文/ 蔡伟 福建省高级人民法院
“潼关肉夹馍”商标维权事件是近期知识产权方面的热点话题。这起维权事件的起因及维权过程网上已经有很多信息进行了介绍，不再赘述。对权利人维权的动机、方式，大家都有不同的看法。笔者认为，经合法注册的商标，权利人对市场上可能构成侵权的行为发起诉讼进行维权本身并无不妥，但此次维权事件为何会引起社会大众的关注和广泛讨论，根本原因还在于从社会大众的认知来说，“地名+商品名称”这一组合方式只是将公共元素进行结合，却可以申请注册商标并进而干预他人的使用，似有垄断公共资源之嫌。所以，有必要对地理标志的权利属性、地理标志商标区别于普通商标的一些特质，以及涉地理标志商标维权诉讼中对正当性使用的审查认定作一些介绍和分析。
一、地理标志的相关概念及保护模式
1.地理标志的概念。
地理标志是一个特殊的识别标志，最早在《巴黎公约》中有关于原产地名称的保护，后来有了《保护原产地名称及国际注册里斯本协定》。1994年正式写进了《TRIPS协定》，我国2001年入世的时候也将其写入到《商标法》第十六条中，其中的定义基本来自《TRIPS协定》。地理标志是由“原产地名称”逐步发展而来的。其本质上与其他知识产权权利类型一样，属于私权。虽然其使用人不能是某地域内的一个企业或个人，但是这种使用主体范围的扩大并没有改变地理标志的私权属性。
《商标法》第十六条规定：“地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”
原国家质检总局颁布的《地理标志产品保护规定》第二条规定：本规定所称地理标志产品是指产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品。地理标志产品包括：（一）来自本地区的种植、养殖产品。（二）原材料全部来自本地区或部分来自其他地区，并在本地区按照特定工艺生产和加工的产品。
《地理标志产品保护工作细则》进一步明确：以下产品可以经申请批准为地理标志保护产品：（一）在特定地域种植、养殖的产品，决定该产品特殊品质、特色和声誉的主要是当地的自然因素；（二）在产品产地采用特定工艺生产加工，原材料全部来自产品产地，当地的自然环境和生产该产品所采用的特定工艺中人文因素决定了该产品的特殊品质、特色质量和声誉；（三）在产品产地采用特定工艺生产加工，原材料部分来自其他地区，该产品产地的自然环境和生产该产品所采用的特定工艺中的人文因素决定了该产品的特殊品质、特色质量和声誉。
2.地理标志与普通商标的区别。
从前述法律及规章规定来看，地理标志区别普通注册商标的显著特点有三：
一是由于地理标志标示了来源于特定产区且具备特定质量、信誉或特征的商品，其对商品来源的标示更多地指向了该特定产区，而非其所标志商品的特定提供者。因此，地理标志所体现的产源指示功能并不等同于普通商标；
二是地理标志不能个体专有，但是商标可独家注册；
三是地理标志不得转让或许可使用。以“潼关肉夹馍”为例，作为集体商标注册的地理标志，其注册人显然无权向潼关特定区域外的商户许可使用该地理标志集体商标并收取加盟费。
3.地理标志保护的模式演变。
之前，我国对地理标志保护上同时存在着工商和质检两个部门、两种模式的保护，即工商部门的商标保护和质检部门的地理标志产品及原产地标记的保护。实际上还有农业部的农产品地理标志这种保护模式（原农业部依照《农产品地理标志管理办法》负责全国农产品地理标志的审查登记工作）。
机构改革前，企业和行业协会对两种模式运行的困惑在于：既定的证明商标是否必须再到质检局注册登记方为有效？具有原产地因素的产品究竟是以证明商标注册，还是申报地理标志产品保护？不同的注册程序产生的保护效力有何区别？金华火腿案，东阿阿胶案就直接体现了商标和地理标志产品保护这两种体制之间的冲突。两者之间的矛盾，究其实质而言，是商标法保护模式和专门法保护模式在一国内共存而引起的。
机构改革后，地理标志商标注册管理和地理标志保护产品审批管理均划归国家知识产权局。但农业农村部仍然负责农产品地理标志的审批管理。以农产品为例，一个农产品可以通过国家知识产权局注册为地理标志集体商标或证明商标（地理标志证明商标的商标注册证与普通商标注册证样式一样，但会注明系地理标志证明商标），这是我国地理标志保护的主要途径，也可以通过国家知识产权局申报为地理标志保护产品。还可以由农业农村部登记为农产品地理标志。
