天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读

本文由龚红国先生特别授权转载。这篇文章很长，但具有很大的阅读价值。特别是对于那些想要了解法律与道德之间关系的人，以及想知道哈特和富勒这两位顶级法学家之间在论点和立场上的差异的人来说，本文将不辜负您的期望。

要了解法律，尤其是法律的缺点。

- 边缘

在民主国家，法律是王者;

马克思

一、介绍

哈特-富勒之战始于1957年，持续了十二年，直到1969年富勒的著作《法律的道德》重印。在这本书的第二版中，富勒对哈特做出了最后的回应，他大幅修改了最后一章第五章"回应批评家"。根据富勒在书中的总结，他和哈特有过六轮对峙：第一轮是哈特1957年4月在哈佛法学院福尔摩斯讲座上关于"实证主义与法律与道德的分离"的演讲，第二轮是1958年《哈佛法律评论》第71卷，也包括哈特的演讲的修订和富勒对文章"实证主义与忠实的法律- 哈特教授"的回应;第四轮是富勒1964年出版的《法律道德》第一版，第五轮是哈特1965年在《哈佛法律评论》第78卷中对富勒的书评，第六轮是富勒对《法律伦理学》修订版的回应。

我之所以在本文开头煞费苦心地记录这场辩论的历史，而不是在注释中，的主要原因是，近半个世纪后，当我们回顾上个世纪英国法律界的这场学术辩论时，我们必须承认，哈特-富勒之争已经成为法理学的真正象征： 对于哈特来说，这比以往任何时候都更加激烈，他一生都在争论。因此，这一论点被称为二十世纪"最著名的法律哲学辩论"，我不认为这是夸大其词。哈特在演讲《实证主义与法律与道德的分离》中雄心勃勃，"四面八方攻击"，通过边境、奥斯汀、美国"现实主义者"、形式主义、拉德布罗克斯和富勒的批评，提出了实证主义法律的新宣言。如果不是富勒的及时回应和谴责，哈特在法学中的影响力就不会如此迅速地扩大，以至于当时美国主流法律界不会真正认识到这一点。当然，更重要的是要注意哈特与富勒之战文本的实质内容。随着辩论的深入，他们各自加深了自己的思想，特别是以《法律的概念》和《法律的道德》为象征的两部经典作品。从对书写史的研究中，他们提出了法理学的各种核心问题，特别是哈特在《经验主义与法与道德分离》这一核心文本中，解释了实证主义的几个命题，即法是主权秩序的命题，法与道德分离的命题， 对法律规则本身的分析命题。更重要的是，哈特的机智和策略证明，这些命题之间没有逻辑关系，它们是"三个独立的学说"，一个命题的荒谬性并不能证明其他命题的荒谬性。哈特的策略确实是聪明的，因为它使它不可战胜，即使实证主义在各方都被击败。在这场辩论开始时，哈特并没有在他的法律思想中提出最重要的"承认规则"理论，但他与富勒就实证主义的核心命题"法与道德的分离"进行了辩论，为未来的承认规则理论做好了充分的理论准备。

可以说，哈特和富勒的辩论构成了现代西方方法论的生动篇章，在其中我们不仅可以看到他们如何进行理性的学术对话，而且还可以看到他们如何在毫无意义的人身攻击中破坏思想的力量，之后他们成为终生的朋友;两人当时都处于最好的学术状态，并且很幸运地遇到了真正的竞争对手，他们都意识到自己的学术使命甚至"野心"。在辩论过程中，他们为法律知识的积累和成长作出了深远的贡献，他们自己的思想成为这一传统的重要组成部分，而这场辩论又有另一个意义，那就是在辩论永恒的法理问题"法律与道德的关系"的过程中，他们深刻思考了法律制度的本质， 并反思人类应该如何以合理和文明的制度安排面对灾难问题。

写这篇论文有一个基本的出发点，就是希望通过对本次学术辩论的分析，为中国的法理学在建立自己的学术传统的过程中，包括一个健康的辩论氛围，做出自己的努力。我认为我们在这方面有很大的发挥空间，所以我们的学术责任相当大。当然，这种努力的结果，就是要反思我国法治建设的现状和未来，即要反思，要实现我们期待的中国美好社会，我们将采取哪些方式和途径。由于中国现代法律制度作为一个整体是引进来的，是西方法制在中国移植的产物，所以中国法人思考中国法制建设时，从学术思想的角度来看，西方法学思想和制度成就的消化和积累是一条不可逃避的历程。当然，我们必须提出中国自己的问题，但这是以必要的理论准备为前提的。在这种情况下，首先要做的就是如何避免使自己成为西方法律思想的二手"消费者"，使我们的研究成为真正的"法律研究"。目前，法律界对西方法律思想的大部分解读，还停留在抽象观点的层面，并没有对这些观点的起源进行深入分析。这只能通过我们流行的"西方法律思想史"教科书中哈特 - 富勒争议的一刀切叙述才能看到。事实上，我们作为旁观者介入西方法律思想，在知识积累、学术传统和同理心方面，我们不能与西方法律界在同一水平上讨论这个问题。例如，英美社区对哈特思想的每个子问题所做的工作远远超过了当前中国学术界消化哈特思想的能力。但问题还有另一面。我们研究的目的是更多地研究他们理论的知识和制度背景，并反思他们辩论的逻辑和方法，除了试图理解他们论点的焦点。在这个过程中，中国学者可以有自己的"意识"，可以把自己的问题感带入自己的思维中，而不是让这场辩论成为中转的象征。有趣的是，哈特和富勒当时之间的激烈辩论是关于远在德国的"举报人"审判。他们的论点给我们上了一堂启发性的课：一方面，当然，这是一个具有普遍意义的永恒的法律难题;另一方面，这是一个具有普遍意义的永恒的法律难题。因此，在今天对西方学术辩论的研究中，将"别人的辩论转化为我们的辩论"也很重要。

这篇论文的标题"天堂的审判和人类的战争"，实际上是"法律与道德之间的关系"的隐喻表达，哈特与富勒之战的焦点：法律的现状和法律是什么？从某种意义上说，哈特和富勒都是法律和道德现实主义者，而不是浪漫的理想主义者。他们都在为一些令人眼花缭乱但无益的道德理想而奋斗，以提出捍卫法律的真正问题的解决方案。因此，他们围绕德国"告密案"审判现场的争论有一个共同点，那就是捍卫法律规则本身，并在此过程中集中处理"天人之战"的法律和道德困难。因此，本文的思路，就是要通过分析他们就这次审判的辩论，充分说明他们所触及的问题的范围和深度，阐明他们的理论背景和立场取向，向我们解释这场法律辩论的意义。在做我最后的工作时，我也试图让他们的辩论成为我们理性辩论的一部分。本文分为六个部分：第一部分是引言，本文的研究是有必要承认的，第二部分阐述了自然法则和实证法对一个问题的相互攻击——谁应该对现实的灾难负责，从而反思他们的立场、理论和现实之间的关系;因此，下面分析他们围绕"举报人案"的辩论，为理论做准备;第五部分对这次"天战"审判的具体解释，其在法律理论中对纳粹统治的性质以及他们所倡导的现实处理策略所倡导的"恶意举报"，从而对审判本身做出必要的思考;

第二，理论辩论还是立场之争：谁应对暴政和灾难负责？

在理论论证中，人们往往采取策略来证明自己是对的，首先是要证明对方是错的。哈特和富勒的斗争面临的具体问题是关于战后审判的法律基础的问题，由此产生的问题需要反思是什么导致了纳粹时代的暴行。作为法学家，他们两人并非没有意识到问题本身的复杂性，也就是说，纳粹上台了，他们制造的暴政和灾难实际上具有复杂的历史和实践因素，包括国家，宗教，经济，政治，划时代，个人和其他内部和外部因素。但是，作为建立自己的理论和应对彼此理论挑战的一个步骤，他们似乎有必要首先考虑法律范围内的某种法律思想与实际情况之间的因果关系。激烈辩论的结果往往导致一种简单化的指责，即对方的理论是造成真正灾难的原因。这在哈特与富勒的争执中尤为明显。哈特在哈佛的演讲主要针对实证法的全面复兴，所以在他批判了法律秩序理论、法现实主义，确立了规律性、法律本身可以概念分析的命题之后，他的主要任务是论证实证主义"法与道德分离"的核心命题， 即分离命题。"这个命题基本上坚持认为，确定什么构成法律并不一定或概念上取决于道德或其他评估因素。这种分离主张是在面对德国法学家拉德布吕赫（Radbrugh）对实证法学的指控时提出的，拉德布吕赫最初是战前德国实证法的代表，并在纳粹灾难后转向自然法。他的转身具有象征意义，甚至意味着自然法在实践中战胜经验法则。

