紅線，備案新規均作出了進一步調整和明确。可以預見，這一利好将重振投資者對中概股的信心和預期。本文将對備案制核心要點做出解讀，并梳理總結境外上市所涉境内監管全流程[3]。
備案新規的制度創新
備案新規充分吸納了企業、市場機構的意見，在很多方面都展現了立法的創新精神，也充分展現了“放管服”的監管理念。舉例來說，備案新規進一步明确了境内主體可以在履行必要程式後參與境外發行證券的認購，明确了企業可以發行股份購買境内資産并明确了備案規則，确定了境外直接上市的境内企業可以向特定人員發行股票進行股權激勵，強調了境外募集資本及派發股利的币種均可以使用人民币以促進人民币的國際化，加強了境外上市過程中對于網絡安全、資料安全等涉及國家安全有關事項的監管力度，等等。
整體而言，備案新規對于直接上市和間接上市等不同類型作出了統一監管規定，結合國務院自2023年3月31日起廢止《國務院關于進一步加強在境外發行股票和上市管理的通知》（國發[1997]21号，即“97紅籌指引”）的決定，進一步确定了備案新規将統一适用于全部境内企業境外發行證券的經濟行為，間接上市方面不再區分“小紅籌”和“大紅籌”。
此外，在執行層面，中國證監會釋出的一系列《監管規則适用指引》進一步提升了申請檔案編報的可操作性，有利于提高申請檔案的編報品質，也大大便利了發行人及中介機構的申請檔案準備及送出工作；在稽核過程中，中國證監會也通過建立備案溝通機制、加大與有關主管部門溝通協調力度等方式，簡化備案程式，提升市場主體的獲得感。
根據《監管規則适用指引》，中國證監會已開始接收備案溝通申請，在2023年3月31日正式開始接收備案申請之前，境内企業可按照《管理試行辦法》及4号指引的相關規定提出預溝通申請。
備案新規的核心要點1. 哪些企業需要備案
備案新規對不同類型的境外上市流程做了統一規定，涵蓋了直接上市（典型如H股）、間接上市（典型如紅籌上市）等境外上市的全面類型。同時，對于再融資、H股全流通及退市後重新境外發行上市等上市後流程，也提出了具體的備案或報告要求。
重點關注
就此前市場各界比較關注的以下問題，備案新規進一步明确如下：
（1）“存量企業”的切割點。根據《關于境内企業境外發行上市備案管理安排的通知》及備案新規答記者問，存量企業無需立即備案（再融資時另行備案），新老劃斷以新規生效前是否取得境外監管部門實質同意上市的意見作為分界點：
- 備案新規施行之日起已獲境外監管機構或者境外證券交易所同意（如中國香港市場已認證聆訊、美國市場已獲準注冊等），但未完成間接境外發行上市的境内企業，給予6個月過渡期（亦即，需在2023年9月30日前完成境外發行上市）。在6個月内完成境外發行上市的，視為存量企業。如上述境内企業在6個月内需重新向境外監管機構履行發行上市程式（如香港市場需重新聆訊等）或者6個月内未完成境外發行上市的，應當按要求備案。
- 此外，對于已受理的直接上市（包括增發）行政許可申請，在新規施行之日前中國證監會将按規定正常推進相關行政許可工作；自新規施行之日起，未取得核準批文的境内企業應當按要求向中國證監會備案。
（2）間接上市的認定标準。《管理試行辦法》第十五條規定了間接境外上市應同時滿足财務資料名額[4]和經營管理标準[5]。同時，間接上市的認定以“實質重于形式”作為兜底原則。例如，1号指引進一步闡明，在境外市場按照非本國（或地區）發行人有關規定要求送出發行上市申請、且依規定披露的風險因素主要和境内相關的，應遵循實質重于形式的原則對發行人是否屬于備案範圍進行綜合論證與識别。
基于上述，間接上市的認定标準已經比較清晰，企業可根據該等邊界作出合理判斷。
2. 企業需滿足哪些備案條件概括而言，備案新規要求企業境外上市應符合國家安全和企業重大方面合規這兩項實質要求。主要包括如下兩方面：（1）根據《管理試行辦法》的規定，境内企業境外發行上市應依法合規經營，遵守外商投資、國有資産管理、行業監管、境外投資、國家保密法、網絡安全、資料安全等國家法律法規和規定要求。（2）同時，《管理試行辦法》第八條亦列舉了負面清單：
- 境内企業存在國家法律法規和有關規定明确禁止上市融資。1号指引進一步細化了有關規定，其中包含了《市場準入負面清單》禁止上市融資的[6]，以及被列入嚴重失信主體的企業[7]。
- 經主管部門審查認定境外上市可能危害國家安全的。
- 境内企業或其控股股東、實控人近三年存在A錢、賄賂、侵占财産、挪用資産、破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪。
- 控股股東或受控股股東、實際控制人支配的股東持有的股權存在重大權屬糾紛。1号指引進一步明确應關注上述發行人股權是否存在質押、當機或訴訟仲裁。與征求意見稿相比，“控股股東或受控股股東、實際控制人支配的股東持有的股權”，不再強調主要資産、核心技術等方面。但值得注意的是，在境内法律意見書的内容及備案申請指引中，包含了對企業取得企業資産、權益的情況，業務情況（包括土地、房屋、知識産權等主要财産情況）方面的内容，可見對企業相關業務、資産及核心技術等方面依然需要由中介機構進行相應核查。
