天人交戰的審判：哈特與富勒之争的再解讀

本文由龔紅國先生特别授權轉載。這篇文章很長，但具有很大的閱讀價值。特别是對于那些想要了解法律與道德之間關系的人，以及想知道哈特和富勒這兩位頂級法學家之間在論點和立場上的差異的人來說，本文将不辜負您的期望。

要了解法律，尤其是法律的缺點。

- 邊緣

在民主國家，法律是王者;

馬克思

一、介紹

哈特-富勒之戰始于1957年，持續了十二年，直到1969年富勒的著作《法律的道德》重印。在這本書的第二版中，富勒對哈特做出了最後的回應，他大幅修改了最後一章第五章"回應批評家"。根據富勒在書中的總結，他和哈特有過六輪對峙：第一輪是哈特1957年4月在哈佛法學院福爾摩斯講座上關于"實證主義與法律與道德的分離"的演講，第二輪是1958年《哈佛法律評論》第71卷，也包括哈特的演講的修訂和富勒對文章"實證主義與忠實的法律- 哈特教授"的回應;第四輪是富勒1964年出版的《法律道德》第一版，第五輪是哈特1965年在《哈佛法律評論》第78卷中對富勒的書評，第六輪是富勒對《法律倫理學》修訂版的回應。

我之是以在本文開頭煞費苦心地記錄這場辯論的曆史，而不是在注釋中，的主要原因是，近半個世紀後，當我們回顧上個世紀英國法律界的這場學術辯論時，我們必須承認，哈特-富勒之争已經成為法理學的真正象征： 對于哈特來說，這比以往任何時候都更加激烈，他一生都在争論。是以，這一論點被稱為二十世紀"最著名的法律哲學辯論"，我不認為這是誇大其詞。哈特在演講《實證主義與法律與道德的分離》中雄心勃勃，"四面八方攻擊"，通過邊境、奧斯汀、美國"現實主義者"、形式主義、拉德布羅克斯和富勒的批評，提出了實證主義法律的新宣言。如果不是富勒的及時回應和譴責，哈特在法學中的影響力就不會如此迅速地擴大，以至于當時美國主流法律界不會真正認識到這一點。當然，更重要的是要注意哈特與富勒之戰文本的實質内容。随着辯論的深入，他們各自加深了自己的思想，特别是以《法律的概念》和《法律的道德》為象征的兩部經典作品。從對書寫史的研究中，他們提出了法理學的各種核心問題，特别是哈特在《經驗主義與法與道德分離》這一核心文本中，解釋了實證主義的幾個命題，即法是主權秩序的命題，法與道德分離的命題， 對法律規則本身的分析命題。更重要的是，哈特的機智和政策證明，這些命題之間沒有邏輯關系，它們是"三個獨立的學說"，一個命題的荒謬性并不能證明其他命題的荒謬性。哈特的政策确實是聰明的，因為它使它不可戰勝，即使實證主義在各方都被擊敗。在這場辯論開始時，哈特并沒有在他的法律思想中提出最重要的"承認規則"理論，但他與富勒就實證主義的核心命題"法與道德的分離"進行了辯論，為未來的承認規則理論做好了充分的理論準備。

可以說，哈特和富勒的辯論構成了現代西方方法論的生動篇章，在其中我們不僅可以看到他們如何進行理性的學術對話，而且還可以看到他們如何在毫無意義的人身攻擊中破壞思想的力量，之後他們成為終生的朋友;兩人當時都處于最好的學術狀态，并且很幸運地遇到了真正的競争對手，他們都意識到自己的學術使命甚至"野心"。在辯論過程中，他們為法律知識的積累和成長作出了深遠的貢獻，他們自己的思想成為這一傳統的重要組成部分，而這場辯論又有另一個意義，那就是在辯論永恒的法理問題"法律與道德的關系"的過程中，他們深刻思考了法律制度的本質， 并反思人類應該如何以合理和文明的制度安排面對災難問題。

寫這篇論文有一個基本的出發點，就是希望通過對本次學術辯論的分析，為中國的法理學在建立自己的學術傳統的過程中，包括一個健康的辯論氛圍，做出自己的努力。我認為我們在這方面有很大的發揮空間，是以我們的學術責任相當大。當然，這種努力的結果，就是要反思我國法治建設的現狀和未來，即要反思，要實作我們期待的中國美好社會，我們将采取哪些方式和途徑。由于中國現代法律制度作為一個整體是引進來的，是西方法制在中國移植的産物，是以中國法人思考中國法制建設時，從學術思想的角度來看，西方法學思想和制度成就的消化和積累是一條不可逃避的曆程。當然，我們必須提出中國自己的問題，但這是以必要的理論準備為前提的。在這種情況下，首先要做的就是如何避免使自己成為西方法律思想的二手"消費者"，使我們的研究成為真正的"法律研究"。目前，法律界對西方法律思想的大部分解讀，還停留在抽象觀點的層面，并沒有對這些觀點的起源進行深入分析。這隻能通過我們流行的"西方法律思想史"教科書中哈特 - 富勒争議的一刀切叙述才能看到。事實上，我們作為旁觀者介入西方法律思想，在知識積累、學術傳統和同理心方面，我們不能與西方法律界在同一水準上讨論這個問題。例如，英美社群對哈特思想的每個子問題所做的工作遠遠超過了目前中國學術界消化哈特思想的能力。但問題還有另一面。我們研究的目的是更多地研究他們理論的知識和制度背景，并反思他們辯論的邏輯和方法，除了試圖了解他們論點的焦點。在這個過程中，中國學者可以有自己的"意識"，可以把自己的問題感帶入自己的思維中，而不是讓這場辯論成為中轉的象征。有趣的是，哈特和富勒當時之間的激烈辯論是關于遠在德國的"舉報人"審判。他們的論點給我們上了一堂啟發性的課：一方面，當然，這是一個具有普遍意義的永恒的法律難題;另一方面，這是一個具有普遍意義的永恒的法律難題。是以，在今天對西方學術辯論的研究中，将"别人的辯論轉化為我們的辯論"也很重要。

這篇論文的标題"天堂的審判和人類的戰争"，實際上是"法律與道德之間的關系"的隐喻表達，哈特與富勒之戰的焦點：法律的現狀和法律是什麼？從某種意義上說，哈特和富勒都是法律和道德現實主義者，而不是浪漫的理想主義者。他們都在為一些令人眼花缭亂但無益的道德理想而奮鬥，以提出捍衛法律的真正問題的解決方案。是以，他們圍繞德國"告密案"審判現場的争論有一個共同點，那就是捍衛法律規則本身，并在此過程中集中處理"天人之戰"的法律和道德困難。是以，本文的思路，就是要通過分析他們就這次審判的辯論，充分說明他們所觸及的問題的範圍和深度，闡明他們的理論背景和立場取向，向我們解釋這場法律辯論的意義。在做我最後的工作時，我也試圖讓他們的辯論成為我們理性辯論的一部分。本文分為六個部分：第一部分是引言，本文的研究是有必要承認的，第二部分闡述了自然法則和實證法對一個問題的互相攻擊——誰應該對現實的災難負責，進而反思他們的立場、理論和現實之間的關系;是以，下面分析他們圍繞"舉報人案"的辯論，為理論做準備;第五部分對這次"天戰"審判的具體解釋，其在法律理論中對納粹統治的性質以及他們所倡導的現實處理政策所倡導的"惡意舉報"，進而對審判本身做出必要的思考;

第二，理論辯論還是立場之争：誰應對暴政和災難負責？

在理論論證中，人們往往采取政策來證明自己是對的，首先是要證明對方是錯的。哈特和富勒的鬥争面臨的具體問題是關于戰後審判的法律基礎的問題，由此産生的問題需要反思是什麼導緻了納粹時代的暴行。作為法學家，他們兩人并非沒有意識到問題本身的複雜性，也就是說，納粹上台了，他們制造的暴政和災難實際上具有複雜的曆史和實踐因素，包括國家，宗教，經濟，政治，劃時代，個人和其他内部和外部因素。但是，作為建立自己的理論和應對彼此理論挑戰的一個步驟，他們似乎有必要首先考慮法律範圍内的某種法律思想與實際情況之間的因果關系。激烈辯論的結果往往導緻一種簡單化的指責，即對方的理論是造成真正災難的原因。這在哈特與富勒的争執中尤為明顯。哈特在哈佛的演講主要針對實證法的全面複興，是以在他批判了法律秩序理論、法現實主義，确立了規律性、法律本身可以概念分析的命題之後，他的主要任務是論證明證主義"法與道德分離"的核心命題， 即分離命題。"這個命題基本上堅持認為，确定什麼構成法律并不一定或概念上取決于道德或其他評估因素。這種分離主張是在面對德國法學家拉德布呂赫（Radbrugh）對實證法學的指控時提出的，拉德布呂赫最初是戰前德國實證法的代表，并在納粹災難後轉向自然法。他的轉身具有象征意義，甚至意味着自然法在實踐中戰勝經驗法則。