但哈特面临的问题不是自然法则的势头，因为他完全可以挑战这种所谓的"胜利"。哈特不得不处理拉德布吕转向的一个主要原因，即拉德布鲁赫和富勒批评经验法学本身与纳粹之间的关系。在Radbrugh看来，"'法律就是法律'的原则不受限制。这是实证主义法律思想的表达，几十年来，实证主义法律思想几乎无可争议地统治着德国法律界。这是"法律就是法律"和"德国法律界未能抵抗以法律的名义犯下的所有罪恶，因此Radbrugh决定"实证主义"......所扮演的角色无疑是帮助虐待。拉德布魯的結論是根據他自己的痛苦經歷進行仔細考慮的結果，因此它確實看起來令人信服。富勒在这一点上支持拉特，并直接与哈特对峙，他当然需要更理论化，更彻底地论证证明主义的罪恶感。

在富勒看来，如果他要赢得与哈特的战斗，他必须完全坚持实证主义是"罪魁祸首"，并找到更好的理由。富勒首先从历史中寻找证据，证明纳粹时代占主导地位的法律哲学法律实证主义确实扮演了极权主义统治的帮凶。他试图从历史的角度证明"法律实证主义是否与希特勒政权有或可能有因果关系"。这里应该回顾一下，在纳粹之前的75年里，实证主义哲学在德国获得了其他国家所没有的地位，"德国法学家通常倾向于将普通法视为法律和道德的混乱和无原则的混合体"。实证主义是科学时代唯一可以称为"科学"的法律理论，因此"德国法律实证主义不仅禁止法律科学考虑法律的道德目的，而且对我前面提到的法律本身的内在道德漠不关心。因此，德国法学家特别愿意接受任何作为"法律"的东西作为法律。这些东西是用政府的钱印的，似乎是"从上面下来的"。富勒认为这是一种"最高法律形式"，与法律的内在道德背道而驰，并达到了纳粹法律的邪恶目的。因此，富勒提出了对实证主义者的核心批判：一方面，强调法律实证主义，通过坚持"法律就是法律"来承认不道德和邪恶的法律，从而成为邪恶的化身和装饰，从而证明"旧秩序"的合理性。纳粹统治是显而易见的。另一方面，正是实证主义导致了纳粹对法律本身的蔑视，因为纳粹政权被可追溯到过去的法律所淹没，秘密法律，"事实上，整个纳粹法律的道德是如此罕见，以至于很难知道这些法律应该被认为是未公开的还是秘密的。但它们都伪装成法律形式，所以实际上它们创造了一个"不"状态。这恰好是法律的堕落。富勒的意思是，经验法学的后果要么是维护旧的邪恶秩序，要么是实际上造成混乱。简而言之，实证主义是削弱对威权主义抵抗的原因，"哈特教授没有探索纳粹统治下的法律体系的实际运作"。

相比之下，在捍卫他的实证主义立场的同时，哈特试图证明自然法理论与纳粹暴政密不可分。哈特坚持边界学说，即从"严格服从，自由批评"来证明证明主义的合法性。哈特认为，包含邪恶内容的法律永远是现实，因此通过自然法对法律和道德关系的处理进行简化只能导致不良后果，无论自然法与奥斯汀的边界是什么，他们都坚持一个规范：道德邪恶的法则的存在是现实， 而要认识到这一点，我们就能深刻理解法律秩序权威的具体性质，所以这种信念的主旨是：我们不能因为坏的法律，也不能因为法律而无条件地服从。如果说富勒是从历史现实中来证实证据法与纳粹的崛起有关，那么哈特也试图从现实中证明证据的合法性，并抨击自然法的盲目性。他指出，为什么同样的实证主义没有导致其他国家的暴政和暴政。在此基础上，哈特在一个侧面观点的帮助下指出了自然法的危险："第一个危险是，在关于法律法的许多观念中，法律及其权威可能会被消除;另一个危险是，现行法律可能取代道德成为行为的最终标准，从而逃避批评。換句話說，自然法要麼把現實帶入無政府狀態，因為我們總是可以用更高的道德和正義標準推翻現有的法律和秩序，要麼我們就被困在讚揚專制暴政的美德的邊緣，因為既然法律是道德的，以法律為名的一切都是法律， "存在是合理的"，如果不是道德的，也可以称之为法律？威权统治往往把法律当作道德裹尸布，当成"政治晚礼服"，要知道"多少邪恶的谎言"是真的。因此，现实中对批判自然法的强调，已经沦为批判附庸法最失落的。

关于这个问题的争论往往源于视角的差异，而这种分歧通常是由立场决定的，我们应该更加注重理论与立场、理论与现实的关系。哈特和富勒对谁应对这场真正的灾难负责的针尖指责，虽然专注于辩论策略，但由于立场上的差异，不可避免地误解了理论本身，尽管他们都拥有相当大的理由和依据。实证主义和自然法有许多复杂的因素，他们应该对现实负责。例如，关于实证主义是否有助于滥用，还有另一个反驳论点，但也可以有另一个反驳论点：首先，它归因于这样一个事实，即拜恩，奥斯汀，早期拉德布鲁赫，凯尔森，哈特等人的经验旗帜是活跃的社会民主党人，法律批评家和改革推动者，例如哈特在与德夫林的辩论中体现了自由主义的精神。在实证主义看来，正是因为法律不能代表绝对合法的价值要求，所以对法律的批评和改革就变得必要了。其次，历史考察也可以表明，实证主义在纳粹时期并没有真正占主导地位，因为施密特在1932年宣布"实证主义的时代已经结束"。因此，纳粹碰巧在利用国家正义来为纳粹辩护，正如诺依曼所承认的那样，纳粹国家的法律体系虽然在内容上与传统的自然法体系完全不同，但在方法论上更接近自然法的概念，而不是实证主义。哈特本人认为，法律和道德的分离虽然在德国看似邪恶，但仍然"与其他地方最开明的自由主义立场并行"。同样，自然法学家也可以出于类似的原因为自己辩护，因为自然法也是民主改革的先驱。在自然法理论的影响下，美国宪政是现代民主和自由政府的典范。

在这种情况下，我们必须认真考虑理论、立场和现实之间的关系，并深入挖掘内在的因果关系。矛盾的是，以因果关系研究而闻名的哈特，由于争论和反驳，在这种时候也没有考虑这种因果关系。哈特和富勒都试图从历史现实中找到相互攻击的证据，但它只是揭示了他们只是简单地列出了纳粹暴行的理论和现状，以得出他们互相指责的结论。他们并没有真正提供社会学意义上的实证支持，也就是说，他们没有为理论与现实的内在相关性提供令人信服的解释。这就是为什么我们不能满足于双方的论点。

事实上，对于社会科学来说，理论问题往往是由现实立场驱动的。理论不仅在解释现实，人们也用它来解释现实。在这种情况下，理论成为对当前情况承担责任的理由，从而开辟了另一个现状。在思想史上，有很多这样的例子。因此，理论背负着许多额外的"负担"，并负责它不应该负责的事情。用哈特的话说，所谓的"主义"在意识形态辩论中被用作"壳"。我们可以肯定地说，人类进步的历史是人类思想发展的历史，任何思想都源于社会现实和人类存在的思维，所以自然而然地影响着现实。没有实际意义的思想最终会消失。但是，我们在分析思想理论与现实的关系时，必须考虑各种具体条件和复杂性，仔细思考理论在哪些地方应该简化，哪里应该复杂，理论在哪里有解释力，哪里有转化能力。只有这样，我们才能认识到理论本身的局限性，"有时候，一种模式或一条道路是一种学术命运"。只有这样，我们才能正确理解理论。我并不是说哈特与富勒的论点完全是对对方理论的简单化处理，正如稍后将要分析的那样，这是对对方理论的严肃分析和反映。事实上，哈特和富勒之间的激烈辩论反过来又让我们对立场、理论和现实之间的关系有了另一层理解：作为与学术辩论的现实直接相关的问题，双方当然必须在现场表明自己的立场，证明对方的立场是有问题的。因此，理论斗争的背后是立场之争，意识形态之争和为自己开脱罪责的利益也是无可非议的。重要的是，双方都能够清楚地提出他们的理论，并为此目的提供尽可能合理和充分的理由。理论之所以成为邪恶现实的帮凶，正是因为我们把它变成了一种教条和立场，一种本来可以思考和辩论的东西，变成了一种极其僵化的东西;因此，我们可能不关心一个理论或想法说了什么，而是关心这种理论是否有任何反对者，是否有关于对立思想和理论的辩论空间。