4.地理标志保护产品及地理标志商标的注册及使用主体。
《地理标志产品保护规定》第八条规定：“地理标志产品保护申请，由当地县级以上人民政府指定的地理标志产品保护申请机构或人民政府认定的协会和企业提出，并征求相关部门意见。”
第二十条规定：“地理标志产品产地范围内的生产者使用地理标志产品专用标志，应向当地质量技术监督局或出入境检验检疫局提出申请，并提交相关资料。上述申请经省级质量技术监督局或直属出入境检验检疫局审核，并经国家质检总局审查合格注册登记后，发布公告，生产者即可在其产品上使用地理标志产品专用标志，获得地理标志产品保护。”
机构改革后，申请使用地理标志产品专用标志也应由国家知识产权局审查核准。具体规定依照国家知识产权局发布的《地理标志专用标志使用管理办法》（试行）。该办法规定：“本办法所称的地理标志专用标志，是国家知识产权局设立的官方标志，用以表明使用该专用标志的产品的地理标志已经国家知识产权局注册批准。本办法所称的地理标志，包含地理标志保护产品和作为集体商标、证明商标地理标志。”也就是说不管是地理标志保护产品，还是作为集体商标、证明商标，使用专用标志的，以后都使用同一个图样，但略有差别。根据规定，新的地理标志产品标识于2019年更换，旧的标志使用到2020年底。
《商标法实施条例》第四条规定：“商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。”原国家工商总局发布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》，对地理标志注册程序与管理做出具体规定。实践中，地理标志注册为证明商标居多，因为证明商标能反映商品的质量。地理标志商标注册人应当是当地的不以赢利为目的的团体、协会或者其他组织，一般为社会团体法人、事业单位法人，其业务范围与所监督使用的地理标志产品相关。比如，“吐鲁番葡萄”的注册人是“吐鲁番地区葡萄产业协会”，“潼关肉夹馍”的注册人为“潼关肉夹馍协会”。地理标志申请人必须经地理标志所标示地区县级以上人民政府或行业主管部门授权其申请注册并监督管理该地理标志。申请地理标志集体商标注册的团体、协会或者其他组织，应当由来自该地理标志标示的地区范围内的成员组成。《商标法实施条例》第四条对地理标志商标的使用主体有明确规定，该条规定：“以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；”
新的“地理标志商标”和“地理标志保护产品”专用标识见下图：
二、地理标志商标的保护及正当使用抗辩的审查
地理标志证明商标、集体商标如果被侵害，权利主体依法自然可以通过提起商标侵权诉讼来维护其合法权益。但如果地理标志未注册商标，只是申报了地理标志保护产品，他人仿冒地理标志专用标志的，市场监督管理部门可以根据《地理标志产品保护规定》对仿冒行为进行行政处理。实践中有争议的是，如果地理标志没有注册为商标，该地理标志的管理方还能否寻求民事损害赔偿救济？如果依照商标法的相关规定，未注册商标除了未注册驰名商标，只能在享有在先权的情况下主张消极的抗辩性权利，而并不享有积极的权益。但已有在先司法判例认定“地理标志的保护不以注册为集体商标或证明商标为前提”。如北京一中院在审理的香槟酒行业委员会诉圣焱意美公司侵害商标权纠纷案中，法院就认为“考虑到未注册地理标志与未注册驰名商标所承载和体现的均为商品流通过程中逐渐形成并为市场上相关公众加以识别认知的客观事实 ，二者所应享有的法律保护亦应相同，故按照法律解释一致原则，未注册地理标志同样可以参照未注册驰名商标的保护方式，依据《商标法》第十六条寻求民事救济。”[1]
在一般的商标侵权诉讼中，裁判的基本逻辑有四：一是审核权利人主张保护的商标是否合法有效；二是被诉侵权标识是否使用在与权利商标核准注册的相同或近似商品上；三是比对权利商标与被诉侵权标识是否构成相同或近似，近似情况下还需要判断是否可能造成相关公众的混淆误认；四是如果被告以正当使用主张不侵权抗辩，审查其理由是否成立。在涉地理标志商标侵权诉讼的处理中，最焦点的争议基本落在“是否构成正当性使用（或称合理使用）”这个问题上，而这也是涉地理标志商标纠纷的一个审理难点。