但哈特面臨的問題不是自然法則的勢頭，因為他完全可以挑戰這種所謂的"勝利"。哈特不得不處理拉德布呂轉向的一個主要原因，即拉德布魯赫和富勒批評經驗法學本身與納粹之間的關系。在Radbrugh看來，"'法律就是法律'的原則不受限制。這是實證主義法律思想的表達，幾十年來，實證主義法律思想幾乎無可争議地統治着德國法律界。這是"法律就是法律"和"德國法律界未能抵抗以法律的名義犯下的所有罪惡，是以Radbrugh決定"實證主義"......所扮演的角色無疑是幫助虐待。拉德布魯的結論是根據他自己的痛苦經歷進行仔細考慮的結果，是以它確實看起來令人信服。富勒在這一點上支援拉特，并直接與哈特對峙，他當然需要更理論化，更徹底地論證證明主義的罪惡感。

在富勒看來，如果他要赢得與哈特的戰鬥，他必須完全堅持實證主義是"罪魁禍首"，并找到更好的理由。富勒首先從曆史中尋找證據，證明納粹時代占主導地位的法律哲學法律實證主義确實扮演了極權主義統治的幫兇。他試圖從曆史的角度證明"法律實證主義是否與希特勒政權有或可能有因果關系"。這裡應該回顧一下，在納粹之前的75年裡，實證主義哲學在德國獲得了其他國家所沒有的地位，"德國法學家通常傾向于将普通法視為法律和道德的混亂和無原則的混合體"。實證主義是科學時代唯一可以稱為"科學"的法律理論，是以"德國法律實證主義不僅禁止法律科學考慮法律的道德目的，而且對我前面提到的法律本身的内在道德漠不關心。是以，德國法學家特别願意接受任何作為"法律"的東西作為法律。這些東西是用政府的錢印的，似乎是"從上面下來的"。富勒認為這是一種"最高法律形式"，與法律的内在道德背道而馳，并達到了納粹法律的邪惡目的。是以，富勒提出了對實證主義者的核心批判：一方面，強調法律實證主義，通過堅持"法律就是法律"來承認不道德和邪惡的法律，進而成為邪惡的化身和裝飾，進而證明"舊秩序"的合理性。納粹統治是顯而易見的。另一方面，正是實證主義導緻了納粹對法律本身的蔑視，因為納粹政權被可追溯到過去的法律所淹沒，秘密法律，"事實上，整個納粹法律的道德是如此罕見，以至于很難知道這些法律應該被認為是未公開的還是秘密的。但它們都僞裝成法律形式，是以實際上它們創造了一個"不"狀态。這恰好是法律的堕落。富勒的意思是，經驗法學的後果要麼是維護舊的邪惡秩序，要麼是實際上造成混亂。簡而言之，實證主義是削弱對威權主義抵抗的原因，"哈特教授沒有探索納粹統治下的法律體系的實際運作"。

相比之下，在捍衛他的實證主義立場的同時，哈特試圖證明自然法理論與納粹暴政密不可分。哈特堅持邊界學說，即從"嚴格服從，自由批評"來證明證明主義的合法性。哈特認為，包含邪惡内容的法律永遠是現實，是以通過自然法對法律和道德關系的處理進行簡化隻能導緻不良後果，無論自然法與奧斯汀的邊界是什麼，他們都堅持一個規範：道德邪惡的法則的存在是現實， 而要認識到這一點，我們就能深刻了解法律秩序權威的具體性質，是以這種信念的主旨是：我們不能因為壞的法律，也不能因為法律而無條件地服從。如果說富勒是從曆史現實中來證明證據法與納粹的崛起有關，那麼哈特也試圖從現實中證明證據的合法性，并抨擊自然法的盲目性。他指出，為什麼同樣的實證主義沒有導緻其他國家的暴政和暴政。在此基礎上，哈特在一個側面觀點的幫助下指出了自然法的危險："第一個危險是，在關于法律法的許多觀念中，法律及其權威可能會被消除;另一個危險是，現行法律可能取代道德成為行為的最終标準，進而逃避批評。換句話說，自然法要麼把現實帶入無政府狀態，因為我們總是可以用更高的道德和正義標準推翻現有的法律和秩序，要麼我們就被困在讚揚專制暴政的美德的邊緣，因為既然法律是道德的，以法律為名的一切都是法律， "存在是合理的"，如果不是道德的，也可以稱之為法律？威權統治往往把法律當作道德裹屍布，當成"政治晚禮服"，要知道"多少邪惡的謊言"是真的。是以，現實中對批判自然法的強調，已經淪為批判附庸法最失落的。

關于這個問題的争論往往源于視角的差異，而這種分歧通常是由立場決定的，我們應該更加注重理論與立場、理論與現實的關系。哈特和富勒對誰應對這場真正的災難負責的針尖指責，雖然專注于辯論政策，但由于立場上的差異，不可避免地誤解了理論本身，盡管他們都擁有相當大的理由和依據。實證主義和自然法有許多複雜的因素，他們應該對現實負責。例如，關于實證主義是否有助于濫用，還有另一個反駁論點，但也可以有另一個反駁論點：首先，它歸因于這樣一個事實，即拜恩，奧斯汀，早期拉德布魯赫，凱爾森，哈特等人的經驗旗幟是活躍的社會民主黨人，法律批評家和改革推動者，例如哈特在與德夫林的辯論中展現了自由主義的精神。在實證主義看來，正是因為法律不能代表絕對合法的價值要求，是以對法律的批評和改革就變得必要了。其次，曆史考察也可以表明，實證主義在納粹時期并沒有真正占主導地位，因為施密特在1932年宣布"實證主義的時代已經結束"。是以，納粹碰巧在利用國家正義來為納粹辯護，正如諾依曼所承認的那樣，納粹國家的法律體系雖然在内容上與傳統的自然法體系完全不同，但在方法論上更接近自然法的概念，而不是實證主義。哈特本人認為，法律和道德的分離雖然在德國看似邪惡，但仍然"與其他地方最開明的自由主義立場并行"。同樣，自然法學家也可以出于類似的原因為自己辯護，因為自然法也是民主改革的先驅。在自然法理論的影響下，美國憲政是現代民主和自由政府的典範。

在這種情況下，我們必須認真考慮理論、立場和現實之間的關系，并深入挖掘内在的因果關系。沖突的是，以因果關系研究而聞名的哈特，由于争論和反駁，在這種時候也沒有考慮這種因果關系。哈特和富勒都試圖從曆史現實中找到互相攻擊的證據，但它隻是揭示了他們隻是簡單地列出了納粹暴行的理論和現狀，以得出他們互相指責的結論。他們并沒有真正提供社會學意義上的實證支援，也就是說，他們沒有為理論與現實的内在相關性提供令人信服的解釋。這就是為什麼我們不能滿足于雙方的論點。

事實上，對于社會科學來說，理論問題往往是由現實立場驅動的。理論不僅在解釋現實，人們也用它來解釋現實。在這種情況下，理論成為對目前情況承擔責任的理由，進而開辟了另一個現狀。在思想史上，有很多這樣的例子。是以，理論背負着許多額外的"負擔"，并負責它不應該負責的事情。用哈特的話說，所謂的"主義"在意識形态辯論中被用作"殼"。我們可以肯定地說，人類進步的曆史是人類思想發展的曆史，任何思想都源于社會現實和人類存在的思維，是以自然而然地影響着現實。沒有實際意義的思想最終會消失。但是，我們在分析思想理論與現實的關系時，必須考慮各種具體條件和複雜性，仔細思考理論在哪些地方應該簡化，哪裡應該複雜，理論在哪裡有解釋力，哪裡有轉化能力。隻有這樣，我們才能認識到理論本身的局限性，"有時候，一種模式或一條道路是一種學術命運"。隻有這樣，我們才能正确了解理論。我并不是說哈特與富勒的論點完全是對對方理論的簡單化處理，正如稍後将要分析的那樣，這是對對方理論的嚴肅分析和反映。事實上，哈特和富勒之間的激烈辯論反過來又讓我們對立場、理論和現實之間的關系有了另一層了解：作為與學術辯論的現實直接相關的問題，雙方當然必須在現場表明自己的立場，證明對方的立場是有問題的。是以，理論鬥争的背後是立場之争，意識形态之争和為自己開脫罪責的利益也是無可非議的。重要的是，雙方都能夠清楚地提出他們的理論，并為此目的提供盡可能合理和充分的理由。理論之是以成為邪惡現實的幫兇，正是因為我們把它變成了一種教條和立場，一種本來可以思考和辯論的東西，變成了一種極其僵化的東西;是以，我們可能不關心一個理論或想法說了什麼，而是關心這種理論是否有任何反對者，是否有關于對立思想和理論的辯論空間。

