文/ 蔡偉 福建省進階人民法院
“潼關肉夾馍”商标維權事件是近期知識産權方面的熱點話題。這起維權事件的起因及維權過程網上已經有很多資訊進行了介紹，不再贅述。對權利人維權的動機、方式，大家都有不同的看法。筆者認為，經合法注冊的商标，權利人對市場上可能構成侵權的行為發起訴訟進行維權本身并無不妥，但此次維權事件為何會引起社會大衆的關注和廣泛讨論，根本原因還在于從社會大衆的認知來說，“地名+商品名稱”這一組合方式隻是将公共元素進行結合，卻可以申請注冊商标并進而幹預他人的使用，似有壟斷公共資源之嫌。是以，有必要對地理标志的權利屬性、地理标志商标差別于普通商标的一些特質，以及涉地理标志商标維權訴訟中對正當性使用的審查認定作一些介紹和分析。
一、地理标志的相關概念及保護模式
1.地理标志的概念。
地理标志是一個特殊的識别标志，最早在《巴黎公約》中有關于原産地名稱的保護，後來有了《保護原産地名稱及國際注冊裡斯本協定》。1994年正式寫進了《TRIPS協定》，我國2001年入世的時候也将其寫入到《商标法》第十六條中，其中的定義基本來自《TRIPS協定》。地理标志是由“原産地名稱”逐漸發展而來的。其本質上與其他知識産權權利類型一樣，屬于私權。雖然其使用人不能是某地域内的一個企業或個人，但是這種使用主體範圍的擴大并沒有改變地理标志的私權屬性。
《商标法》第十六條規定：“地理标志是名額示某商品來源于某地區，該商品的特定品質、信譽或者其他特征，主要由該地區的自然因素或者人文因素所決定的标志。”
原國家質檢總局頒布的《地理标志産品保護規定》第二條規定：本規定所稱地理标志産品是指産自特定地域，所具有的品質、聲譽或其他特性本質上取決于該産地的自然因素和人文因素，經稽核準許以地理名稱進行命名的産品。地理标志産品包括：（一）來自本地區的種植、養殖産品。（二）原材料全部來自本地區或部分來自其他地區，并在本地區按照特定工藝生産和加工的産品。
《地理标志産品保護工作細則》進一步明确：以下産品可以經申請準許為地理标志保護産品：（一）在特定地域種植、養殖的産品，決定該産品特殊品質、特色和聲譽的主要是當地的自然因素；（二）在産品産地采用特定工藝生産加工，原材料全部來自産品産地，當地的自然環境和生産該産品所采用的特定工藝中人文因素決定了該産品的特殊品質、特色品質和聲譽；（三）在産品産地采用特定工藝生産加工，原材料部分來自其他地區，該産品産地的自然環境和生産該産品所采用的特定工藝中的人文因素決定了該産品的特殊品質、特色品質和聲譽。
2.地理标志與普通商标的差別。
從前述法律及規章規定來看，地理标志差別普通注冊商标的顯著特點有三：
一是由于地理标志标示了來源于特定産區且具備特定品質、信譽或特征的商品，其對商品來源的标示更多地指向了該特定産區，而非其所标志商品的特定提供者。是以，地理标志所展現的産源訓示功能并不等同于普通商标；
二是地理标志不能個體專有，但是商标可獨家注冊；
三是地理标志不得轉讓或許可使用。以“潼關肉夾馍”為例，作為集體商标注冊的地理标志，其注冊人顯然無權向潼關特定區域外的商戶許可使用該地理标志集體商标并收取加盟費。
3.地理标志保護的模式演變。
之前，我國對地理标志保護上同時存在着工商和質檢兩個部門、兩種模式的保護，即工商部門的商标保護和質檢部門的地理标志産品及原産地标記的保護。實際上還有農業部的農産品地理标志這種保護模式（原農業部依照《農産品地理标志管理辦法》負責全國農産品地理标志的審查登記工作）。