一种观点认为，任何不属于注册人集体成员（在注册为集体商标的情况下）或者未经注册人许可使用（在注册为证明商标的情况下）的主体，若在生产经营活动中完整使用了地理标志特定的文字呼叫，就构成侵权，而非“正当使用”。另一种观点则认为，地理标志是所标示地区集体所有的知识产权，具有一定的公益性，地理标志商标注册人的权利是受到限制的。如果注册的地理标志商标仅由“产地+产品通用名称”构成，那么这个结构作为商标的显著性相对较弱。不属于注册人集体成员或者未经注册人许可使用的主体，即使在生产经营活动中完整使用了这个特定的文字呼叫，只要其商品符合使用该地理标志商标的条件，就是“正当使用”，不属于侵权。
《商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专有权人无权禁止他人正当使用。”
这是商标法对合理使用的一般性规定。同样适用于地理标志商标的处理。但基于地理标志商标的特有属性，司法实践中个案在判断和认定是否构成合理使用的问题上仍然存在不少分歧。
《商标法实施条例》第四条规定：“不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。”
《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十八条规定：“实施条例第六条第二款中的正当使用该地理标志是指正当使用该地理标志中的地名。
下面结合一些具体案例来看看法院对此类问题的处理标准：
案件1：北京朝阳法院审理的一起涉地理标志商标权纠纷案件中[2]，法院认为被告在其销售的涉案茶叶礼盒上使用了“西湖龙井”，但如果该茶叶确实来自于西湖龙井茶保护基地，则原告龙井茶协会不能剥夺其在该茶叶礼盒上用“西湖龙井”来标识商品产地的权利。被告提交的证据能够初步证明其销售的涉案茶叶来自于西湖龙井茶保护基地。故被告的使用具有合理理由，不会造成相关公众误认，因此不构成侵权。
案件2：广州知产法院审理的一起同样涉及西湖龙井地理标志商标侵权案件中，二审法院认为：“本案被告侵害地理标志商标权的行为状态表现为在其制造并销售的被诉侵权产品的包装上使用了与龙井茶协会享有商标权的“西湖龙井”地理标志证明商标相近似的商标。即使被告所称的茶叶的来源地属实，其亦无权未经权利人许可擅自使用与“西湖龙井”相同或相似的证明商标。”
从前述两案的裁判观点来看，显然广州知产法院对地理标志合理性使用的认定严于北京朝阳法院，前者明确指出对地理标志的使用未经地理标志权利人的许可，即使涉案产品的真实产地源于地理标志保护的区域，其使用行为也不具有正当性和合法性。
案件3：北京高院审理的浙江省舟山市水产流通与加工行业协会与北京申马人食品销售有限公司商标侵权纠纷[3]，此案被最高法院评为2012年50件典型知识产权案例。该案一审法院认为，被告在原产于舟山海域的带鱼上标注“舟山精选带鱼段”属于对地理标志的正当使用，并不侵犯原告的商标权利，被告提供的证据可以初步证明公司生产销售的带鱼原产地为舟山，原告作为证明商标的注册人，属于对商品有监督能力的组织，应当提供证据证明某带鱼产品是否属于舟山海域的带鱼，否则应承担举证不能的责任。二审法院则认为，被告虽然没有向原告提出使用涉案商标的要求，但如果其生产、销售的带鱼商品确实产自浙江舟山海域，则原告不能剥夺其在该带鱼商品上用“舟山”来标识商品产地的权利，包括以本案中的方式——“舟山精选带鱼段”对其商品进行标示。本案中，被告作为涉案商品的生产者，对于涉案商品是否产生浙江舟山海域负有举证责任。被告提供的证据不能证明涉案产品来自舟山，应该承担侵权责任。虽然本案一审、二审的判决结果不同，但是有两点一二审法院的观点是相同的：一是如果带鱼段真的来自于舟山，则不构成侵权；二是以上事实需要有证据来证明。