三、理論方式：法律與道德的關系

是以，如果哈特和富勒的論點要成為真正的學術論點，他們必須超越"立場理論"，堅持"理論立場"。這意味着他們必須對自己的理論給出令人信服的解釋，而不僅僅是互相攻擊。幸運的是，兩人都做到了。事實上，互相批評的能力與他們自己在理論思維中的惰性有着内在的聯系。在這個過程中，哈特和富勒都提出并完善了他們的理論，即他們對法律和道德關系有更基本的看法。換句話說，他們都提出了自己基本的法律和道德命題，哈特的命題是："法律反映或滿足了某些道德要求，雖然事實上經常發生，但不是必然的真理。這是哈特關于法律與道德分離的命題，而富勒的命題是："法律是使人類行為服從規則的原因。與大多數現代法律理論不同，這種觀點将法律視為一種活動，并認為法律制度是一些持續的有目的的努力的産物。但是，我們在這裡比這兩個結論性命題更關心，而是用它們所處的理論背景，從什麼樣的理論中得出自己的命題。隻有這樣，我們才能知道他們在争論法律與道德之間關系時所關注的重點是什麼。

（一）哈特：從"最低限度内容的自然法則"到"法則與道德的分離"

哈特的著作《法律的概念》旨在運用日常語言哲學的方法，通過澄清法律與主權秩序的差別、法律與道德的關系、法律規則與其他社會規則的差別與聯系，提出自己對"主要規則"與"派生規則"相結合的法律觀點。在這種規則體系中，"承認規則"是核心，在這種規則中，這些規則是識别和承認社會中的法律規則。但在哈特和富勒辯論開始時，承認規則理論尚未形成。但是，支援承認規則的核心含義，即承認和承認法律的标準在于其形式和起源，而不是依靠法律、道德等要素的内容;就法律與道德的關系而言，哈特的新分析法除了對規則的新觀點之外，在他提出的"自然法的最低限度内容"中是"新的"。然而，許多評論家認為，哈特的新分析法納入了自然法因素，特别是對法律義務的道德基礎的承認，是以是對自然法的讓步。這确實是一個重大誤解。究其原因：首先，在各種場合，哈特幾乎一直堅持認為，"法與道德分離"的命題是實證主義法則最核心的命題，也就是說，其他命題的經驗主義，包括指令論、法的概念分析理論、作為封閉邏輯體系的法學理論， 等等，其實可以反駁，隻有法律與道德的分離才是衡量它是否是法律實證主義的底線。它不僅客觀地承認了道德不可知論（倫理學中的非認知主義），而且還奠定了"法律規則"的分析基礎。可以說，哈特畢生緻力于捍衛這一實證主義法律的信條。否認這一信條不能再被稱為實證主義。其次，如果這是一個讓步，那就是證明像邊沁和奧斯汀這樣的早期實證主義者不承認法律與道德之間的任何關系。但事實上，哈特在這方面完全繼承了他們的觀點，并沒有走得更遠。換句話說，對法律中必要道德內容的認識實際上是自沁和奧斯汀的分析判例以來就存在的現象，例如哈特的分析，其中邊沁和奧斯汀都承認"法律與倫理之間的重疊"：

首先，作為曆史事實，他們從未否認法制的發展受到道德意見的強烈影響，相應地，道德标準也受到法律的深刻影響;......第二，邊沁先生和他的追随者都沒有否認，許多道德原則可以以不同的方式引入法律制度，并構成法律規則的一部分，法院可能的任務是根據他們認為是正義或最佳條件來裁決，這是合法的。

當然，法律必須包括一些重要的、社會公認的道德，即奧斯汀意義上的"真正的道德"，如不殺人的原則、善意的原則等等，這些都是社會無法維持的。然而，道德和法律之間存在許多差異：例如，哈特概述的内容在内容的重要性方面的差異，對故意改變的豁免權，道德過錯的意圖以及道德脅迫的形式 另一個差別與法律效力問題有關，即使法律制度顯示出與正義或道德的具體一緻性， 不能得出結論認為，檢驗法律效力的标準必然需要依靠道德或正義。是以，法律與道德之間的關系歸根結底是偶然的。是以，哈特和邊沁、奧斯汀等人在這方面沒有根本性的觀點分歧，他沒有比賓君和奧斯汀更讓步自然法則。他們都堅持認為，"在沒有明确的憲法和法律的情況下，一項規則違反道德标準這一事實本身不能說是法治;相反，它本身就是一種法治。相反，不能說一條規則在道義上值得贊揚，因為隻有一條規則。第三，哈特不屈服于自然法的理由是，哈特承認，即使在司法性質上，也有必要"檢查這兩種選擇的公正性和中立性;考慮受影響者的所有利益，并注意列出可接受的一般原則作為判斷的合理依據"，但這并不是法律與道德之間不可避免的關系的理由，因為"無論法律是否遵守或違反相同的原則，都可以用作一種奇妙的借口"第四， 最後，哈特認為，道德始終是社會公認的道德，它可能既基于理性的平等和尊重，也基于迷信和利益。奴隸社會和現代社會的道德要求是不一樣的。"在一個社會中，将自己投入丈夫的葬禮可能是妻子的責任，而在另一個社會中自殺可能是對共同道德的犯罪。道德準則之間存在差異，這些道德準則來自特定社會的特殊但真實的需求，或者來自迷信或無知。

當然，哈特不接受道德相對主義的立場，因為這不符合他對社會規則現實的實證主義态度。是以，哈特必須解釋任何社會中存在的道德因素，而不是簡單地将它們排除在他自己的研究視野之外。我認為正是在這個基礎上，哈特提出了有争議的"最小内容的自然法則"。在哈特看來，它們對于社會組織的繼續存在至關重要，當然，它們構成了所有社會的道德和法律基礎。這是一個不言而喻的假設，基于一個簡單而永久的事實，即大多數人大部分時間都想生存下去。哈特不同意自然法學家的觀點，即法律和道德是密不可分的，自然而然地構成了法律的一個不容置疑的前提，他甯願把這看作是一個偶然的事實，"因為這種情況不僅是絕大多數人真的想生存，甚至忍受巨大的痛苦，而且生存的欲望也反映在我們描述世界的思想和語言的整個結構中。及其互相關系。我們不能削弱普遍的生存欲望，也不能與危險和安全、傷害和利益、需要和功能、疾病和治療的概念保持距離;我們不能使人與危險和安全、傷害和利益、需要和功能、疾病和治療等概念保持距離。是以，哈特面對生存，就像他後來在與富勒的争端中面對人類的真正困境一樣，認為我們應該關注如何通過社會安排實作可持續的人類生存。正是從這裡，他提出了他認為是自然法的簡單公理。這些公理展現了"自然事實與這方面的法律和道德規則内容之間獨特的理性聯系"，包括（1）人類的脆弱性;它也不能是自私自利的。（4）資源有限，是以需要确立産權，也需要分工和交換權利義務的規則;（5）有限的了解力和意志力，每個人在遵守規則時往往首先考慮眼前的利益，需要加以制裁，以保證那些自願服從的人不為不服從的人犧牲。

從理論上講，"最小内涵的自然法則"遵循了霍布斯、洛克和盧梭等自然法學家對自然狀态和人性的先入之見，特别是霍布斯對自然狀态的假設。考慮到這一點，我認為，盡管之前的分析證明哈特對"最小自然法則"的讨論是不言而喻的，也就是說，為了真正面對實證主義意義上的道德問題，他所讨論的方式和他的理論的來源，即從霍布斯等古典自然法學家那裡尋找理論資源， 不合适，甚至笨拙。他的"最小内容的自然法則"受到批評作為證據。這并不是要反對理論預設本身，事實上，任何理論都必須有一個基本的理論出發點，或者說理論的核心，這是理論建構的基礎。例如，盧梭的社會契約、凱爾森的基本準則、羅爾斯的原始狀态，它們可以是預設的，也可以是高度的經驗，但無論如何，它們必須滿足一定的條件，比如明确的問題導向、高度濃縮、在理論上有根本地位等等。從這個意義上說，自然法學家的"自然狀态"，甚至哈特自己的"承認規則"，都符合上述要求。提出這一概念是為了更有效地解釋實際問題，而不是簡單地複制其他人在不同背景下提出的類似概念。從這個意義上說，哈特在霍布斯等人的基礎上沒有給出更多的理由，在提出"最小内容的自然法則"時，也沒有定義或附加附加條件，對"生存理論"的解釋必然導緻這樣的結論，即它隻是一個簡單的經驗直覺，不足以升華華為的解釋性理論。是以，在霍布斯時代，适當合理的理論先見之明到哈特時代，或許就不那麼合理了，因為在霍布斯的時代，在他的時代，他必須找到一個神學解釋的依據，對合法的權威來論證世俗的國家觀和法律觀，是以他提出了自然狀态的理論。但在哈特和富勒辯論的時代，他們主要關心的不是為老式的現代世俗民族國家辯護，因為這已經是一個明确的事實。它們更關心的是，在現代國家法律制度的架構内，為實際問題提供基于規則的解決辦法。是以，"自然狀态"的預設與哈特正在讨論和解決的問題并沒有太大關系，盡管他已經解釋了他為什麼要這樣做。