三、理论方式：法律与道德的关系

因此，如果哈特和富勒的论点要成为真正的学术论点，他们必须超越"立场理论"，坚持"理论立场"。这意味着他们必须对自己的理论给出令人信服的解释，而不仅仅是互相攻击。幸运的是，两人都做到了。事实上，相互批评的能力与他们自己在理论思维中的惰性有着内在的联系。在这个过程中，哈特和富勒都提出并完善了他们的理论，即他们对法律和道德关系有更基本的看法。换句话说，他们都提出了自己基本的法律和道德命题，哈特的命题是："法律反映或满足了某些道德要求，虽然事实上经常发生，但不是必然的真理。这是哈特关于法律与道德分离的命题，而富勒的命题是："法律是使人类行为服从规则的原因。与大多数现代法律理论不同，这种观点将法律视为一种活动，并认为法律制度是一些持续的有目的的努力的产物。但是，我们在这里比这两个结论性命题更关心，而是用它们所处的理论背景，从什么样的理论中得出自己的命题。只有这样，我们才能知道他们在争论法律与道德之间关系时所关注的重点是什么。

（一）哈特：从"最低限度内容的自然法则"到"法则与道德的分离"

哈特的著作《法律的概念》旨在运用日常语言哲学的方法，通过澄清法律与主权秩序的区别、法律与道德的关系、法律规则与其他社会规则的区别与联系，提出自己对"主要规则"与"派生规则"相结合的法律观点。在这种规则体系中，"承认规则"是核心，在这种规则中，这些规则是识别和承认社会中的法律规则。但在哈特和富勒辩论开始时，承认规则理论尚未形成。但是，支持承认规则的核心含义，即承认和承认法律的标准在于其形式和起源，而不是依靠法律、道德等要素的内容;就法律与道德的关系而言，哈特的新分析法除了对规则的新观点之外，在他提出的"自然法的最低限度内容"中是"新的"。然而，许多评论家认为，哈特的新分析法纳入了自然法因素，特别是对法律义务的道德基础的承认，因此是对自然法的让步。这确实是一个重大误解。究其原因：首先，在各种场合，哈特几乎一直坚持认为，"法与道德分离"的命题是实证主义法则最核心的命题，也就是说，其他命题的经验主义，包括命令论、法的概念分析理论、作为封闭逻辑体系的法学理论， 等等，其实可以反驳，只有法律与道德的分离才是衡量它是否是法律实证主义的底线。它不仅客观地承认了道德不可知论（伦理学中的非认知主义），而且还奠定了"法律规则"的分析基础。可以说，哈特毕生致力于捍卫这一实证主义法律的信条。否认这一信条不能再被称为实证主义。其次，如果这是一个让步，那就是证明像边沁和奥斯汀这样的早期实证主义者不承认法律与道德之间的任何关系。但事实上，哈特在这方面完全继承了他们的观点，并没有走得更远。換句話說，對法律中必要道德內容的認識實際上是自沁和奧斯汀的分析判例以來就存在的現象，例如哈特的分析，其中邊沁和奧斯汀都承認"法律與倫理之間的重疊"：

首先，作为历史事实，他们从未否认法制的发展受到道德意见的强烈影响，相应地，道德标准也受到法律的深刻影响;......第二，边沁先生和他的追随者都没有否认，许多道德原则可以以不同的方式引入法律制度，并构成法律规则的一部分，法院可能的任务是根据他们认为是正义或最佳条件来裁决，这是合法的。

当然，法律必须包括一些重要的、社会公认的道德，即奥斯汀意义上的"真正的道德"，如不杀人的原则、善意的原则等等，这些都是社会无法维持的。然而，道德和法律之间存在许多差异：例如，哈特概述的内容在内容的重要性方面的差异，对故意改变的豁免权，道德过错的意图以及道德胁迫的形式 另一个区别与法律效力问题有关，即使法律制度显示出与正义或道德的具体一致性， 不能得出结论认为，检验法律效力的标准必然需要依靠道德或正义。因此，法律与道德之间的关系归根结底是偶然的。因此，哈特和边沁、奥斯汀等人在这方面没有根本性的观点分歧，他没有比宾君和奥斯汀更让步自然法则。他们都坚持认为，"在没有明确的宪法和法律的情况下，一项规则违反道德标准这一事实本身不能说是法治;相反，它本身就是一种法治。相反，不能说一条规则在道义上值得赞扬，因为只有一条规则。第三，哈特不屈服于自然法的理由是，哈特承认，即使在司法性质上，也有必要"检查这两种选择的公正性和中立性;考虑受影响者的所有利益，并注意列出可接受的一般原则作为判断的合理依据"，但这并不是法律与道德之间不可避免的关系的理由，因为"无论法律是否遵守或违反相同的原则，都可以用作一种奇妙的借口"第四， 最后，哈特认为，道德始终是社会公认的道德，它可能既基于理性的平等和尊重，也基于迷信和利益。奴隶社会和现代社会的道德要求是不一样的。"在一个社会中，将自己投入丈夫的葬礼可能是妻子的责任，而在另一个社会中自杀可能是对共同道德的犯罪。道德准则之间存在差异，这些道德准则来自特定社会的特殊但真实的需求，或者来自迷信或无知。

当然，哈特不接受道德相对主义的立场，因为这不符合他对社会规则现实的实证主义态度。因此，哈特必须解释任何社会中存在的道德因素，而不是简单地将它们排除在他自己的研究视野之外。我认为正是在这个基础上，哈特提出了有争议的"最小内容的自然法则"。在哈特看来，它们对于社会组织的继续存在至关重要，当然，它们构成了所有社会的道德和法律基础。这是一个不言而喻的假设，基于一个简单而永久的事实，即大多数人大部分时间都想生存下去。哈特不同意自然法学家的观点，即法律和道德是密不可分的，自然而然地构成了法律的一个不容置疑的前提，他宁愿把这看作是一个偶然的事实，"因为这种情况不仅是绝大多数人真的想生存，甚至忍受巨大的痛苦，而且生存的欲望也反映在我们描述世界的思想和语言的整个结构中。及其相互关系。我们不能削弱普遍的生存欲望，也不能与危险和安全、伤害和利益、需要和功能、疾病和治疗的概念保持距离;我们不能使人与危险和安全、伤害和利益、需要和功能、疾病和治疗等概念保持距离。因此，哈特面对生存，就像他后来在与富勒的争端中面对人类的真正困境一样，认为我们应该关注如何通过社会安排实现可持续的人类生存。正是从这里，他提出了他认为是自然法的简单公理。这些公理体现了"自然事实与这方面的法律和道德规则内容之间独特的理性联系"，包括（1）人类的脆弱性;它也不能是自私自利的。（4）资源有限，因此需要确立产权，也需要分工和交换权利义务的规则;（5）有限的理解力和意志力，每个人在遵守规则时往往首先考虑眼前的利益，需要加以制裁，以保证那些自愿服从的人不为不服从的人牺牲。

从理论上讲，"最小内涵的自然法则"遵循了霍布斯、洛克和卢梭等自然法学家对自然状态和人性的先入之见，特别是霍布斯对自然状态的假设。考虑到这一点，我认为，尽管之前的分析证明哈特对"最小自然法则"的讨论是不言而喻的，也就是说，为了真正面对实证主义意义上的道德问题，他所讨论的方式和他的理论的来源，即从霍布斯等古典自然法学家那里寻找理论资源， 不合适，甚至笨拙。他的"最小内容的自然法则"受到批评作为证据。这并不是要反对理论预设本身，事实上，任何理论都必须有一个基本的理论出发点，或者说理论的核心，这是理论建构的基础。例如，卢梭的社会契约、凯尔森的基本准则、罗尔斯的原始状态，它们可以是预设的，也可以是高度的经验，但无论如何，它们必须满足一定的条件，比如明确的问题导向、高度浓缩、在理论上有根本地位等等。从这个意义上说，自然法学家的"自然状态"，甚至哈特自己的"承认规则"，都符合上述要求。提出这一概念是为了更有效地解释实际问题，而不是简单地复制其他人在不同背景下提出的类似概念。从这个意义上说，哈特在霍布斯等人的基础上没有给出更多的理由，在提出"最小内容的自然法则"时，也没有定义或附加附加条件，对"生存理论"的解释必然导致这样的结论，即它只是一个简单的经验直觉，不足以升华华为的解释性理论。所以，在霍布斯时代，适当合理的理论先见之明到哈特时代，或许就不那么合理了，因为在霍布斯的时代，在他的时代，他必须找到一个神学解释的依据，对合法的权威来论证世俗的国家观和法律观，所以他提出了自然状态的理论。但在哈特和富勒辩论的时代，他们主要关心的不是为老式的现代世俗民族国家辩护，因为这已经是一个明确的事实。它们更关心的是，在现代国家法律制度的框架内，为实际问题提供基于规则的解决办法。因此，"自然状态"的预设与哈特正在讨论和解决的问题并没有太大关系，尽管他已经解释了他为什么要这样做。