機構改革前，企業和行業協會對兩種模式運作的困惑在于：既定的證明商标是否必須再到質檢局注冊登記方為有效？具有原産地因素的産品究竟是以證明商标注冊，還是申報地理标志産品保護？不同的注冊程式産生的保護效力有何差別？金華火腿案，東阿阿膠案就直接展現了商标和地理标志産品保護這兩種體制之間的沖突。兩者之間的沖突，究其實質而言，是商标法保護模式和專門法保護模式在一國内共存而引起的。
機構改革後，地理标志商标注冊管理和地理标志保護産品審批管理均劃歸國家知識産權局。但農業農村部仍然負責農産品地理标志的審批管理。以農産品為例，一個農産品可以通過國家知識産權局注冊為地理标志集體商标或證明商标（地理标志證明商标的商标注冊證與普通商标注冊證樣式一樣，但會注明系地理标志證明商标），這是我國地理标志保護的主要途徑，也可以通過國家知識産權局申報為地理标志保護産品。還可以由農業農村部登記為農産品地理标志。
4.地理标志保護産品及地理标志商标的注冊及使用主體。
《地理标志産品保護規定》第八條規定：“地理标志産品保護申請，由當地縣級以上人民政府指定的地理标志産品保護申請機構或人民政府認定的協會和企業提出，并征求相關部門意見。”
第二十條規定：“地理标志産品産地範圍内的生産者使用地理标志産品專用标志，應向當地品質技術監督局或出入境檢驗檢疫局提出申請，并送出相關資料。上述申請經省級品質技術監督局或直屬出入境檢驗檢疫局稽核，并經國家質檢總局審查合格注冊登記後，釋出公告，生産者即可在其産品上使用地理标志産品專用标志，獲得地理标志産品保護。”
機構改革後，申請使用地理标志産品專用标志也應由國家知識産權局審查核準。具體規定依照國家知識産權局釋出的《地理标志專用标志使用管理辦法》（試行）。該辦法規定：“本辦法所稱的地理标志專用标志，是國家知識産權局設立的官方标志，用以表明使用該專用标志的産品的地理标志已經國家知識産權局注冊準許。本辦法所稱的地理标志，包含地理标志保護産品和作為集體商标、證明商标地理标志。”也就是說不管是地理标志保護産品，還是作為集體商标、證明商标，使用專用标志的，以後都使用同一個圖樣，但略有差别。根據規定，新的地理标志産品辨別于2019年更換，舊的标志使用到2020年底。
《商标法實施條例》第四條規定：“商标法第十六條規定的地理标志，可以依照商标法和本條例的規定，作為證明商标或者集體商标申請注冊。”原國家工商總局釋出的《集體商标、證明商标注冊和管理辦法》，對地理标志注冊程式與管理做出具體規定。實踐中，地理标志注冊為證明商标居多，因為證明商标能反映商品的品質。地理标志商标注冊人應當是當地的不以赢利為目的的團體、協會或者其他組織，一般為社會團體法人、事業機關法人，其業務範圍與所監督使用的地理标志産品相關。比如，“吐魯番葡萄”的注冊人是“吐魯番地區葡萄産業協會”，“潼關肉夾馍”的注冊人為“潼關肉夾馍協會”。地理标志申請人必須經地理标志所标示地區縣級以上人民政府或行業主管部門授權其申請注冊并監督管理該地理标志。申請地理标志集體商标注冊的團體、協會或者其他組織，應當由來自該地理标志标示的地區範圍内的成員組成。《商标法實施條例》第四條對地理标志商标的使用主體有明确規定，該條規定：“以地理标志作為證明商标注冊的，其商品符合使用該地理标志條件的自然人、法人或者其他組織可以要求使用該證明商标，控制該證明商标的組織應當允許。以地理标志作為集體商标注冊的，其商品符合使用該地理标志條件的自然人、法人或者其他組織，可以要求參加以該地理标志作為集體商标注冊的團體、協會或者其他組織，該團體、協會或者其他組織應當依據其章程接納為會員；”