但無論如何，通過研究哈特的"最小内容的自然法則"及其對法律與道德之間關系的讨論，我們仍然可以得出結論，首先，這些自然法則隻展現了法律與道德之間的"内容"關系，正如哈特在他的書中強調的那樣。而且，正如哈特所說，這種内容聯系隻不過是一個"偶然的"事實，并沒有颠覆哈特早先的論點，即法律和道德不是"不可避免的真理"。如果我們結合哈特後來闡述的承認規則的核心理論概念，即對法律的承認主要基于形式和起源，而不是基于法律内容，那麼我們将更加确信哈特對法律和道德分離的辯護。其次，即使就最低限度内容的自然法則而言，它們也與法律的道德基礎無關。哈特沒有争辯說最低限度的内容是道德原因。正如哈特所指出的，人們出于不同的動機遵守法律："有些人照顧自己，有些人出于對他人利益的無私關心;其他人則渴望忠于他們，因為他們認為規則本身值得尊重。第三，如前所述，哈特對這個問題的讨論與他一貫的"不做困難"的态度有關。在強調内容的可變性和不斷變化的社會時代的同時，哈特必須回答一些基本問題，并在此過程中證明這種"自然法則"本身并不是一種道德要求，盡管這種論點和有先見之明的方法本身存在一些問題。他想證明這些"自然法則"隻是法律存在的既定事實和目的，是法律制裁的自然必要性，這是對"法律可以有任何東西"的經驗命題的更好回答，即："為了不僅正确地描述法律，而且許多其他社會制度， 除了對事實的定義和陳述之外，還必須為第三種類型的陳述保留一席之地：這種陳述的真實性可能取決于人類和他們所生活的世界，以保持其獨特的特征。這第三種說法是基于承認規則的法律制度，它是原始規則和派生規則的結合，這是基于對法律與道德之間沒有必然聯系這一事實的認識。一旦規則理論确立，法律和道德就不再是法律體系的必要要素，支援規則理論的基礎已經被哈特關于規則的内在和外在方面的陳述所取代：也就是說，如果一個社會法律體系要存在，就隻能有那些純粹因為恐懼而服從或順從的人， 等等，還有那些自願接受規則并批評自己和他人行為的人。這是哈特的關鍵一步，從對法律的道德态度到内在和外在的視角，進而确立了懸空道德問題的統治理論。

（b） 富勒："内在道德"和"規則治理的事業"

同樣，作為新世俗自然法的代言人，富勒在他的《法律的道德》一書中，對義務和欲望的道德、内在和外在道德的道德、法律的概念和法律的實質性目标作出了全面的宣言。但富勒所讨論的中心問題是"内在道德"的核心範疇，而"法律是規則治理的起因"的思想也是在内在道德的基礎上提出的。是以，從富勒和哈特的論點來看，我們仍然關心富勒在思考法律與道德的關系時所遵循什麼樣的理論思維，以及他提出了什麼樣的規則。與哈特的"最低限度自然法則"類似，富勒假設一個由擁有無限權力的國王統治的國家，專注于潛在的立法者在遇到多層障礙後陷入混亂的情況。在《法律的道德》的第二章中，富勒設想了國王雷克斯的寓言。雷克斯登上王位，熱衷于改革企業家精神。他厭倦了法律中繁瑣的司法程式，法治的舊話語，司法的高昂代價，法官的傾斜，匆忙甚至腐敗，他一心想成為"偉大的立法者"（偉大的立法者）。他的改革始于完全廢除所有現行法律，制定新的法典，但顯然超出了他的能力極限;是以，他退後擔任法官，以解決其臣民的争議，但他的數百項裁決是不正常的，并導緻更大的混亂;他不得不退後，學習泛化法和相關知識，然後起草一份檔案，再次宣布這是新法，但隻有官員們秘密知道，臣民們不滿意，因為他們不知道審判所依據的規則，雷克斯在他的生活中吸取了教訓： "晚點決定事情比試圖預測和控制未來要容易得多，"是以他又邁出了一步，宣布他将開始每年裁決前一年的案件，這樣他就可以給他的受試者講道理。但是，受試者需要的是一個公開前的規則，以便他們能夠安排自己的生活;他不得不披露新代碼的内容，但受試者發現代碼的語言含糊不清，根本無法了解其含義;當他找到專家來澄清法典中的語言混亂時，受試者抱怨說，這些規定充滿了内部沖突;雷克斯不得不繼續屈服，但他覺得自己的尊嚴受到了損害，是以他決定反擊。在消除法典沖突的同時，他還強加了嚴厲的規定，如咳嗽和在國王面前摔倒，這使他被判處十年徒刑。這顯然是受試者無法做到的，是以代碼根本無法執行;此外，雷克斯對法律的反複無常的修改使受試者對穩定的生活沒有信心，是以雷克斯從那時起就沒有改變法律，但受試者發現了一個更嚴重的後果，即他作為法官做出的各種決定不符合《刑法典》的規定，最好不要有該法律。在抱怨聲中，雷克斯在他的職業生涯沒有結束的時候突然去世了。

富勒用雷克斯的寓言來說明想象中的國王慘淡失敗的八個主要因素，進而強調和讨論了法律制度成功的八個要素，即富勒所說的法律的"内在道德"，即法律的普遍性;從富勒的讨論邏輯觀察來看，這八個要素中最重要的是"官方行為與法律的一緻性"，而對這一基本要素的支援當然要使法律具有普遍性、明确性、不沖突性等。官方與法律不一緻的結果往往是法律不公布，秘密法的頒布以及大量追溯性法律的頒布。由此可見，富勒對這些标準的設定，與他對納粹法律制度現狀的思考密切相關，可謂"感覺和頭發"。應該指出的是，這八個要素都是法治的形式要求，都是"程式性自然法"，而這正是富勒所認為的"法律的道德"的重點。

為了本文的目的，我具體描述了富勒的雷克斯不斷撞牆，最後死于寓言，并沒有詳細讨論富勒的八個法律要素，因為在這八個要素中，就這八個要素中的每一個單獨來看，其實已經是老的"法治話語"，幾乎每個談論法治的人都會自然而然地說，法律應該是普世的， 法律要穩定等等。僅憑這種說法并不能幫助我們思考為什麼法治具有這些要素的内在機制，是以不能将真正的法治付諸實踐。是以，在我們研究法治思想時，最需要警惕的是，這些話不能被視為教條。就富勒對這些"内在道德"的思考而言，我們必須把它們作為一個整體來了解，系統地，并結合富勒提出的這些要素的理論先入之見和有問題的思想。是以，我将詳細讨論富勒的雷克斯假說，因為雷克斯的難題不是純粹的假設，而是有一個明确的現實觀點，它們恰好是富勒對納粹災難反思的結果。在《法律倫理學》的附錄中，富勒通過假設的舉報人案件（即根據他與哈特的論點想象的案件）進一步說明了不同人（五位司法部長）在面對這種現實生活中的困境時提出的解決方案。是以，雷克斯理想的幻滅恰好是為什麼富勒為法治本身提出道德理由的原因，從中我們可以看到富勒對維護法治的正常回答。