但无论如何，通过研究哈特的"最小内容的自然法则"及其对法律与道德之间关系的讨论，我们仍然可以得出结论，首先，这些自然法则只体现了法律与道德之间的"内容"关系，正如哈特在他的书中强调的那样。而且，正如哈特所说，这种内容联系只不过是一个"偶然的"事实，并没有颠覆哈特早先的论点，即法律和道德不是"不可避免的真理"。如果我们结合哈特后来阐述的承认规则的核心理论概念，即对法律的承认主要基于形式和起源，而不是基于法律内容，那么我们将更加确信哈特对法律和道德分离的辩护。其次，即使就最低限度内容的自然法则而言，它们也与法律的道德基础无关。哈特没有争辩说最低限度的内容是道德原因。正如哈特所指出的，人们出于不同的动机遵守法律："有些人照顾自己，有些人出于对他人利益的无私关心;其他人则渴望忠于他们，因为他们认为规则本身值得尊重。第三，如前所述，哈特对这个问题的讨论与他一贯的"不做困难"的态度有关。在强调内容的可变性和不断变化的社会时代的同时，哈特必须回答一些基本问题，并在此过程中证明这种"自然法则"本身并不是一种道德要求，尽管这种论点和有先见之明的方法本身存在一些问题。他想证明这些"自然法则"只是法律存在的既定事实和目的，是法律制裁的自然必要性，这是对"法律可以有任何东西"的经验命题的更好回答，即："为了不仅正确地描述法律，而且许多其他社会制度， 除了对事实的定义和陈述之外，还必须为第三种类型的陈述保留一席之地：这种陈述的真实性可能取决于人类和他们所生活的世界，以保持其独特的特征。这第三种说法是基于承认规则的法律制度，它是原始规则和派生规则的结合，这是基于对法律与道德之间没有必然联系这一事实的认识。一旦规则理论确立，法律和道德就不再是法律体系的必要要素，支持规则理论的基础已经被哈特关于规则的内在和外在方面的陈述所取代：也就是说，如果一个社会法律体系要存在，就只能有那些纯粹因为恐惧而服从或顺从的人， 等等，还有那些自愿接受规则并批评自己和他人行为的人。这是哈特的关键一步，从对法律的道德态度到内在和外在的视角，从而确立了悬空道德问题的统治理论。

（b） 富勒："内在道德"和"规则治理的事业"

同样，作为新世俗自然法的代言人，富勒在他的《法律的道德》一书中，对义务和欲望的道德、内在和外在道德的道德、法律的概念和法律的实质性目标作出了全面的宣言。但富勒所讨论的中心问题是"内在道德"的核心范畴，而"法律是规则治理的起因"的思想也是在内在道德的基础上提出的。因此，从富勒和哈特的论点来看，我们仍然关心富勒在思考法律与道德的关系时所遵循什么样的理论思维，以及他提出了什么样的规则。与哈特的"最低限度自然法则"类似，富勒假设一个由拥有无限权力的国王统治的国家，专注于潜在的立法者在遇到多层障碍后陷入混乱的情况。在《法律的道德》的第二章中，富勒设想了国王雷克斯的寓言。雷克斯登上王位，热衷于改革企业家精神。他厌倦了法律中繁琐的司法程序，法治的旧话语，司法的高昂代价，法官的倾斜，匆忙甚至腐败，他一心想成为"伟大的立法者"（伟大的立法者）。他的改革始于完全废除所有现行法律，制定新的法典，但显然超出了他的能力极限;因此，他退后担任法官，以解决其臣民的争议，但他的数百项裁决是不正常的，并导致更大的混乱;他不得不退后，学习泛化法和相关知识，然后起草一份文件，再次宣布这是新法，但只有官员们秘密知道，臣民们不满意，因为他们不知道审判所依据的规则，雷克斯在他的生活中吸取了教训： "晚点决定事情比试图预测和控制未来要容易得多，"所以他又迈出了一步，宣布他将开始每年裁决前一年的案件，这样他就可以给他的受试者讲道理。但是，受试者需要的是一个公开前的规则，以便他们能够安排自己的生活;他不得不披露新代码的内容，但受试者发现代码的语言含糊不清，根本无法理解其含义;当他找到专家来澄清法典中的语言混乱时，受试者抱怨说，这些规定充满了内部矛盾;雷克斯不得不继续屈服，但他觉得自己的尊严受到了损害，所以他决定反击。在消除法典矛盾的同时，他还强加了严厉的规定，如咳嗽和在国王面前摔倒，这使他被判处十年徒刑。这显然是受试者无法做到的，因此代码根本无法执行;此外，雷克斯对法律的反复无常的修改使受试者对稳定的生活没有信心，因此雷克斯从那时起就没有改变法律，但受试者发现了一个更严重的后果，即他作为法官做出的各种决定不符合《刑法典》的规定，最好不要有该法律。在抱怨声中，雷克斯在他的职业生涯没有结束的时候突然去世了。

富勒用雷克斯的寓言来说明想象中的国王惨淡失败的八个主要因素，从而强调和讨论了法律制度成功的八个要素，即富勒所说的法律的"内在道德"，即法律的普遍性;从富勒的讨论逻辑观察来看，这八个要素中最重要的是"官方行为与法律的一致性"，而对这一基本要素的支持当然要使法律具有普遍性、明确性、不矛盾性等。官方与法律不一致的结果往往是法律不公布，秘密法的颁布以及大量追溯性法律的颁布。由此可见，富勒对这些标准的设定，与他对纳粹法律制度现状的思考密切相关，可谓"感觉和头发"。应该指出的是，这八个要素都是法治的形式要求，都是"程序性自然法"，而这正是富勒所认为的"法律的道德"的重点。

为了本文的目的，我具体描述了富勒的雷克斯不断撞墙，最后死于寓言，并没有详细讨论富勒的八个法律要素，因为在这八个要素中，就这八个要素中的每一个单独来看，其实已经是老的"法治话语"，几乎每个谈论法治的人都会自然而然地说，法律应该是普世的， 法律要稳定等等。仅凭这种说法并不能帮助我们思考为什么法治具有这些要素的内在机制，因此不能将真正的法治付诸实践。因此，在我们研究法治思想时，最需要警惕的是，这些话不能被视为教条。就富勒对这些"内在道德"的思考而言，我们必须把它们作为一个整体来理解，系统地，并结合富勒提出的这些要素的理论先入之见和有问题的思想。因此，我将详细讨论富勒的雷克斯假说，因为雷克斯的难题不是纯粹的假设，而是有一个明确的现实观点，它们恰好是富勒对纳粹灾难反思的结果。在《法律伦理学》的附录中，富勒通过假设的举报人案件（即根据他与哈特的论点想象的案件）进一步说明了不同人（五位司法部长）在面对这种现实生活中的困境时提出的解决方案。因此，雷克斯理想的幻灭恰好是为什么富勒为法治本身提出道德理由的原因，从中我们可以看到富勒对维护法治的常规回答。