案件4：西宁中院审理的阿克苏地区苹果协会与西宁城北兴敏蔬菜水果商行侵害商标权纠纷案[4]。该案被最高法院评为2020年中国法院50件典型知识产权案例。该案中，法院认为：“本案涉案商标系地理标志证明商标，即证明苹果产地为新疆维吾尔自治区阿克苏地区，且商品的特定品质主要由阿克苏地区的自然因素所决定。兴敏商行虽没有向阿克苏地区苹果协会提出使用该证明商标的要求，但阿克苏地区苹果协会作为该商标的注册人，不能剥夺商品确产于阿克苏地区的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标中地名的权利。阿克苏地区苹果协会对商品并非产于阿克苏地区的自然人、法人或者其他组织在商品上标注该商标的有权禁止并依法追究其侵犯证明商标权利的责任。本案中，兴敏商行销售的涉案苹果确实产自阿克苏地区，因此，阿克苏地区苹果协会不能剥夺兴敏商行销售的苹果用“阿克苏苹果”“阿克苏”来标识苹果产地的权利。”法院还认为：“阿克苏地区苹果协会应该对产于阿克苏地区的苹果是否达到该地理标志应有的特定品质具备鉴别能力，而其对兴敏商行销售的涉案苹果是否不具备阿克苏苹果特定品质既未发表意见，也未提交证据证明。因此，其关于“地理标志证明商标兼具对产地来源及品质特征的保护，对使用人的产品未达到该地理标志应具有的产品特点的，即使产品是该地理标志真实来源也应禁止使用”的上诉理由，法院不予采纳”。
前述几案在认定标准上的差异，实际反映了地理标志正当使用的一个特殊问题，即商品除了满足确实来源于地理标志产区的条件外，还需不需要考量其他条件才能使用。有观点认为，“因为商品的实际产源地与地理标志产区是否一致，以及非地理标志协会成员的使用是否得到地理标志权利人的许可，在形式上划清了地理标志禁用权的范围，但实质上地理标志保护的内涵是受特殊自然、人文、气候等因素作用所形成的特定的商品质量、信誉、性能。地理标志的合理使用标准不仅仅要求涉案产品是否源于地理标志产品产地以及是否受到地理标志权利人许可，更要考量涉案商品在实质上是否符合地理标志产品所要求具备的特性，只有在形式上和实质上均满足地理标志产品的标准，才能认定为对地理标志的合理使用。即使是来源于地理标志产品所保护的范围，但在本质上达不到地理标志产品的要求，也应落入地理标志商标禁用权的范围，不具有使用的正当性。因此，地理标志虽然对地域名称不具有独占性，但地理标志保护的是社会的公共利益，依据利益平衡和诚实信用原则，地理标志商品产区的非会员虽有在商品包装上标明产地的权利，但对产地名称的使用应出于善意，就尽到合理的注意义务和避让义务，保证地理标志产品特有的的品质和美誉度”。[5]对前述观点，笔者是比较认可的。也就是在地理标志商标正当使用的审查中应当坚持两个原则：一是商品确产于地理标志特定地区的自然人、法人或者其他组织，虽然没有加入特定协会或者申请使用证明商标，但仍享有正当使用该地理标志商标中地名的权利；二是涉案商品在实质上应当符合地理标志产品所要求具备的特性。笔者认为上述的处理标准，既保护了地理标志商标注册人以及具有合法理由使用该商标的广大经营主体的合法权益，也兼顾了没有申请使用地理标志商标的其他经营者的正当权益。当然，还有一个问题不可回避。就是如果要进行实质审查，难点在于如何审查。商品品质是否达到地理标志产品的举证责任要由谁来承担？是否达到特有标准由谁来鉴定，这还需要在实践中继续研究。
在证明责任的分担方面，“舟山带鱼案”中一二审法院持不同意见：一审认为在被告可以提供初步证据的前提下，原告作为证明商标持有人，其应当提供证据证明某带鱼产品是否属于舟山海域的证据，二审则认为此项事实的证明责任全部是被告的，不用分配给原告。在“阿克苏苹果案”中，二审法院的观点是作为地理标志证明商标的管理协会应该对产于阿克苏地区的苹果是否达到该地理标志应有的特定品质具备鉴别能力。从最高法院将此案列为典型案例公布，不知能否说明最高法院倾向二审判决的举证责任分配方式。
不管是“逍遥镇”，还是“潼关肉夹馍”商标维权事件，实务界，理论界，维权方、被诉方，或者社会大众，大家都有不同的立场和评判。但作为一名裁判者，我觉得还是应当立足法律规定，从立法的原意和裁判的公正性、导向性作一些严肃的分析和思考，才是正道。
参考资料
[1] 参见（2012）一中民初字第1855号民事判决书。
[2] 参见（2015）朝民（知）初字第33892号民事判决书。
[3] 参见（2012）高民终字第58号民事判决书。
[4] 参见（2020）青01知民初40号民事判决书。
[5] 参考《对地理标志证明商标正当使用认定的探析》，马腾飞，载《万慧达知识产权》。
[6] 图片来源：公众号“地理标志服务耿兆柱”
（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）