正是在這個基礎上，富勒在書中提出了他的主要主張：法律是一個有目的的事業，人們的行為受規則的支配。這個命題的關鍵是弄清楚富勒所說的"目的"。富勒的新自然法之是以"新"，是因為他沒有從外部尋求法律的合法性，例如上帝或人類的理性正義，而是專注于法律的"固有道德"（即"使法律成為可能的道德"，"法律的特殊道德"，"自然程式法"或"法治原則"）， 也就是說，法律本身的道德。是以，他的"目的"隻是為了維護法律本身的"固有道德"，特别是使官方行為符合普遍規律。用富勒自己的話說，所謂"有目的的事業"，就是"法律的實作，取決于那些依法行事的人的能量、洞察力、智慧和良知，正因為如此，法律注定要不能完全實作其目的。歸于法律制度的這一"目的"，歸根結底是"最克制、最發人深省的目的，就是使人們的行為服從于普遍規則的引導和控制"。如果我們不被"道德"的定義所束縛，比如道德也指"法治"，那麼我們的問題是，這種固有的道德與哈特版本的實證主義所承認的法律規則的觀點，基于承認規則的"形式标準"，有什麼實質性的差別。正如哈特所說，富勒的"目的"和原則"非常不幸地與最大的邪惡相容"。如果是這樣，富勒也可能被貼上"經驗"的标簽。當然，富勒強烈反對。不同意的原因是，他認為哈特對規則的實證主義觀點與這種内在道德無關。那麼，為什麼富勒如此堅定呢？要澄清這個問題，我們必須從自然法本身的發展開始。

根據對法學思想的一般研究，從自然法本身的發展來看，自然法學派是西方法史上最經久不衰的學派，它從古希臘、古羅馬、中世紀、啟蒙時期，到20世紀的複興，雖然有衰落，但整體是一緻的， 基本上強調了法律和道德等其他因素的内在相關性。是以，自然法更注重關系次元：古希臘的自然法思想通過思考自然法則來思考人類世界的秩序，阿奎那的自然法思想在利用亞裡士多德的資源的同時，試圖重新思考和定位人與神的關系，他的自然法則是以證明了神秩序的至高無上的本質， 而啟蒙運動中的主要自然法學家通過假設自然狀态和自然權利來證明和促進人類的理性。提出了支援人類法律秩序的自由和權利的思想。所有自然法學家并不否認人類法律本身，他們隻是強調法律與自然、理性和正義價值的相關性。根據閻的分析，古希臘（包括古羅馬）的自然法則來自"理性-認知-秩序"的自然法學理論，而以霍布斯為代表的現代自然法則（即啟蒙運動時期的經典自然法則）是"意志-決定-契約"的模式。可以說，富勒反對霍布斯等經典自然法的意志決定模式。從這個意義上說，他對哈特的反對也可以被用來反對古典自然法，在古典自然法中，法律的重點不是管理模式，而是僅僅根據國家的意願建立某些授權，而是"法律為公民提供了一個良好的秩序架構，使他們能夠互相行動。政府的地位隻是這一法律制度完整性的守護者。是以，富勒的"新"自然法則，其實是國家所強調的由自然正義所支撐的經典自然法，從這個意義上說，它與古典自然法是不同的;從這個意義上說，富勒的"世俗"自然法則是古希臘和羅馬自然法理學的複興，但在這裡有必要扭轉顔的公式，即從"理性認知秩序"到"秩序了解理性"。在這裡，我們可以從古羅馬自然法學家西塞羅的讨論中分析富勒對自然法的新思想。"真正的法律是正确的規則，它符合自然，它适用于所有人，它是穩定的，永久的，要求通過指令履行職責，以禁止的方式預防犯罪,......這句話"既看到了自然法的理性要求，也看到了法則本身的指令性和普遍性的内在要素。重要的是，這句話強調了自然秩序與法律理性之間的内在關系。從這個意義上說，富勒的觀點既不是基于對上帝的某種神聖最高指令，也不是基于對理想的道德追求，而是更願意将法律與人類秩序必須遵循的普遍自然法則相對應。所謂自然法則，就是要澄清永恒的自然秩序，使人類的法律秩序自己轉變。這是内在道德的核心意義。換句話說，內在的道德是秩序本身的道德，無論是自然秩序還是法律秩序。

四、法律規則：對法律本質的認識

我們分析了哈特和富勒各自法律與道德關系的兩個核心理論命題：哈特的命題是法律與道德之間沒有必然的關系，富勒的命題是，法律本身必須包含固有的道德，是以法律是規則治理的有目的的原因。從不同的理論出發，兩人最終導緻了對法律本身"規則"的了解。在這一部分中，我們将進一步澄清它們各自"規則"之間的差異。主要差別在于，哈特認為，富勒的"内在道德"作為法治的正式原則，實際上可以容納邪惡的道德内容。哈特的觀點試圖從内部颠覆富勒在法律與道德之間的内在相關性;為此，富勒必須證明，隻有堅持法律的"内在道德"（即法律的"規則"），才能實作對法律之外的道德和實質性道德的尊重。是以，内在的道德和外在的道德，即法律的正當要求是分不開的。

是以，哈特的富勒論點與其說是一場"道德"辯論，不如說是一場關于要遵守什麼規則的争論。在各自的經典中，"規則"是一個核心概念：哈特認為法律是原始規則和衍生規則的結合;在我看來，正是這場關于規則的辯論成為哈特和富勒争論的焦點。是以，難怪有些人會指出，哈特和富勒的分歧并不像他們想象的那麼大，也許他們的共同點比實際情況要多得多。然而，這就是為什麼我們應該詳細研究由于它們在規則識别方面的差異而産生的論點。正如哈特所說，"我們的出發點和對法理學的興趣是如此不同，以至于作者和我可能注定無法了解彼此的工作"，而富勒在《法律倫理學》第二版中進一步闡述了這個不同的出發點。

讓我們來看看哈特對富勒對規則的看法的譴責。首先，哈特已經明确表示，哈特認為富勒的内在道德可以容納良好的道德和邪惡的目标。是以，這種内在的道德并不一定有"道德"。哈特的潛台詞是，富勒規則理論所包含的目的不一定與道德本身有關，是以不構成對實證主義的挑戰。這是對"目标"的批判;其次，哈特進一步批評了"内在道德"本身的結構和功能，他認為這隻是追求效率的一種技能：

應當指出，在作者認可的指定中，"内在"一詞的權力在于強調這樣一個事實，即這些形式的法律價值并非來自正義原則或與法律的實質性目标或内容有關的其他"外部"道德原則，而隻能通過非常現實地考慮有效指導人類行為所必需的内容來實作。遵守規則。通過讓我們自己想象那些緻力于此目的的立法者，我們可以發現他們是什麼，而實際上他們是良好技能的原則。

為此，哈特引用了毒販的例子。他指出，富勒犯了"一個錯誤，即摒棄了兩個必須分開對待的概念：有目的的性和道德的概念。毫無疑問，中毒是一種目的行為，但對其目的的反思表明，它本身也是有原則性的。（"不要使用這樣的毒藥，無論它們多麼緻命，如果它們能引起受害者嘔吐的話"，或者"不要使用這樣的毒藥，無論它們多麼緻命，比如它們的形狀、顔色或大小會引起注意。然而，将這些吸毒成瘾者的技術原則稱為"中毒的道德"，隻能混淆最終有效性概念與行為或目的的最終判斷之間的差別，根據行為或目的，所有形式的道德都與之相關。中毒可以有各種各樣的技巧："一些技能原則可以表達為不容置疑的規則（在中毒者技術的情況下，"確定毒藥不會太大而無法吞咽"），而另一些則隻是基于努力方向的标志（"確定毒藥不會太貴"）。哈特用毒販的例子來說明富勒的"内在道德"是善意的，因為中毒本身就是一種非常不道德的行為。是以，即使為了不道德本身，毒害的成功取決于許多"規範"和标準，遵循許多程式和原則，就像"内在道德"的八項原則一樣。但哈特的例子本身就存在嚴重缺陷。事實上，在任何理論論證過程中，試圖用例子來說明理論，都是不利于理論的整合和一緻性，甚至不利于理論本身的徹底性。毒販的例子僅僅分析和颠覆"内在道德"的道德是有一定根據的，但這種描述必然意味着對目的的考慮，也就是說，哈特必須用它來表明富勒的道德僅僅是對"效率"的追求，以推翻富勒關于内在和外在道德緊密結合的判斷。但這顯然不是富勒的意思，富勒的内在道德顯然是要實作的，并且要實作效率以外的合法目标。結果，富勒抓住了所謂的"效率"批評，全力為自己辯護。在這方面，富勒已經表現出了堅持法律"規則"的徹底性。是以，哈特不必舉一個毒販的例子，這會破壞他的表情。