新的“地理标志商标”和“地理标志保護産品”專用辨別見下圖：
二、地理标志商标的保護及正當使用抗辯的審查
地理标志證明商标、集體商标如果被侵害，權利主體依法自然可以通過提起商标侵權訴訟來維護其合法權益。但如果地理标志未注冊商标，隻是申報了地理标志保護産品，他人仿冒地理标志專用标志的，市場監督管理部門可以根據《地理标志産品保護規定》對仿冒行為進行行政處理。實踐中有争議的是，如果地理标志沒有注冊為商标，該地理标志的管理方還能否尋求民事損害賠償救濟？如果依照商标法的相關規定，未注冊商标除了未注冊馳名商标，隻能在享有在先權的情況下主張消極的抗辯性權利，而并不享有積極的權益。但已有在先司法判例認定“地理标志的保護不以注冊為集體商标或證明商标為前提”。如北京一中院在審理的香槟酒行業委員會訴聖焱意美公司侵害商标權糾紛案中，法院就認為“考慮到未注冊地理标志與未注冊馳名商标所承載和展現的均為商品流通過程中逐漸形成并為市場上相關公衆加以識别認知的客觀事實 ，二者所應享有的法律保護亦應相同，故按照法律解釋一緻原則，未注冊地理标志同樣可以參照未注冊馳名商标的保護方式，依據《商标法》第十六條尋求民事救濟。”[1]
在一般的商标侵權訴訟中，裁判的基本邏輯有四：一是稽核權利人主張保護的商标是否合法有效；二是被訴侵權辨別是否使用在與權利商标核準注冊的相同或近似商品上；三是比對權利商标與被訴侵權辨別是否構成相同或近似，近似情況下還需要判斷是否可能造成相關公衆的混淆誤認；四是如果被告以正當使用主張不侵權抗辯，審查其理由是否成立。在涉地理标志商标侵權訴訟的進行中，最焦點的争議基本落在“是否構成正當性使用（或稱合理使用）”這個問題上，而這也是涉地理标志商标糾紛的一個審理難點。
一種觀點認為，任何不屬于注冊人集體成員（在注冊為集體商标的情況下）或者未經注冊人許可使用（在注冊為證明商标的情況下）的主體，若在生産經營活動中完整使用了地理标志特定的文字呼叫，就構成侵權，而非“正當使用”。另一種觀點則認為，地理标志是所标示地區集體所有的知識産權，具有一定的公益性，地理标志商标注冊人的權利是受到限制的。如果注冊的地理标志商标僅由“産地+産品通用名稱”構成，那麼這個結構作為商标的顯著性相對較弱。不屬于注冊人集體成員或者未經注冊人許可使用的主體，即使在生産經營活動中完整使用了這個特定的文字呼叫，隻要其商品符合使用該地理标志商标的條件，就是“正當使用”，不屬于侵權。
《商标法》第五十九條規定：“注冊商标中含有的本商品的通用名稱、圖形、型号，或者直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商标專有權人無權禁止他人正當使用。”
這是商标法對合理使用的一般性規定。同樣适用于地理标志商标的處理。但基于地理标志商标的特有屬性，司法實踐中個案在判斷和認定是否構成合理使用的問題上仍然存在不少分歧。
《商标法實施條例》第四條規定：“不要求參加以該地理标志作為集體商标注冊的團體、協會或者其他組織的，也可以正當使用該地理标志，該團體、協會或者其他組織無權禁止。”
《集體商标、證明商标注冊和管理辦法》第十八條規定：“實施條例第六條第二款中的正當使用該地理标志是指正當使用該地理标志中的地名。
下面結合一些具體案例來看看法院對此類問題的處理标準：