正是在这个基础上，富勒在书中提出了他的主要主张：法律是一个有目的的事业，人们的行为受规则的支配。这个命题的关键是弄清楚富勒所说的"目的"。富勒的新自然法之所以"新"，是因为他没有从外部寻求法律的合法性，例如上帝或人类的理性正义，而是专注于法律的"固有道德"（即"使法律成为可能的道德"，"法律的特殊道德"，"自然程序法"或"法治原则"）， 也就是说，法律本身的道德。因此，他的"目的"只是为了维护法律本身的"固有道德"，特别是使官方行为符合普遍规律。用富勒自己的话说，所谓"有目的的事业"，就是"法律的实现，取决于那些依法行事的人的能量、洞察力、智慧和良知，正因为如此，法律注定要不能完全实现其目的。归于法律制度的这一"目的"，归根结底是"最克制、最发人深省的目的，就是使人们的行为服从于普遍规则的引导和控制"。如果我们不被"道德"的定义所束缚，比如道德也指"法治"，那么我们的问题是，这种固有的道德与哈特版本的实证主义所承认的法律规则的观点，基于承认规则的"形式标准"，有什么实质性的区别。正如哈特所说，富勒的"目的"和原则"非常不幸地与最大的邪恶相容"。如果是这样，富勒也可能被贴上"经验"的标签。当然，富勒强烈反对。不同意的原因是，他认为哈特对规则的实证主义观点与这种内在道德无关。那么，为什么富勒如此坚定呢？要澄清这个问题，我们必须从自然法本身的发展开始。

根据对法学思想的一般研究，从自然法本身的发展来看，自然法学派是西方法史上最经久不衰的学派，它从古希腊、古罗马、中世纪、启蒙时期，到20世纪的复兴，虽然有衰落，但整体是一致的， 基本上强调了法律和道德等其他因素的内在相关性。因此，自然法更注重关系维度：古希腊的自然法思想通过思考自然法则来思考人类世界的秩序，阿奎那的自然法思想在利用亚里士多德的资源的同时，试图重新思考和定位人与神的关系，他的自然法则因此证明了神秩序的至高无上的本质， 而启蒙运动中的主要自然法学家通过假设自然状态和自然权利来证明和促进人类的理性。提出了支持人类法律秩序的自由和权利的思想。所有自然法学家并不否认人类法律本身，他们只是强调法律与自然、理性和正义价值的相关性。根据阎的分析，古希腊（包括古罗马）的自然法则来自"理性-认知-秩序"的自然法学理论，而以霍布斯为代表的现代自然法则（即启蒙运动时期的经典自然法则）是"意志-决定-契约"的模式。可以说，富勒反对霍布斯等经典自然法的意志决定模式。从这个意义上说，他对哈特的反对也可以被用来反对古典自然法，在古典自然法中，法律的重点不是管理模式，而是仅仅根据国家的意愿建立某些授权，而是"法律为公民提供了一个良好的秩序框架，使他们能够相互行动。政府的地位只是这一法律制度完整性的守护者。因此，富勒的"新"自然法则，其实是国家所强调的由自然正义所支撑的经典自然法，从这个意义上说，它与古典自然法是不同的;从这个意义上说，富勒的"世俗"自然法则是古希腊和罗马自然法理学的复兴，但在这里有必要扭转颜的公式，即从"理性认知秩序"到"秩序理解理性"。在这里，我们可以从古罗马自然法学家西塞罗的讨论中分析富勒对自然法的新思想。"真正的法律是正确的规则，它符合自然，它适用于所有人，它是稳定的，永久的，要求通过命令履行职责，以禁止的方式预防犯罪,......这句话"既看到了自然法的理性要求，也看到了法则本身的命令性和普遍性的内在要素。重要的是，这句话强调了自然秩序与法律理性之间的内在关系。从这个意义上说，富勒的观点既不是基于对上帝的某种神圣最高命令，也不是基于对理想的道德追求，而是更愿意将法律与人类秩序必须遵循的普遍自然法则相对应。所谓自然法则，就是要澄清永恒的自然秩序，使人类的法律秩序自己转变。这是内在道德的核心意义。換句話說，內在的道德是秩序本身的道德，無論是自然秩序還是法律秩序。

四、法律规则：对法律本质的认识

我们分析了哈特和富勒各自法律与道德关系的两个核心理论命题：哈特的命题是法律与道德之间没有必然的关系，富勒的命题是，法律本身必须包含固有的道德，所以法律是规则治理的有目的的原因。从不同的理论出发，两人最终导致了对法律本身"规则"的理解。在这一部分中，我们将进一步澄清它们各自"规则"之间的差异。主要区别在于，哈特认为，富勒的"内在道德"作为法治的正式原则，实际上可以容纳邪恶的道德内容。哈特的观点试图从内部颠覆富勒在法律与道德之间的内在相关性;为此，富勒必须证明，只有坚持法律的"内在道德"（即法律的"规则"），才能实现对法律之外的道德和实质性道德的尊重。因此，内在的道德和外在的道德，即法律的正当要求是分不开的。

因此，哈特的富勒论点与其说是一场"道德"辩论，不如说是一场关于要遵守什么规则的争论。在各自的经典中，"规则"是一个核心概念：哈特认为法律是原始规则和衍生规则的结合;在我看来，正是这场关于规则的辩论成为哈特和富勒争论的焦点。因此，难怪有些人会指出，哈特和富勒的分歧并不像他们想象的那么大，也许他们的共同点比实际情况要多得多。然而，这就是为什么我们应该详细研究由于它们在规则识别方面的差异而产生的论点。正如哈特所说，"我们的出发点和对法理学的兴趣是如此不同，以至于作者和我可能注定无法理解彼此的工作"，而富勒在《法律伦理学》第二版中进一步阐述了这个不同的出发点。

让我们来看看哈特对富勒对规则的看法的谴责。首先，哈特已经明确表示，哈特认为富勒的内在道德可以容纳良好的道德和邪恶的目标。因此，这种内在的道德并不一定有"道德"。哈特的潜台词是，富勒规则理论所包含的目的不一定与道德本身有关，因此不构成对实证主义的挑战。这是对"目标"的批判;其次，哈特进一步批评了"内在道德"本身的结构和功能，他认为这只是追求效率的一种技能：

应当指出，在作者认可的指定中，"内在"一词的权力在于强调这样一个事实，即这些形式的法律价值并非来自正义原则或与法律的实质性目标或内容有关的其他"外部"道德原则，而只能通过非常现实地考虑有效指导人类行为所必需的内容来实现。遵守规则。通过让我们自己想象那些致力于此目的的立法者，我们可以发现他们是什么，而实际上他们是良好技能的原则。

为此，哈特引用了毒贩的例子。他指出，富勒犯了"一个错误，即摒弃了两个必须分开对待的概念：有目的的性和道德的概念。毫无疑问，中毒是一种目的行为，但对其目的的反思表明，它本身也是有原则性的。（"不要使用这样的毒药，无论它们多么致命，如果它们能引起受害者呕吐的话"，或者"不要使用这样的毒药，无论它们多么致命，比如它们的形状、颜色或大小会引起注意。然而，将这些吸毒成瘾者的技术原则称为"中毒的道德"，只能混淆最终有效性概念与行为或目的的最终判断之间的区别，根据行为或目的，所有形式的道德都与之相关。中毒可以有各种各样的技巧："一些技能原则可以表达为不容置疑的规则（在中毒者技术的情况下，"确保毒药不会太大而无法吞咽"），而另一些则只是基于努力方向的标志（"确保毒药不会太贵"）。哈特用毒贩的例子来说明富勒的"内在道德"是善意的，因为中毒本身就是一种非常不道德的行为。因此，即使为了不道德本身，毒害的成功取决于许多"规范"和标准，遵循许多程序和原则，就像"内在道德"的八项原则一样。但哈特的例子本身就存在严重缺陷。事实上，在任何理论论证过程中，试图用例子来说明理论，都是不利于理论的整合和一致性，甚至不利于理论本身的彻底性。毒贩的例子仅仅分析和颠覆"内在道德"的道德是有一定根据的，但这种描述必然意味着对目的的考虑，也就是说，哈特必须用它来表明富勒的道德仅仅是对"效率"的追求，以推翻富勒关于内在和外在道德紧密结合的判断。但这显然不是富勒的意思，富勒的内在道德显然是要实现的，并且要实现效率以外的合法目标。结果，富勒抓住了所谓的"效率"批评，全力为自己辩护。在这方面，富勒已经表现出了坚持法律"规则"的彻底性。因此，哈特不必举一个毒贩的例子，这会破坏他的表情。