是以，與哈特對規則的分析相反，富勒堅持并強調了他的立場，批評哈特的實證主義缺乏目的性。"是以，當我們說'法律的道德中立性'時，我們不能說法律制度的存在及其謹慎和負責任的管理與實作生活中的道德目标無關，"他說。如果尊重法治原則對于促進這種法律制度是必要的，那麼說這些原則構成立法者和執法人員的特殊職業（身份）道德是很正常的。富勒一方面表明，尊重法治原則是實作道德目标的必要條件，另一方面，他指出立法者和執法者在維護這種道德方面的責任。這超出了他所認為的哈特對法律官員職責範圍的限制 - 在他看來，哈特隻是将具有内在法律觀的官員的行為作為判斷的名額和标準，而不管法律試圖保留的其他價值觀如何。是以，富勒批評了法律缺乏（不承認）社會層面，他的意思是哈特的經驗法沒有看到立法者和公民之間的互相作用，而這恰好是良好法律的本質。他認為，經驗法隻看到法律的來源，表述和單向立法，而他提出的内在道德是說明法律努力和互動的過程，例如，當兩個人進入一個共同的事業時，他們并不預先确定整個合作的條件;履行和行動，使法律的現實隻能"通過有目的的努力和通過各方參與者對他人目的的解釋"才能生存。正是從這個意義上說，富勒找到了充分的理由來反駁哈特的說法，即"内在道德"不是作為毒藥者對效率的簡單追求，因為它包含了官方行動與法律之間明确一緻的基本原則，并且深思熟慮的毒品投擲者"永遠不會忘記在将瓶子上的毒品商标交給受害者時撕掉瓶子上的毒品商标"。撕毀标簽的卑鄙行為顯然違背了"明确同意"的原則。是以，在我看來，富勒的結論有兩個次元：第一，"在一個國家的生活中，法律的外在道德與内在道德互相作用，一方的惡化幾乎肯定會使另一方惡化。其次，也許更重要的是，比起哈特強調"描述"規則的社會現象，富勒還看到了規則本身的複雜運作，人們在既定規則下互動的内容，以捍衛規則的"固有道德"："一個人可以做出适當的努力來修改憲法，但隻要憲法沒有被修改， 他必須在其範圍内運作，不得違反或規避它。這等于說，成文憲法要行之有效，就必須承認，或者至少是暫時承認，不僅是法律，而且是好法律。

我們可以看到，除了在本文第一部分分析自己的立場，以攻擊對方為由指責對方對納粹暴行負責外，雙方在這裡采取了更為理性的政策，他們試圖從對方理論邏輯的内在缺陷中掏空對方的論點。哈特的政策是将富勒的"道德"概念從與法律規則相關的所謂"内在道德"中剝離出來，進而從内部颠覆富勒的核心命題：要麼内在的道德是包容性的，可以容納邪惡的内容，這隻是一個基于改頭換面的管理者模式。雖然哈特強調主要規則和次要規則的結合，但他更關心法律的來源和權威的證明，是以哈特代表了管理者的訓示，而富勒則認為自己代表了一種"社會形式的指導"，專注于調整服從者與上級之間的關系;可以發現，雙方的對抗其實是一場圍繞規則的戰鬥，一方認為你的道德與規則的道德意義并不真正是道德的，另一方認為你的規則最終根本不是規則，而是法律本身失去了規則。從這個意義上說，富勒似乎已經成為一名經驗法學家，而哈特已成為一名自然法學家。在這個過程中，也許雙方都誤解了對方的全部含義，也許雙方都正确地诠釋了對方想說的話， 卻沒有說出來。在了解了他們各自理論的背景以及他們對抗的焦點在于對法律的本質"規則"的不同了解這一事實之後，我們現在可以正式進入他們對二戰後德國"惡意舉報人"案件的具體辯論。

五、對戰國的審判：納粹統治的本質和辦案政策

哈特和富勒争論的"惡意舉報人"的案件大緻是這樣的：一個女人想擺脫她的丈夫，一個德國士兵，因為她有外遇。她告訴當局，她的丈夫在希特勒從軍隊傳回期間對他發表了不尊重的言論。根據1934年和1938年的法律，丈夫被指控犯罪并被判處死刑，後來減刑到東部戰線服役。1949年，根據1871年《德國刑法典》（關于非法剝奪自由）第239條，該名婦女和審理此案的法官受到起訴。法官被宣告無罪，因為他當時對他丈夫的判決是根據當時存在的法律作出的，無論這個人的道德狀況如何;是以，法官的判決是根據當時存在的法律作出的。然而，法院最終認定，妻子"背離了所有正派人士的良知和正義感"，沒有義務，在邪惡動機的控制下向法律舉報了她的丈夫，導緻他被剝奪了自由。

從某種意義上說，他們所争論的案件可以說是"建構的"，即使它有一個真正的藍圖。這個藍圖是Pape博士關于該病例的報告。正如哈特所指出的那樣，該報告具有"誤導性"，是以哈特嚴格限制了此案，認為???此處讨論的案例必須被視為假設案例???第二個假設恰好是富勒強烈反對的。是以，在本節中，我們将從關于案件法律依據的辯論開始，探讨他們對納粹時代法律性質的理論差異，然後我們将分析他們處理此案的現實政策。

（一） 納粹統治的性質：合法還是非法？

在富勒對哈特演講的回應開始時，他将目光投向了"假設"案例的真實背景。他對德國1934年的法律進行了相當"更真實"的分析，該法律禁止公開發表反帝國主義言論。他根據法律的有關規定推斷，法律的規定是殘酷的，因為如果丈夫與妻子的談話也是"公開的"，則根本不會有私下陳述（法律規定，"雖然惡意言論不是在公開場合發表的，但當丈夫意識到或應該知道這種言論将在公衆眼"）;富勒的分析表明，納粹時期對她丈夫的審判至少違反了法律的兩個"固有道德"，即"法律不能要求不可能的事情"和"官方行為符合法律"。富勒無視哈特對案件的"假設"限定，可能是因為他相信哈特對納粹法律的根本無視違背了法律的道德，是以不值得被稱為法律的現實。"納粹甚至完全無視他們自己的法律，這是拉德布呂在他的文章中觀點的一個重要因素，哈特教授對此進行了嚴厲的批評。我認為不可能像哈特教授那樣，對戰後德國法院的行為做出公正的評估，而不考慮這個因素。從這個意義上說，他們論證的出發點确實是不同的。

不僅如此。富勒走得更遠，認為因為納粹政府是一個沒有法律目的的政府，他們的法律從一開始就注定要違反法律規則：

毫不奇怪，以至高無上的法律形式掩蓋其自己的獨裁統治，與秩序的道德和法律本身的内在道德相去甚遠，以至于它不再是法律制度。當一個自封的法律制度的基礎是法官普遍無視他們聲稱要執行的法律規定時;當它通過追溯性立法習慣于法律的不規範性（即使是最嚴重的不規範性）時;當它隻訴諸街頭的恐怖主義襲擊，以逃避以合法性為幌子施加的有限限制時，以及當沒有人敢挑戰這些限制時;當這一切成為獨裁統治的現實時，對我來說，至少不難否認名字。

事實上，富勒認為，"在整個納粹時期，納粹經常使用一種美國立法者并不陌生的手段，即制定追溯性法律來糾正過去法律的違規行為。是以，富勒更徹底地強調，法律就是法律，規則就是規則，他對自然法的看法堅信"（邏輯）連貫性和善良之間的關系比（邏輯）連貫性與邪惡之間的關系更親和力。

在回應富勒的論點時，哈特說："總的來說，一個緻力于邪惡恐怖主義政策的政府，如果它不确定其政策是否會得到整體支援或發現它需要平息外部輿論，往往想要秘密，模糊和不确定的法律，這也是非常正确的。但這隻是一個政府改變的威望或權力的問題，而不是基于法治原則和邪惡目标的政府之間任何不可避免的不相容性的問題。哈特強調了尊重規則的現實，他直面富勒的執着信念，即"内在的道德絕不是與邪惡的目标相容的;相反，它與邪惡的目标不相容。邪惡的目标不可避免地會摧毀内在的道德"，并以客觀和公平的語氣暗示，内在道德所建立的法律規則肯定不能與每一種罪惡相容，它排除了一些邪惡，但它并不像富勒想象的那樣與每一個好的目标相容，它也破壞了一些善良。在哈特眼中，富勒的信念相當于一種天真和不切實際的态度。面對富勒對納粹時代法治狀況的探究，哈特才更有理由堅持法律與道德的分離，法律與道德之間的關系是偶然的。哈特的态度一直是，我們應該尊重當時的法律現實，即使我們承認存在邪惡的法律（實證主義看到了，或者實證主義者沒有盲目地看到納粹秘密法律的現狀），但納粹時代仍然有許多法律是"固有的道德"（即使在富勒看來）， 是以，哈特認為這個案子是一個"假設"的案例，因為在他看來，我們可以讨論曆史問題，承認當時的法治，而不是通過今天的道德判斷。