案件1：北京朝陽法院審理的一起涉地理标志商标權糾紛案件中[2]，法院認為被告在其銷售的涉案茶葉禮盒上使用了“西湖龍井”，但如果該茶葉确實來自于西湖龍井茶保護基地，則原告龍井茶協會不能剝奪其在該茶葉禮盒上用“西湖龍井”來辨別商品産地的權利。被告送出的證據能夠初步證明其銷售的涉案茶葉來自于西湖龍井茶保護基地。故被告的使用具有合理理由，不會造成相關公衆誤認，是以不構成侵權。
案件2：廣州知産法院審理的一起同樣涉及西湖龍井地理标志商标侵權案件中，二審法院認為：“本案被告侵害地理标志商标權的行為狀态表現為在其制造并銷售的被訴侵權産品的包裝上使用了與龍井茶協會享有商标權的“西湖龍井”地理标志證明商标相近似的商标。即使被告所稱的茶葉的來源地屬實，其亦無權未經權利人許可擅自使用與“西湖龍井”相同或相似的證明商标。”
從前述兩案的裁判觀點來看，顯然廣州知産法院對地理标志合理性使用的認定嚴于北京朝陽法院，前者明确指出對地理标志的使用未經地理标志權利人的許可，即使涉案産品的真實産地源于地理标志保護的區域，其使用行為也不具有正當性和合法性。
案件3：北京高院審理的浙江省舟山市水産流通與加工行業協會與北京申馬人食品銷售有限公司商标侵權糾紛[3]，此案被最高法院評為2012年50件典型知識産權案例。該案一審法院認為，被告在原産于舟山海域的帶魚上标注“舟山精選帶魚段”屬于對地理标志的正當使用，并不侵犯原告的商标權利，被告提供的證據可以初步證明公司生産銷售的帶魚原産地為舟山，原告作為證明商标的注冊人，屬于對商品有監督能力的組織，應當提供證據證明某帶魚産品是否屬于舟山海域的帶魚，否則應承擔舉證不能的責任。二審法院則認為，被告雖然沒有向原告提出使用涉案商标的要求，但如果其生産、銷售的帶魚商品确實産自浙江舟山海域，則原告不能剝奪其在該帶魚商品上用“舟山”來辨別商品産地的權利，包括以本案中的方式——“舟山精選帶魚段”對其商品進行标示。本案中，被告作為涉案商品的生産者，對于涉案商品是否産生浙江舟山海域負有舉證責任。被告提供的證據不能證明涉案産品來自舟山，應該承擔侵權責任。雖然本案一審、二審的判決結果不同，但是有兩點一二審法院的觀點是相同的：一是如果帶魚段真的來自于舟山，則不構成侵權；二是以上事實需要有證據來證明。
案件4：西甯中院審理的阿克蘇地區蘋果協會與西甯城北興敏蔬菜水果商行侵害商标權糾紛案[4]。該案被最高法院評為2020年中國法院50件典型知識産權案例。該案中，法院認為：“本案涉案商标系地理标志證明商标，即證明蘋果産地為新疆維吾爾自治區阿克蘇地區，且商品的特定品質主要由阿克蘇地區的自然因素所決定。興敏商行雖沒有向阿克蘇地區蘋果協會提出使用該證明商标的要求，但阿克蘇地區蘋果協會作為該商标的注冊人，不能剝奪商品确産于阿克蘇地區的自然人、法人或者其他組織正當使用該證明商标中地名的權利。阿克蘇地區蘋果協會對商品并非産于阿克蘇地區的自然人、法人或者其他組織在商品上标注該商标的有權禁止并依法追究其侵犯證明商标權利的責任。本案中，興敏商行銷售的涉案蘋果确實産自阿克蘇地區，是以，阿克蘇地區蘋果協會不能剝奪興敏商行銷售的蘋果用“阿克蘇蘋果”“阿克蘇”來辨別蘋果産地的權利。”法院還認為：“阿克蘇地區蘋果協會應該對産于阿克蘇地區的蘋果是否達到該地理标志應有的特定品質具備鑒别能力，而其對興敏商行銷售的涉案蘋果是否不具備阿克蘇蘋果特定品質既未發表意見，也未送出證據證明。是以，其關于“地理标志證明商标兼具對産地來源及品質特征的保護，對使用人的産品未達到該地理标志應具有的産品特點的，即使産品是該地理标志真實來源也應禁止使用”的上訴理由，法院不予采納”。