因此，与哈特对规则的分析相反，富勒坚持并强调了他的立场，批评哈特的实证主义缺乏目的性。"因此，当我们说'法律的道德中立性'时，我们不能说法律制度的存在及其谨慎和负责任的管理与实现生活中的道德目标无关，"他说。如果尊重法治原则对于促进这种法律制度是必要的，那么说这些原则构成立法者和执法人员的特殊职业（身份）道德是很正常的。富勒一方面表明，尊重法治原则是实现道德目标的必要条件，另一方面，他指出立法者和执法者在维护这种道德方面的责任。这超出了他所认为的哈特对法律官员职责范围的限制 - 在他看来，哈特只是将具有内在法律观的官员的行为作为判断的指标和标准，而不管法律试图保留的其他价值观如何。因此，富勒批评了法律缺乏（不承认）社会层面，他的意思是哈特的经验法没有看到立法者和公民之间的相互作用，而这恰好是良好法律的本质。他认为，经验法只看到法律的来源，表述和单向立法，而他提出的内在道德是说明法律努力和互动的过程，例如，当两个人进入一个共同的事业时，他们并不预先确定整个合作的条件;履行和行动，使法律的现实只能"通过有目的的努力和通过各方参与者对他人目的的解释"才能生存。正是从这个意义上说，富勒找到了充分的理由来反驳哈特的说法，即"内在道德"不是作为毒药者对效率的简单追求，因为它包含了官方行动与法律之间明确一致的基本原则，并且深思熟虑的毒品投掷者"永远不会忘记在将瓶子上的毒品商标交给受害者时撕掉瓶子上的毒品商标"。撕毁标签的卑鄙行为显然违背了"明确同意"的原则。因此，在我看来，富勒的结论有两个维度：第一，"在一个国家的生活中，法律的外在道德与内在道德相互作用，一方的恶化几乎肯定会使另一方恶化。其次，也许更重要的是，比起哈特强调"描述"规则的社会现象，富勒还看到了规则本身的复杂运作，人们在既定规则下互动的内容，以捍卫规则的"固有道德"："一个人可以做出适当的努力来修改宪法，但只要宪法没有被修改， 他必须在其范围内运作，不得违反或规避它。这等于说，成文宪法要行之有效，就必须承认，或者至少是暂时承认，不仅是法律，而且是好法律。

我们可以看到，除了在本文第一部分分析自己的立场，以攻击对方为由指责对方对纳粹暴行负责外，双方在这里采取了更为理性的策略，他们试图从对方理论逻辑的内在缺陷中掏空对方的论点。哈特的策略是将富勒的"道德"概念从与法律规则相关的所谓"内在道德"中剥离出来，从而从内部颠覆富勒的核心命题：要么内在的道德是包容性的，可以容纳邪恶的内容，这只是一个基于改头换面的管理者模式。虽然哈特强调主要规则和次要规则的结合，但他更关心法律的来源和权威的证明，所以哈特代表了管理者的指示，而富勒则认为自己代表了一种"社会形式的指导"，专注于调整服从者与上级之间的关系;可以发现，双方的对抗其实是一场围绕规则的战斗，一方认为你的道德与规则的道德意义并不真正是道德的，另一方认为你的规则最终根本不是规则，而是法律本身失去了规则。从这个意义上说，富勒似乎已经成为一名经验法学家，而哈特已成为一名自然法学家。在这个过程中，也许双方都误解了对方的全部含义，也许双方都正确地诠释了对方想说的话， 却没有说出来。在了解了他们各自理论的背景以及他们对抗的焦点在于对法律的本质"规则"的不同理解这一事实之后，我们现在可以正式进入他们对二战后德国"恶意举报人"案件的具体辩论。

五、对战国的审判：纳粹统治的本质和办案策略

哈特和富勒争论的"恶意举报人"的案件大致是这样的：一个女人想摆脱她的丈夫，一个德国士兵，因为她有外遇。她告诉当局，她的丈夫在希特勒从军队返回期间对他发表了不尊重的言论。根据1934年和1938年的法律，丈夫被指控犯罪并被判处死刑，后来减刑到东部战线服役。1949年，根据1871年《德国刑法典》（关于非法剥夺自由）第239条，该名妇女和审理此案的法官受到起诉。法官被宣告无罪，因为他当时对他丈夫的判决是根据当时存在的法律作出的，无论这个人的道德状况如何;因此，法官的判决是根据当时存在的法律作出的。然而，法院最终认定，妻子"背离了所有正派人士的良知和正义感"，没有义务，在邪恶动机的控制下向法律举报了她的丈夫，导致他被剥夺了自由。

从某种意义上说，他们所争论的案件可以说是"建构的"，即使它有一个真正的蓝图。这个蓝图是Pape博士关于该病例的报告。正如哈特所指出的那样，该报告具有"误导性"，因此哈特严格限制了此案，认为???此处讨论的案例必须被视为假设案例???第二个假设恰好是富勒强烈反对的。因此，在本节中，我们将从关于案件法律依据的辩论开始，探讨他们对纳粹时代法律性质的理论差异，然后我们将分析他们处理此案的现实策略。

（一） 纳粹统治的性质：合法还是非法？

在富勒对哈特演讲的回应开始时，他将目光投向了"假设"案例的真实背景。他对德国1934年的法律进行了相当"更真实"的分析，该法律禁止公开发表反帝国主义言论。他根据法律的有关规定推断，法律的规定是残酷的，因为如果丈夫与妻子的谈话也是"公开的"，则根本不会有私下陈述（法律规定，"虽然恶意言论不是在公开场合发表的，但当丈夫意识到或应该知道这种言论将在公众眼"）;富勒的分析表明，纳粹时期对她丈夫的审判至少违反了法律的两个"固有道德"，即"法律不能要求不可能的事情"和"官方行为符合法律"。富勒无视哈特对案件的"假设"限定，可能是因为他相信哈特对纳粹法律的根本无视违背了法律的道德，因此不值得被称为法律的现实。"纳粹甚至完全无视他们自己的法律，这是拉德布吕在他的文章中观点的一个重要因素，哈特教授对此进行了严厉的批评。我认为不可能像哈特教授那样，对战后德国法院的行为做出公正的评估，而不考虑这个因素。从这个意义上说，他们论证的出发点确实是不同的。

不仅如此。富勒走得更远，认为因为纳粹政府是一个没有法律目的的政府，他们的法律从一开始就注定要违反法律规则：

毫不奇怪，以至高无上的法律形式掩盖其自己的独裁统治，与秩序的道德和法律本身的内在道德相去甚远，以至于它不再是法律制度。当一个自封的法律制度的基础是法官普遍无视他们声称要执行的法律规定时;当它通过追溯性立法习惯于法律的不规范性（即使是最严重的不规范性）时;当它只诉诸街头的恐怖主义袭击，以逃避以合法性为幌子施加的有限限制时，以及当没有人敢挑战这些限制时;当这一切成为独裁统治的现实时，对我来说，至少不难否认名字。

事实上，富勒认为，"在整个纳粹时期，纳粹经常使用一种美国立法者并不陌生的手段，即制定追溯性法律来纠正过去法律的违规行为。因此，富勒更彻底地强调，法律就是法律，规则就是规则，他对自然法的看法坚信"（逻辑）连贯性和善良之间的关系比（逻辑）连贯性与邪恶之间的关系更亲和力。

在回应富勒的论点时，哈特说："总的来说，一个致力于邪恶恐怖主义政策的政府，如果它不确定其政策是否会得到整体支持或发现它需要平息外部舆论，往往想要秘密，模糊和不确定的法律，这也是非常正确的。但这只是一个政府改变的威望或权力的问题，而不是基于法治原则和邪恶目标的政府之间任何不可避免的不相容性的问题。哈特强调了尊重规则的现实，他直面富勒的执着信念，即"内在的道德绝不是与邪恶的目标相容的;相反，它与邪恶的目标不相容。邪恶的目标不可避免地会摧毁内在的道德"，并以客观和公平的语气暗示，内在道德所建立的法律规则肯定不能与每一种罪恶相容，它排除了一些邪恶，但它并不像富勒想象的那样与每一个好的目标相容，它也破坏了一些善良。在哈特眼中，富勒的信念相当于一种天真和不切实际的态度。面对富勒对纳粹时代法治状况的探究，哈特才更有理由坚持法律与道德的分离，法律与道德之间的关系是偶然的。哈特的态度一直是，我们应该尊重当时的法律现实，即使我们承认存在邪恶的法律（实证主义看到了，或者实证主义者没有盲目地看到纳粹秘密法律的现状），但纳粹时代仍然有许多法律是"固有的道德"（即使在富勒看来）， 因此，哈特认为这个案子是一个"假设"的案例，因为在他看来，我们可以讨论历史问题，承认当时的法治，而不是通过今天的道德判断。