這是哈特一貫的态度。這是他與富勒就此案發生争執的症結所在。尼古拉·萊西（Nicola Lacey）用生動的筆觸描述了富勒在福爾摩斯講座上聽到哈特的演講時的反應：

喬爾·範伯格（Joel Feinberg，他後來成為著名的法律和政治哲學家）記得富勒"像一隻饑餓的獅子一樣在演講廳的後面走來走去"，在提問環節的一半後就離開了。......幾天後，赫伯特寫道："羅恩·富勒（在教師俱樂部）興奮地反駁我，宣布他将在......哈佛法律評論。我覺得我應該表現出感激和了解，但我沒有。

上述分析可能會讓人明白為什麼富勒對哈特的演講感到像獅子一樣憤怒。富勒堅持法律的内在道德，實作法律所追求的外在道德目标，使法律道德的一緻性、純潔性和徹底性在任何情況下都是不可動搖的;相反，由于哈特認為法律與道德的關系是偶然的、分開的，是以對時代的法律應該由時代的現實來判斷，人們對法律的了解不應該超過當時的習慣标準、傳統标準和道德标準。即使人們把法律用于邪惡的目的，比如這個告密的女人，我們也不能是以否認當時法律的有效性，是以在解決這些難題的今天，我們不能輕易否認時代的法律，同時在某種意義上維護時代的法律，即維護當今法律本身的尊嚴。至于如何實作法律的合法性要求，我們可以根據其他考慮，以其他方式解決。這就是哈特的立場。當我們在下面分析他們對案件的現實方法時，我們還将專門研究哈特和富勒的辯論。

（二） 尊重法律：辦案的現實政策

值得注意的是，Ladbroich，Fuller和Hart都沒有提供令人驚訝的相似方法來處理現實世界的案件。盡管拉德布呂在戰後從經驗法戲劇性地轉向了自然法，但他在面對實際的案件審判問題時，作為實證主義者表現出相當謹慎的态度。他說：

我們更願意堅持這樣一種觀點，即在放棄法律穩定性12年之後，應該加強對"正式法理學"的考慮，以抵制這種誘惑，可以想象，這種誘惑很容易出現在任何經曆過12年傷害和壓迫的人身上。我們必須追求正義，但同時我們必須注意法律的穩定性，因為它本身就是正義的一部分，而要在法治下重建國家，我們必須盡可能地考慮這兩種理念。民主确實是值得稱贊的善，而法治更像是每天的食物，渴望水和呼吸，最好是建立在民主的基礎上：因為隻有民主才适合保障法治。

一方面，拉德布魯承認了「法律的無法無天」的概念，即學習災難的教訓，深入思考正義的追求法律，讓德意志民族防止這種非法國家的復甦，另一方面，作為一個現實的法律考慮，他認識到有必要強調法律的穩定性， 不能完全否定以前的法律。在談到舉報案時，他還說："獨立審判法官的判決，隻有當法官直接違反規定要服侍的獨立審判原則，以及隻服從法律的原則，即隻服從法律的原則時，才構成懲罰對象。如果根據我們引述的原則，可以争辯說，過去适用的法律不是法律，過去适用的懲罰标準和自行決定的死刑判決是對任何伸張正義意圖的嘲弄， 那麼，法律被客觀地應用的事實是清楚的。是以，在實踐層面上，拉德布呂非常重視法律的穩定性，是以贊同在特定情況下制定追溯性法律。

哈特的态度在制定追溯性法律以處理舉報案件時最為典型。他認為，此時此刻我們面臨着一個不可避免的選擇：

一個是婦女逍遙法外，另一個是正視這樣一個現實，即如果婦女要受到懲罰，就必須制定一項公開和追溯的法律，充分意識到以這種方式懲罰她的代價。追溯到過去的刑事立法和懲罰可能是令人憎惡的，但在這種情況下，它至少具有坦率的美德。必須了解，為了懲罰婦女，我們必須在兩種罪惡之間作出選擇：要麼使婦女免受懲罰，要麼放棄大多數法律制度接受無法無天的寶貴道德原則。我們從倫理史中學到的唯一一點是，解決道德困境的方法不是隐藏它。

是以，哈特認為，僅僅認為不道德不是法律，這掩蓋了我們對問題實質的了解，并鼓勵浪漫樂觀主義。從哈特的論點來看，此時面臨的選擇不僅僅是法律上的選擇，而是道德上的選擇：要麼放棄懲罰（道德上是邪惡的）還是回到過去（與法律的原則相悖），潛在的意義是法律與道德分離的命題：因為分離， 我們可以承認它是法律，但與此同時，我們可以充分考慮不遵守法律的道德義務。隻是這是要付出的代價，而這正是富勒不開心的原因。在富勒的嚴格規則中，承認這是法律，但不遵守法律，難道不是一個錯誤嗎？規則就是規則，如果你承認它正在遵循它，你就會簡單地否認它。但是，富勒關于案件處理的說法又如何呢？富勒先生說：

但是，像哈特教授和拉德布魯赫先生一樣，我更喜歡追溯性法規作為舉報人案件的實際解決方案。偏好的原因并不是說它是最接近法律的東西，使曾經的法律現在成為非法。我甯願把這種法令看作是象征與過去的明确決裂的手段，是開展與司法程式正常運作脫節的排雷活動的手段。因為它是孤立地行使的，它可能導緻司法更快地恢複到适當尊重法律道德的狀态，并且有可能更有效地計劃以重新獲得法律忠誠的理性的正常含義。

雖然富勒承認此案必須通過追溯性法律來處理，但在他看來，這根本不是道德困境的問題。它是一種象征，一種突破，甚至可能是一種回歸：否認不法行為意味着我們必須回到捍衛法治和内部道德原則的狀态。

他們三人處理整個案件的現實政策有一些共同點：他們都同意必須通過追溯性法律;他們必須采取追溯性法律;他們必須采取追溯性法律。他們都同意，這種收養隻是逐案處理，而不是完全否定以前的法律;他們都希望這些選擇是經過深思熟慮的結果;他們都意識到，追溯性法律實際上意味着拒絕适用當時的法律（在更充分和Radbrough的案例中，這意味着法律在當時是無效的）。在哈特的案例中，這意味着我們在道德上違反了當時有效的法律）。為什麼哈特和富勒的争議如此激烈，因為他們在處理案件的實際政策中有很多共同點？主要原因是他們對"追溯法"方案的論點是不一樣的：哈特的論點是，它植根于我們面臨的不可避免的困境;拉德布魯的論點是，法律背後有更大的正義;富勒的論點是，不存在這種困境，也不是尋求"超法律法"的更高案例"，"如果法律更加關注法律的内在道德，它就不必訴諸于使殘酷的納粹法無效的概念"，"以最高法的形式掩蓋自己的獨裁統治與秩序的道德和固有的道德相去甚遠"法律本身認為它不再是一個法律制度。

類似的方法後面跟着相當不同的論點，這反映了哈特和富勒對什麼是法治現實的不同了解，正是這種對規則的不同判斷激怒了富勒的神經：在富勒看來，哈特看似深刻的道德困境實際上是對規則本質的簡單了解。當你承認它是法律，但認為它是邪惡和不服從時，這不是一個偏離法律規則的"真正的問題"嗎？因為"毫無疑問，當法院拒絕适用它所認為的法律時，道德混亂就會達到頂峰。"對舉報人使用追溯性刑事法規必然意味着适用于舉報人及其受害者的納粹法律在這些法律方面将被視為無效。是以"我的話永遠是"和"規則就是規則"。但這就是為什麼哈特同意富勒對規則的了解是簡單化的，也是逃避麻煩的原因。是的，說"不"比說"是"容易得多。哈特的困境不僅在于承認人們在道德問題上的武斷和無知，還在于承認人們對規則秩序的了解存在不可逾越的局限：規則必須是既定情況下的規則。

從這個意義上說，富勒可能犯了一個長達一段時間的錯誤。因為哈特把規則問題看作一種社會和曆史現象。畢竟，選擇的困難是一個現實，而且更進一步，鑒于目前對納粹規則的看法和現行規則的要求，追溯性法律既表明了道德困境，也表明了我們做出的法律決定，即在現在得到承認的法律和當時得到承認的法律之間做出選擇。道德問題被轉化為法律問題，因為社會對規則的接受不僅是出于道德，也是出于恐懼、迷信、惰性等等。是以，雖然哈特也承認刑事法定是一項基本原則，但如果有更大的邪惡需要犧牲，那麼必須明确指出其中的利害關系。是以，我們面臨着在特殊情況下規則的選擇和定位。在這種情況下，富勒隻看到規則，而不是它們背後的現實。