前述幾案在認定标準上的差異，實際反映了地理标志正當使用的一個特殊問題，即商品除了滿足确實來源于地理标志産區的條件外，還需不需要考量其他條件才能使用。有觀點認為，“因為商品的實際産源地與地理标志産區是否一緻，以及非地理标志協會成員的使用是否得到地理标志權利人的許可，在形式上劃清了地理标志禁用權的範圍，但實質上地理标志保護的内涵是受特殊自然、人文、氣候等因素作用所形成的特定的商品品質、信譽、性能。地理标志的合理使用标準不僅僅要求涉案産品是否源于地理标志産品産地以及是否受到地理标志權利人許可，更要考量涉案商品在實質上是否符合地理标志産品所要求具備的特性，隻有在形式上和實質上均滿足地理标志産品的标準，才能認定為對地理标志的合理使用。即使是來源于地理标志産品所保護的範圍，但在本質上達不到地理标志産品的要求，也應落入地理标志商标禁用權的範圍，不具有使用的正當性。是以，地理标志雖然對地域名稱不具有獨占性，但地理标志保護的是社會的公共利益，依據利益平衡和誠實信用原則，地理标志商品産區的非會員雖有在商品包裝上标明産地的權利，但對産地名稱的使用應出于善意，就盡到合理的注意義務和避讓義務，保證地理标志産品特有的的品質和美譽度”。[5]對前述觀點，筆者是比較認可的。也就是在地理标志商标正當使用的審查中應當堅持兩個原則：一是商品确産于地理标志特定地區的自然人、法人或者其他組織，雖然沒有加入特定協會或者申請使用證明商标，但仍享有正當使用該地理标志商标中地名的權利；二是涉案商品在實質上應當符合地理标志産品所要求具備的特性。筆者認為上述的處理标準，既保護了地理标志商标注冊人以及具有合法理由使用該商标的廣大經營主體的合法權益，也兼顧了沒有申請使用地理标志商标的其他經營者的正當權益。當然，還有一個問題不可回避。就是如果要進行實質審查，難點在于如何審查。商品品質是否達到地理标志産品的舉證責任要由誰來承擔？是否達到特有标準由誰來鑒定，這還需要在實踐中繼續研究。
在證明責任的分擔方面，“舟山帶魚案”中一二審法院持不同意見：一審認為在被告可以提供初步證據的前提下，原告作為證明商标持有人，其應當提供證據證明某帶魚産品是否屬于舟山海域的證據，二審則認為此項事實的證明責任全部是被告的，不用配置設定給原告。在“阿克蘇蘋果案”中，二審法院的觀點是作為地理标志證明商标的管理協會應該對産于阿克蘇地區的蘋果是否達到該地理标志應有的特定品質具備鑒别能力。從最高法院将此案列為典型案例公布，不知能否說明最高法院傾向二審判決的舉證責任配置設定方式。
不管是“逍遙鎮”，還是“潼關肉夾馍”商标維權事件，實務界，理論界，維權方、被訴方，或者社會大衆，大家都有不同的立場和評判。但作為一名裁判者，我覺得還是應當立足法律規定，從立法的原意和裁判的公正性、導向性作一些嚴肅的分析和思考，才是正道。
參考資料
[1] 參見（2012）一中民初字第1855号民事判決書。
[2] 參見（2015）朝民（知）初字第33892号民事判決書。
[3] 參見（2012）高民終字第58号民事判決書。
[4] 參見（2020）青01知民初40号民事判決書。
[5] 參考《對地理标志證明商标正當使用認定的探析》，馬騰飛，載《萬慧達知識産權》。
[6] 圖檔來源：公衆号“地理标志服務耿兆柱”
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