这是哈特一贯的态度。这是他与富勒就此案发生争执的症结所在。尼古拉·莱西（Nicola Lacey）用生动的笔触描述了富勒在福尔摩斯讲座上听到哈特的演讲时的反应：

乔尔·范伯格（Joel Feinberg，他后来成为著名的法律和政治哲学家）记得富勒"像一只饥饿的狮子一样在演讲厅的后面走来走去"，在提问环节的一半后就离开了。......几天后，赫伯特写道："罗恩·富勒（在教师俱乐部）兴奋地反驳我，宣布他将在......哈佛法律评论。我觉得我应该表现出感激和理解，但我没有。

上述分析可能会让人明白为什么富勒对哈特的演讲感到像狮子一样愤怒。富勒坚持法律的内在道德，实现法律所追求的外在道德目标，使法律道德的一致性、纯洁性和彻底性在任何情况下都是不可动摇的;相反，由于哈特认为法律与道德的关系是偶然的、分开的，所以对时代的法律应该由时代的现实来判断，人们对法律的理解不应该超过当时的习惯标准、传统标准和道德标准。即使人们把法律用于邪恶的目的，比如这个告密的女人，我们也不能因此否认当时法律的有效性，所以在解决这些难题的今天，我们不能轻易否认时代的法律，同时在某种意义上维护时代的法律，即维护当今法律本身的尊严。至于如何实现法律的合法性要求，我们可以根据其他考虑，以其他方式解决。这就是哈特的立场。当我们在下面分析他们对案件的现实方法时，我们还将专门研究哈特和富勒的辩论。

（二） 尊重法律：办案的现实策略

值得注意的是，Ladbroich，Fuller和Hart都没有提供令人惊讶的相似方法来处理现实世界的案件。尽管拉德布吕在战后从经验法戏剧性地转向了自然法，但他在面对实际的案件审判问题时，作为实证主义者表现出相当谨慎的态度。他说：

我们更愿意坚持这样一种观点，即在放弃法律稳定性12年之后，应该加强对"正式法理学"的考虑，以抵制这种诱惑，可以想象，这种诱惑很容易出现在任何经历过12年伤害和压迫的人身上。我们必须追求正义，但同时我们必须注意法律的稳定性，因为它本身就是正义的一部分，而要在法治下重建国家，我们必须尽可能地考虑这两种理念。民主确实是值得称赞的善，而法治更像是每天的食物，渴望水和呼吸，最好是建立在民主的基础上：因为只有民主才适合保障法治。

一方面，拉德布魯承認了「法律的無法無天」的概念，即學習災難的教訓，深入思考正義的追求法律，讓德意志民族防止這種非法國家的復甦，另一方面，作為一個現實的法律考慮，他認識到有必要強調法律的穩定性， 不能完全否定以前的法律。在谈到举报案时，他还说："独立审判法官的判决，只有当法官直接违反规定要服侍的独立审判原则，以及只服从法律的原则，即只服从法律的原则时，才构成惩罚对象。如果根据我们引述的原则，可以争辩说，过去适用的法律不是法律，过去适用的惩罚标准和自行决定的死刑判决是对任何伸张正义意图的嘲弄， 那么，法律被客观地应用的事实是清楚的。因此，在实践层面上，拉德布吕非常重视法律的稳定性，因此赞同在特定情况下制定追溯性法律。

哈特的态度在制定追溯性法律以处理举报案件时最为典型。他认为，此时此刻我们面临着一个不可避免的选择：

一个是妇女逍遥法外，另一个是正视这样一个现实，即如果妇女要受到惩罚，就必须制定一项公开和追溯的法律，充分意识到以这种方式惩罚她的代价。追溯到过去的刑事立法和惩罚可能是令人憎恶的，但在这种情况下，它至少具有坦率的美德。必须理解，为了惩罚妇女，我们必须在两种罪恶之间作出选择：要么使妇女免受惩罚，要么放弃大多数法律制度接受无法无天的宝贵道德原则。我们从伦理史中学到的唯一一点是，解决道德困境的方法不是隐藏它。

因此，哈特认为，仅仅认为不道德不是法律，这掩盖了我们对问题实质的理解，并鼓励浪漫乐观主义。从哈特的论点来看，此时面临的选择不仅仅是法律上的选择，而是道德上的选择：要么放弃惩罚（道德上是邪恶的）还是回到过去（与法律的原则相悖），潜在的意义是法律与道德分离的命题：因为分离， 我们可以承认它是法律，但与此同时，我们可以充分考虑不遵守法律的道德义务。只是这是要付出的代价，而这正是富勒不开心的原因。在富勒的严格规则中，承认这是法律，但不遵守法律，难道不是一个错误吗？规则就是规则，如果你承认它正在遵循它，你就会简单地否认它。但是，富勒关于案件处理的说法又如何呢？富勒先生说：

但是，像哈特教授和拉德布鲁赫先生一样，我更喜欢追溯性法规作为举报人案件的实际解决方案。偏好的原因并不是说它是最接近法律的东西，使曾经的法律现在成为非法。我宁愿把这种法令看作是象征与过去的明确决裂的手段，是开展与司法程序正常运作脱节的排雷活动的手段。因为它是孤立地行使的，它可能导致司法更快地恢复到适当尊重法律道德的状态，并且有可能更有效地计划以重新获得法律忠诚的理性的正常含义。

虽然富勒承认此案必须通过追溯性法律来处理，但在他看来，这根本不是道德困境的问题。它是一种象征，一种突破，甚至可能是一种回归：否认不法行为意味着我们必须回到捍卫法治和内部道德原则的状态。

他们三人处理整个案件的现实策略有一些共同点：他们都同意必须通过追溯性法律;他们必须采取追溯性法律;他们必须采取追溯性法律。他们都同意，这种收养只是逐案处理，而不是完全否定以前的法律;他们都希望这些选择是经过深思熟虑的结果;他们都意识到，追溯性法律实际上意味着拒绝适用当时的法律（在更充分和Radbrough的案例中，这意味着法律在当时是无效的）。在哈特的案例中，这意味着我们在道德上违反了当时有效的法律）。为什么哈特和富勒的争议如此激烈，因为他们在处理案件的实际策略中有很多共同点？主要原因是他们对"追溯法"方案的论点是不一样的：哈特的论点是，它植根于我们面临的不可避免的困境;拉德布魯的論點是，法律背後有更大的正義;富勒的论点是，不存在这种困境，也不是寻求"超法律法"的更高案例"，"如果法律更加关注法律的内在道德，它就不必诉诸于使残酷的纳粹法无效的概念"，"以最高法的形式掩盖自己的独裁统治与秩序的道德和固有的道德相去甚远"法律本身认为它不再是一个法律制度。

类似的方法后面跟着相当不同的论点，这反映了哈特和富勒对什么是法治现实的不同理解，正是这种对规则的不同判断激怒了富勒的神经：在富勒看来，哈特看似深刻的道德困境实际上是对规则本质的简单理解。当你承认它是法律，但认为它是邪恶和不服从时，这不是一个偏离法律规则的"真正的问题"吗？因为"毫无疑问，当法院拒绝适用它所认为的法律时，道德混乱就会达到顶峰。"对举报人使用追溯性刑事法规必然意味着适用于举报人及其受害者的纳粹法律在这些法律方面将被视为无效。所以"我的话永远是"和"规则就是规则"。但这就是为什么哈特同意富勒对规则的理解是简单化的，也是逃避麻烦的原因。是的，说"不"比说"是"容易得多。哈特的困境不仅在于承认人们在道德问题上的武断和无知，还在于承认人们对规则秩序的理解存在不可逾越的局限：规则必须是既定情况下的规则。

从这个意义上说，富勒可能犯了一个长达一段时间的错误。因为哈特把规则问题看作一种社会和历史现象。毕竟，选择的困难是一个现实，而且更进一步，鉴于目前对纳粹规则的看法和现行规则的要求，追溯性法律既表明了道德困境，也表明了我们做出的法律决定，即在现在得到承认的法律和当时得到承认的法律之间做出选择。道德问题被转化为法律问题，因为社会对规则的接受不仅是出于道德，也是出于恐惧、迷信、惰性等等。因此，虽然哈特也承认刑事法定是一项基本原则，但如果有更大的邪恶需要牺牲，那么必须明确指出其中的利害关系。因此，我们面临着在特殊情况下规则的选择和定位。在这种情况下，富勒只看到规则，而不是它们背后的现实。

