為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪“情節嚴重”的考量因素

“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪”(以下簡稱本罪)是最高人民法院、最高人民檢察院根據十三屆全國人大常委會第二十四次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》新增設的知識産權犯罪罪名，對應刑法第二百一十九條之一的罪狀表述，即“為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。與屬于情節犯的其他七項知識産權刑事犯罪不同，該罪系行為犯，一經實施即構成犯罪;“情節嚴重”則是加重處罰的依據。然而，何謂“情節嚴重”，目前尚未有相應司法解釋予以明确。由于本罪脫胎于侵犯商業秘密罪，理論界通常認為，可以直接将侵犯商業秘密罪的入罪情節作為本罪加重處罰情節，既反映了兩罪行為的同質性，又展現了本罪作為重罪的量刑特征。不過，從實踐情況來看，由于本罪涉及境外主體，侵害的法益不局限于權利人商業秘密，更涉及國家經濟安全，是以，本罪“情節嚴重”的界定，除考慮權利人損失、被告人違法所得等一般因素之外，還有必要額外考慮三方面因素。

一是商業秘密的價值。商業秘密與國家秘密不同，不存在着代表秘密價值的所謂絕密、機密、秘密的等級區分，但是，商業秘密客觀上也存在價值大小之分，某些商業秘密甚至與國計民生和國家經濟安全休戚相關。例如，某些傳統中醫藥生産配方既是生産企業的商業秘密，同時也列為國家秘密的保護範圍;再如，新一代資訊技術、高檔數控機床和機器人、生物醫藥及高性能醫療器械等十大領域屬于《中國制造2025》規劃發展的重點領域，其中的技術秘密關系到國家制造産業的國際競争力;特别是還有些技術秘密涉及國家戰略性産業和國防安全，如稀土礦産提煉工藝、航空航天工程技術等。商業秘密是本罪的犯罪對象，将侵犯具有特殊價值的商業秘密的行為列為情節嚴重的一種情形，符合“對象差别反映罪行輕重”的普遍認知(如盜竊救災搶險款物的罪行就重于盜竊一般公私财物)，可以展現刑法對于國家經濟安全的重點保護。

二是被害機關的數量。為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪案件與侵犯商業秘密罪案件不同，被告人的犯罪目的及其犯罪行為的實施方式很多時候受到境外機構、組織、人員犯罪意圖的影響，服務于境外主體的利益需求，侵害目标往往不隻是單一對象。在2009年上海市第一中級人民法院審理的胡士泰等人侵犯商業秘密案件中，這一特征表現尤為明顯。胡士泰等人身為澳洲力拓集團在華雇員，為境外公司刺探、收買、非法提供數家中國鋼鐵公司的商業情報，嚴重損害中國鋼鐵企業的利益，使中國鋼鐵企業蒙受巨額損失。對于這類被害機關不限于一家企業，而是涉及某一領域多家企業的侵犯商業秘密犯罪行為，由于其危及國家特定行業領域整體的經濟安全，無論造成權利人損失多少或被告人違法所得多少，均應納入情節嚴重的範疇，以落實罪刑相适應原則。

三是行為主體的身份。本罪與侵犯商業秘密罪相同，行為主體為一般主體，無論具備或不具備特殊身份，均不影響對行為人所實施行為的違法性評價。然而，相對于侵犯商業秘密罪而言，本罪侵害的法益側重于國家經濟安全。司法實踐表明，具有國家從業人員等特殊身份的行為主體比作為公司一般雇員的行為主體更容易危害國家經濟安全。比如，處于國家行政主管機構、特定行業協會、國有大型企業中的國家從業人員，被指使、收買、威脅擷取特定行業領域商業秘密的可能性更大，犯罪成功機率也更高;并且，由于本罪犯罪行為的受益者為境外主體，身為國家從業人員，行為人為牟取私利，蓄意侵害本國企業利益和國家經濟安全，為境外主體謀取非法利益，本身就反映出行為人的主觀惡性之大。是以，有必要将此類特殊身份人員實施本罪的行為納入情節嚴重的範疇，進而發揮刑法的特殊預防功能。

在目前經濟全球化的大背景下，國際經貿活動頻繁，市場競争日趨激烈，商業間諜現象并不鮮見。刑法修正案(十一)增設的“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪”，為大陸企業保護自身知識産權，提高國際競争力提供了有力的法律保障。加強對本罪法律适用問題的前瞻性研究，準确界定“情節嚴重”的表現形式，有針對性地加大對特色商業秘密的保護，加大特定犯罪行為的打擊和特殊行為主體的懲治，有利于提升大陸刑事司法的威懾力，維護國家整體經濟安全。

(作者機關:上海市進階人民法院)