在《法律概念》一書中，哈特根據他在哈佛的演講更清楚地表明，在特殊情況下需要做出選擇："追溯性懲罰的案件不應被視為一個看似懲罰當時非法行為的例行公事。這種方法至少可以聲稱一些簡單的實證主義：道德之惡的規則仍然可以是法律，而不是隐藏兩種惡之間的選擇。在極端情況下必須做出這種選擇。有趣的是，哈特提出了施密特、阿克曼和其他人已經注意到的日常和極端情況的問題，盡管在他們三個人的著作中，語言中的類似差別有着非常不同的含義。我以為我可以在極端情況下将哈特的選擇稱為"哈特難題"，但我們必須清楚，首先，哈特和富勒的擔憂與施密特的擔憂不同。也就是說，施密特關于德國的政治決定不是他們在哈特-富勒辯論中試圖考慮的問題，或者，正如托克韋爾所說，哈特與富勒辯論中的一個背景，這已經轉化為一個法律問題;它隻是一個政治決定。是以，這是在萬不得已的邪惡之間做出的選擇，隻要它得到現行承認規則的承認，即在這種特殊情況下對決定持有固有看法的大多數人，即社會的"明确确認"所承認。這不僅是對法律的實證主義回答，也是法學理論（而非政治理論）的一個重要問題，即哈特的"承認規則"要得到解決，它還涉及哈特對内在和外在觀點的分析，其主要主旨是，它與聲稱法律在某些時候是有效的并不沖突， 那個時期的政府已經不複存在。後者是"事實陳述，另一種陳述是......法律聲明，兩者在邏輯上并不沖突。換言之，"法律效力聲明是對法律規範的固有聲明，而對法律制度存在的聲明是對事實的聲明"。但這超出了本文辯論的讨論範圍，但這是這場辯論中出現的最重要的問題。

（三） 對審判本身的思考

這是天與人之戰的試煉，也是圍繞如何建構人類文明和秩序的試煉。在哈特和富勒的争論過程中，審判本身可能已經變成了一個隐喻，正如我的一個評論曾經說過的那樣：

以法律的名義進行的審判總是需要超越法律本身，因為人類的判斷應該永遠是利益的聲明，道德判斷，政治決定和對人性的審查。從這個意義上說，雖然審判被暫停和管理，但在這個過程中，它被重建立立并被賦予了新的生命。審判表明了其自身不可逾越的局限性和人類無法逃脫的困境。但也許困境本身就是希望，也許在困境中隻能找到希望。這就是判斷的全部意義所在。正如伯豪特夫人曾經說過的那樣，"如果我們要活下去，我們必須忘記。是的，正是這場審判使我們有可能結束悲傷的過去，迎來新的天空。

哈特和富勒的論點讓我們更深入地了解了審判的意義。誠然，審判現場揭示了國家權力的重新配置、利益的重新配置設定、正義的回歸，但這一切都必須有一個核心詞彙，那就是這是一場"審判"，一場具有法律程式意義、以規則為中心的審判。無論如何，在這場辯論中，有一個最明顯但很可能被忽視的事實：哈特和富勒都不反對審判本身，他們顯然同意如何審判舉報人女性的"罪行和懲罰"。也許審判背後展現的"世俗之風"，給了哈特的"承認規則"與富勒的"内在道德"相同的基礎。通過對這些法律的審判，我們不僅要摧毀舊秩序，而且要建立新的秩序。哈特和富勒的論點就這樣觸及了他們潛法的制度層面：基于有限的人類了解和能力，人類法總是在現有制度下取得進步，正是由于既定制度下的制約和掙紮，這種進步才具有重大意義：它是法律的戰場， 是一股在尊重法律規則的前提下反對人性虛無主義的力量，是以它從一開始就注定不會毀滅一切。也許這就是哈特和富勒論點背後的内在一緻性，是他們在仔細考慮法律和道德關系後達成的共識。總之，哈特與富勒之戰的意義不僅在于告别過去，開拓未來，還在于我們如何與過去決裂，即如何以法律的方式與過去決裂的問題，這對我們今天思考中國法制建設的曲折具有特别重要的意義。

另一種論點：政治規律和規律的政治本質

如果我們可以打個比方，本文題詞中引用的兩段話基本上代表了哈特和富勒的立場："了解法律，特别是法律的缺陷"的論點，大體上更接近哈特的立場，因為在哈特看來，本身沒有道德完善的法律缺陷反映了作為社會規則存在的法律現實;也許更接近富勒的立場，威權國家的法律注定要違反法律的内在道德，進而成為暴政的虛假掩護，不再配被稱為法律。是以，哈特和富勒的論點本質上是一場規則與規則的戰鬥，他們的立場比激烈的對抗更具互補性。在那些專注于批判現代性"形式理性"的學者看來，哈特和富勒之間的辯論似乎是現代性的法律意識形态和深化法律現代性的影響的表現，是圍繞現代性戰略的雙簧和陰謀。是以，如果我們不能在解決中國法律問題的過程中失去問題本身，就應該對這種"遙遠文化之謎"保持足夠的警惕。然而，在我看來，這種"共識"對正在走向法律社會的中國具有重要意義。當我們隻關注對這種現代性的批評時，我們是否也用"法制帝國"、"現代性意識形态"等"大話"來批判法治，以掩蓋人們真正的法律需求？更值得懷疑的是，哈特和富勒所捍衛的法律解決方案是否意味着現代病變？換句話說，正如他們指責對方的理論對現實負責是不合理的一樣，當我們指責法律規則本身可能暗示了現代性的牢籠時，我們是否犯了同樣的錯誤？此外，如果我們能用替代選擇和治理來取代法律，我們難道不會比現代性更深地陷入深淵嗎？

哈特和富勒的論點的重要性在這樣的調查中是顯而易見的。我相信，在第二次世界大戰的政治大屠殺之後，對納粹的審判，包括哈特和富勒在這個問題上基于法律的論點和反思，足以構成人類文明史上光輝的一頁。他們并非沒有意識到現代政治背後隐藏的危機，也沒有捍衛現代意識形态，但他們在闡述對法律本質的了解時，并不局限于法律職業和法律自治的赤裸裸的利益和權力。相反，我認為他們有更長遠的眼光和更廣闊的關注點，那就是如何避免人類的命運災難護理。更值得注意的是，哈特和富勒正在讨論的情況通常不是例行的法律問題，而是一個人們在特殊情況下如何更好地保持人類文明和秩序的問題。用前面的話來說，這是一個我們如何通過審判與過去決裂的問題。富勒的話得到了最好的說明："我們不僅需要在日常事務中明确我們忠于法律的義務，而且最重要的是，在特别緊迫和多事的秋天。這确實是哈特-富勒争端的最大意義所在，對文明的影響越大，對法律等文明解決方案的尊重和堅持就越多。在這樣的辯論中，他們指出法律的政治性質是現實，哈特承認這是一個"政治事實"，但政治的法律性質是他們試圖解決它的方式，他們謹慎而深刻地相信它。他們起初碰巧沒有法律的技術意識形态，他們看到了法律的局限性，他們看到法學家的努力是在既定的制度架構内進行的，但這就是為什麼他們也展示了拿起法律武器并做出這種努力的可能性。他們所抵制的可能恰好是一個世俗的、技術和功利主義的世界。

我相信這種反思對中國是有意義的，因為中國正在建設法治。在今天的中國，政治哲學侵入法律的勢頭似乎正在增強。除了這次中國學術入侵的不成熟和容易的原因外，還有一個重要的制度原因：随着中國法治程序的推進，我們在法制改革中遇到了一些前所未有的問題，包括司法改革、法學教育改革等，這是法治程序進入"憲法"層面的必然結果。我們似乎迫切需要對當代中國法制建設的形勢作出政治判斷。的确，每一個理論方案的選擇都得到了一個深刻的概念的支援，每一條法律道路的選擇都離不開某種形式的政府。客觀公正地說，對于中國社會轉型這個複雜的工程，每一個觀點和關切都意義重大。然而，哈特和富勒的論點越有可能給我們帶來有益的啟示：他們不是不關心政治的人，他們不是天真的浪漫主義者，但他們冷靜地思考如何在危機時刻捍衛法律規則的問題。我們并非不知道法律背後可能隐藏的規則技巧，但也許我們也必須看到，那些經常談論政治的人恰好是最不政治化的。

這也許是西西弗斯式的一種信念，即使明天一切都改變了，它會回來，即使是一個改變的時代，但我們仍然在努力過有序的生活，因為我們活在當下，不是過去，不是在未來。無論如何，對于我們非凡時刻的普通人來說，機構生活是重中之重。■

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