- 境内企業涉嫌犯罪或重大違法違規正在被調查，尚未有明确結論意見的。此外，根據1号指引，境内企業的控股股東、實際控制人被立案調查或被司法機關偵查，發行人應向中國證監會報告并可能觸發備案中止。
3. 行業監管程式要求根據《管理試行辦法》的規定，境内企業境外發行上市應遵循行業監管規定，并根據2号指引要求送出行業主管部門等出具的監管意見、備案或核準等檔案（如适用）以及國務院有關主管部門出具的安全評估審查意見（如适用）。
重點關注
根據備案新規答記者問，隻有在現有制度規則明确涉及安全審查、行業監管前置程式的情況下，企業才需要在申請備案時送出相應的監管檔案，如商業銀行等金融機構。是否需要進行該等前置審查由企業自主判斷、依法依規申報。但若企業認為自身不适用行業監管程式的，則應向中國證監會送出書面說明。
上述判斷标準已較為明确，企業應在上市中介機構的協助下，結合自身行業的監管要求自主判斷，是否需在向中國證監會履行備案程式前取得行業監管部門意見。
4. VIE架構的合規監管要求繼征求意見稿答記者問[8]後，中國證監會亦通過本次備案新規答記者問的方式再次重申了“支援VIE架構企業利用好兩個市場、兩種資源發展”的立場，将“征求主管部門意見，對滿足合規要求的VIE架構企業境外上市予以備案”，進一步釋放了對VIE架構的積極信号；與此同時，2号指引亦針對VIE架構明确了具體的專項法律意見核查要點，包括：(i) 境外投資者參與發行人經營管理情況，例如派出董事等；(ii) 是否存在境内法律、行政法規和有關規定明确不得采用VIE架構控制業務、牌照、資質等的情形；(iii) VIE主體是否屬于外商投資安全審查範圍，是否涉及外商投資限制或禁止領域。
重點關注
通過上述2号指引的專項法律核查要點，可以看出VIE架構企業赴境外上市應滿足一定的合規要求。在監管進一步釋放對VIE架構境外上市積極信号的背景下，根據不同行業的外資産業政策要求，不排除在行業監管實踐中做出一定程度的差異化稽核安排。後續将陸續釋出專題文章，進一步展開分析。
5. 備案流程涉及哪些不同部門監管要求除備案新規外，自《網絡安全審查辦法》于2022年2月15日生效以來，大陸有關主管部門又陸續頒布了一系列網安、數安[9]以及保密[10]等監管的征求意見稿。至此，大陸就境内企業境外上市已初步形成“多元度、全流程、重協同”的監管格局，在境外上市備案過程中，境内企業主要涉及中國證監會、國家網信辦、行業主管部門、保密行政管理部門等監管機構的申請流程：
結語
随着國際形勢和資本市場的不斷變化和發展，備案新規立足于監管實踐，結合國際實踐做出了多個創新，其出台标志着中國企業赴境外上市亦将正式進入全面備案的監管新篇章。我們期待并相信中國企業境外上市融資活動将進一步活躍起來。同時，後續我們也将結合新規落地的具體情況，就尚待進一步澄清和了解的問題與各位讀者作更深入的探讨。
上下滑動閱覽注釋：
[1] 1号指引至5号指引指：《監管規則适用指引——境外發行上市類第1号》（“1号指引”）、《監管規則适用指引——境外發行上市類第2号：備案材料内容和格式指引》（“2号指引”）、《監管規則适用指引——境外發行上市類第3号：報告内容指引》（“3号指引”）、《監管規則适用指引——境外發行上市類第4号：備案溝通指引》（“4号指引”）及《監管規則适用指引——境外發行上市類第5号：境外證券公司備案指引》（“5号指引”）。
[2] 即中國證監會2021年12月釋出的《國務院關于境内企業境外發行證券和上市的管理規定（草案征求意見稿）》及《境内企業境外發行證券和上市備案管理辦法（征求意見稿）》（合稱“征求意見稿”）。
[3] 本文将重點展現首次公開發行的流程。
[4] 具體而言，指境内企業最近一個會計年度的營業收入、利潤總額、總資産或者淨資産，任一名額占發行人同期經審計合并财務報表相關資料的比例超過50%。
[5] 具體而言，指經營活動的主要環節在境内開展或者主要場所位于境内，或者負責經營管理的進階管理人員多數為中國公民或者經常居住地位于境内。
[6] 指國家發展改革委、 商務部印發的《市場準入負面清單》禁止上市融資的情形。
[7] 指境内企業屬于《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發〔2016〕33号）規定的嚴重失信主體。
[8] 征求意見稿釋出後，中國證監會發言人在答記者問中回複“遵守境内法律法規的前提下，滿足合規要求的VIE架構企業備案後可以赴境外上市”，引起了市場的不少猜測和讨論。
[9] 如《網絡資料安全管理條例（征求意見稿）》，本文如涉及有關該條例的了解，均受限于該條例的正式生效文本及屆時的實踐監管口徑。
[10] 如《關于加強境内企業境外發行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規定（征求意見稿）》，本文如涉及有關該規定的了解，均受限于該規定的正式生效文本及屆時的實踐監管口徑。
文章來源于：金杜研究院
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