在《法律概念》一书中，哈特根据他在哈佛的演讲更清楚地表明，在特殊情况下需要做出选择："追溯性惩罚的案件不应被视为一个看似惩罚当时非法行为的例行公事。这种方法至少可以声称一些简单的实证主义：道德之恶的规则仍然可以是法律，而不是隐藏两种恶之间的选择。在极端情况下必须做出这种选择。有趣的是，哈特提出了施密特、阿克曼和其他人已经注意到的日常和极端情况的问题，尽管在他们三个人的著作中，语言中的类似区别有着非常不同的含义。我以为我可以在极端情况下将哈特的选择称为"哈特难题"，但我们必须清楚，首先，哈特和富勒的担忧与施密特的担忧不同。也就是说，施密特关于德国的政治决定不是他们在哈特-富勒辩论中试图考虑的问题，或者，正如托克韦尔所说，哈特与富勒辩论中的一个背景，这已经转化为一个法律问题;它只是一个政治决定。因此，这是在万不得已的邪恶之间做出的选择，只要它得到现行承认规则的承认，即在这种特殊情况下对决定持有固有看法的大多数人，即社会的"明确确认"所承认。这不仅是对法律的实证主义回答，也是法学理论（而非政治理论）的一个重要问题，即哈特的"承认规则"要得到解决，它还涉及哈特对内在和外在观点的分析，其主要主旨是，它与声称法律在某些时候是有效的并不矛盾， 那个时期的政府已经不复存在。后者是"事实陈述，另一种陈述是......法律声明，两者在逻辑上并不冲突。换言之，"法律效力声明是对法律规范的固有声明，而对法律制度存在的声明是对事实的声明"。但这超出了本文辩论的讨论范围，但这是这场辩论中出现的最重要的问题。

（三） 对审判本身的思考

这是天与人之战的试炼，也是围绕如何构建人类文明和秩序的试炼。在哈特和富勒的争论过程中，审判本身可能已经变成了一个隐喻，正如我的一个评论曾经说过的那样：

以法律的名义进行的审判总是需要超越法律本身，因为人类的判断应该永远是利益的声明，道德判断，政治决定和对人性的审查。从这个意义上说，虽然审判被暂停和管理，但在这个过程中，它被重新建立并被赋予了新的生命。审判表明了其自身不可逾越的局限性和人类无法逃脱的困境。但也许困境本身就是希望，也许在困境中只能找到希望。这就是判断的全部意义所在。正如伯豪特夫人曾经说过的那样，"如果我们要活下去，我们必须忘记。是的，正是这场审判使我们有可能结束悲伤的过去，迎来新的天空。

哈特和富勒的论点让我们更深入地了解了审判的意义。诚然，审判现场揭示了国家权力的重新配置、利益的重新分配、正义的回归，但这一切都必须有一个核心词汇，那就是这是一场"审判"，一场具有法律程序意义、以规则为中心的审判。无论如何，在这场辩论中，有一个最明显但很可能被忽视的事实：哈特和富勒都不反对审判本身，他们显然同意如何审判举报人女性的"罪行和惩罚"。也许审判背后体现的"世俗之风"，给了哈特的"承认规则"与富勒的"内在道德"相同的基础。通过对这些法律的审判，我们不仅要摧毁旧秩序，而且要建立新的秩序。哈特和富勒的论点就这样触及了他们潜法的制度层面：基于有限的人类理解和能力，人类法总是在现有制度下取得进步，正是由于既定制度下的制约和挣扎，这种进步才具有重大意义：它是法律的战场， 是一股在尊重法律规则的前提下反对人性虚无主义的力量，所以它从一开始就注定不会毁灭一切。也许这就是哈特和富勒论点背后的内在一致性，是他们在仔细考虑法律和道德关系后达成的共识。总之，哈特与富勒之战的意义不仅在于告别过去，开拓未来，还在于我们如何与过去决裂，即如何以法律的方式与过去决裂的问题，这对我们今天思考中国法制建设的曲折具有特别重要的意义。

另一种论点：政治规律和规律的政治本质

如果我们可以打个比方，本文题词中引用的两段话基本上代表了哈特和富勒的立场："理解法律，特别是法律的缺陷"的论点，大体上更接近哈特的立场，因为在哈特看来，本身没有道德完善的法律缺陷反映了作为社会规则存在的法律现实;也许更接近富勒的立场，威权国家的法律注定要违反法律的内在道德，从而成为暴政的虚假掩护，不再配被称为法律。因此，哈特和富勒的论点本质上是一场规则与规则的战斗，他们的立场比激烈的对抗更具互补性。在那些专注于批判现代性"形式理性"的学者看来，哈特和富勒之间的辩论似乎是现代性的法律意识形态和深化法律现代性的影响的表现，是围绕现代性战略的双簧和阴谋。因此，如果我们不能在解决中国法律问题的过程中失去问题本身，就应该对这种"遥远文化之谜"保持足够的警惕。然而，在我看来，这种"共识"对正在走向法律社会的中国具有重要意义。当我们只关注对这种现代性的批评时，我们是否也用"法制帝国"、"现代性意识形态"等"大话"来批判法治，以掩盖人们真正的法律需求？更值得怀疑的是，哈特和富勒所捍卫的法律解决方案是否意味着现代病变？換句話說，正如他們指責對方的理論對現實負責是不合理的一樣，當我們指責法律規則本身可能暗示了現代性的牢籠時，我們是否犯了同樣的錯誤？此外，如果我们能用替代选择和治理来取代法律，我们难道不会比现代性更深地陷入深渊吗？

哈特和富勒的论点的重要性在这样的调查中是显而易见的。我相信，在第二次世界大战的政治大屠杀之后，对纳粹的审判，包括哈特和富勒在这个问题上基于法律的论点和反思，足以构成人类文明史上光辉的一页。他们并非没有意识到现代政治背后隐藏的危机，也没有捍卫现代意识形态，但他们在阐述对法律本质的理解时，并不局限于法律职业和法律自治的赤裸裸的利益和权力。相反，我认为他们有更长远的眼光和更广阔的关注点，那就是如何避免人类的命运灾难护理。更值得注意的是，哈特和富勒正在讨论的情况通常不是例行的法律问题，而是一个人们在特殊情况下如何更好地保持人类文明和秩序的问题。用前面的话来说，这是一个我们如何通过审判与过去决裂的问题。富勒的话得到了最好的说明："我们不仅需要在日常事务中明确我们忠于法律的义务，而且最重要的是，在特别紧迫和多事的秋天。这确实是哈特-富勒争端的最大意义所在，对文明的影响越大，对法律等文明解决方案的尊重和坚持就越多。在这样的辩论中，他们指出法律的政治性质是现实，哈特承认这是一个"政治事实"，但政治的法律性质是他们试图解决它的方式，他们谨慎而深刻地相信它。他们起初碰巧没有法律的技术意识形态，他们看到了法律的局限性，他们看到法学家的努力是在既定的制度框架内进行的，但这就是为什么他们也展示了拿起法律武器并做出这种努力的可能性。他们所抵制的可能恰好是一个世俗的、技术和功利主义的世界。

我相信这种反思对中国是有意义的，因为中国正在建设法治。在今天的中国，政治哲学侵入法律的势头似乎正在增强。除了这次中国学术入侵的不成熟和容易的原因外，还有一个重要的制度原因：随着中国法治进程的推进，我们在法制改革中遇到了一些前所未有的问题，包括司法改革、法学教育改革等，这是法治进程进入"宪法"层面的必然结果。我们似乎迫切需要对当代中国法制建设的形势作出政治判断。的确，每一个理论方案的选择都得到了一个深刻的概念的支持，每一条法律道路的选择都离不开某种形式的政府。客观公正地说，对于中国社会转型这个复杂的工程，每一个观点和关切都意义重大。然而，哈特和富勒的论点越有可能给我们带来有益的启示：他们不是不关心政治的人，他们不是天真的浪漫主义者，但他们冷静地思考如何在危机时刻捍卫法律规则的问题。我们并非不知道法律背后可能隐藏的规则技巧，但也许我们也必须看到，那些经常谈论政治的人恰好是最不政治化的。

這也許是西西弗斯式的一種信念，即使明天一切都改變了，它會回來，即使是一個改變的時代，但我們仍然在努力過有序的生活，因為我們活在當下，不是過去，不是在未來。无论如何，对于我们非凡时刻的普通人来说，机构生活是重中之重。■

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